HR, 02-03-2001, nr. C99/136HR

C 99/136 HR

Mr. Langemeijer

Zitting 15 december 2000

Conclusie inzake:

[De man]

tegen

[De vrouw]

Edelhoogachtbaar College,

De partijen in deze zaak, gehuwd onder huwelijkse voorwaarden met een zgn. Amsterdams verrekenbeding, zijn na hun echtscheiding verdeeld over de vraag of en in hoeverre de tijdens het huwelijk door de man verkregen aandelen en/of de echtelijke woning in de verrekening moeten worden betrokken. Zowel in feitelijke aanleg als in cassatie speelt een rol hoe het een en ander is gefinancierd.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:(1)

1.1.1. Partijen (hierna aan te duiden als: de man resp. de vrouw) zijn op 15 juli 1983 met elkaar gehuwd op huwelijkse voorwaarden. Deze hielden in, dat iedere gemeenschap van goederen werd uitgesloten(2). Van de huwelijkse voorwaarden zijn verder van belang:

Art. 4: "alle zaken, welke bij het einde van het huwelijk of op elk ander tijdstip waarop ieders rechten moeten worden vastgesteld, aanwezig zijn en waarvan niet blijkt aan wie der echtgenoten deze toebehoren, behoren aan de echtgenoten, ieder voor de onverdeelde helft."

Art. 8: "na afloop van elk kalenderjaar zullen de echtgenoten bijeenvoegen al hetgeen van hun inkomen van dat jaar onverteerd is gebleven en het aldus bijeengevoegde in helften verdelen.

Zodra echter de gemeenschappelijke huishouding in feite zou ophouden te bestaan, eindigt de verplichting tot bijeenvoeging en verdeling van onverteerde inkomsten.

De echtgenoten zijn verplicht aan elkander desverlangd volledige gegevens te verstrekken omtrent hun inkomen en de daaruit betaalde uitgaven.

De echtgenoot, wiens overgebleven inkomen meer beloopt dan dat van de ander, keert aan de ander uit een zodanig bedrag, waardoor uiteindelijk aan ieder van hen beiden de helft van het gezamenlijk onverteerde inkomen toekomt.

De bevoegdheid tot het vorderen van deze verdeling van onverteerd inkomen over enig kalenderjaar vervalt, indien deze verdeling niet binnen het onmiddellijk daaropvolgend kalenderjaar wordt gevorderd."

1.1.2. Vóór het sluiten van het huwelijk was de man eigenaar van 35 van de 75 aandelen in de vennootschap Aannemersbedrijf [A] B.V. Op 1 december 1983, dus tijdens het huwelijk en de samenwoning, heeft hij ook de resterende 40 aandelen in die vennootschap verkregen. Toen boven de werkmaatschappij een beheermaatschappij werd gesteld, heeft de man alle aandelen verworven in de vennootschap [B] B.V.

1.1.3. De man heeft in eigen beheer een pensioenvoorziening getroffen in [B] B.V.

1.1.4. Op 20 april 1983, dus vóór het huwelijk, heeft de man van zijn ouders de woning, die partijen tot echtelijke woning zou gaan dienen, gekocht en geleverd gekregen. De man heeft de aankoop voor een gedeelte van f 100.000,- gefinancierd met een hypothecaire geldlening; het restant van de koopsom (f 10.000,-) is de man aan zijn ouders schuldig gebleven uit hoofde van geldlening. Partijen zijn het erover eens dat op de laatstgenoemde leenschuld niets aan de ouders is betaald. De hypothecaire geldlening van f 100.000,- is op 26 oktober 1983 afgelost met behulp van een nieuwe lening ad f 140.000,-.

1.1.5. Partijen hebben aan het bepaalde in art. 8 van hun huwelijkse voorwaarden (de jaarlijkse afrekening) ten tijde van het huwelijk nimmer uitvoering gegeven.

1.1.6. Aan de samenwoning van partijen is op 5 juni 1993 feitelijk een einde gekomen. Tussen hen is de echtscheiding uitgesproken, welke op 27 januari 1995 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand(3).

1.2. De vrouw stelt in dit geding dat tussen partijen alsnog moet worden afgerekend overeenkomstig het verrekenbeding in art. 8 van de huwelijkse voorwaarden en wel: over de periode tussen 15 juli 1983 (datum huwelijk) en 5 juni 1993 (einde samenwoning). Bij inleidende dagvaarding heeft zij gevorderd dat de man wordt veroordeeld te dier zake aan haar f 995.200,- te voldoen, althans een door de rechter in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 februari 1995. Daarnaast heeft de vrouw gevorderd dat aan de man op straffe van een dwangsom zal worden bevolen, aan haar inzicht te geven in de opgebouwde pensioenrechten van de man. In aansluiting daarop vordert de vrouw dat de man zal worden veroordeeld om het (in eigen beheer opgebouwde) nabestaandenpensioen alsmede de helft van het ten tijde van het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen onder te brengen bij een solide verzekeringmaatschappij en de vrouw als begunstigde aan te merken, wederom op straffe van een dwangsom.

1.3. De man heeft tot verweer onder meer aangevoerd dat de bevoegdheid van de vrouw om deze verrekening te vorderen is vervallen op grond van het vervalbeding in de huwelijkse voorwaarden. De vrouw heeft daarop geantwoord dat het beroep op deze vervalbepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Subsidiair hebben partijen gestreden over de vraag, wat gerekend moet worden onder de "onverteerde inkomsten" in het tijdvak tussen 15 juli 1983 en 5 juni 1993, in de zin van de huwelijkse voorwaarden, zulks voor het geval inderdaad enige verrekening zou moeten plaatsvinden.

1.4. De afwikkeling door de benoemde boedelnotaris is mislukt omdat tussen partijen te veel verschil van mening bestond over de uitgangspunten. De rechtbank te Utrecht heeft bij vonnis van 17 december 1997 - in overeenstemming met de wens van partijen(4) - gekozen voor een behandeling, waarbij eerst op hoofdpunten wordt beslist, waarna de rechtbank partijen gelegenheid zal bieden om ter rolzitting hun stellingen aan de hand van de door de rechtbank geformuleerde uitgangspunten nader uit te werken. Die uitgangspunten van de rechtbank hielden het volgende in:

* De strekking van het overeengekomen verrekenbeding brengt met zich mee, dat redelijkheid en billijkheid zich in beginsel verzetten tegen het beroep op de vervaltermijn. De omstandigheden, welke de man heeft aangevoerd, maken dat niet anders (rov. 4.1 - 4.3 Rb).

* Derhalve moet over het tijdvak tot 5 juni 1993 worden verrekend hetgeen van het inkomen uit de huwelijkse periode onverrekend is gebleven; dit omvat ook het vermogen, voor zover dit voortvloeit uit overgespaarde inkomsten. Daartoe kan behoren de waardevermeerdering van de aandelen van de man in de genoemde vennootschappen, met name indien de man bedrijfswinsten in deze besloten vennootschappen heeft laten zitten terwijl dat bedrijfseconomisch niet noodzakelijk was (rov. 4.4 Rb).

* De netto-waarde van de (voormalige echtelijke) woning moet in de verrekening worden betrokken (rov. 4.5 Rb).

1.5. De man is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 31 december 1998(5) heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd met aanvulling van gronden. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat de man zich niet met succes op het vervalbeding kan beroepen (rov. 5.3 - 5.9). Het hof stelt vast dat de man niet bestrijdt dat hij zijn vermogen, voor zover dat is ontstaan door belegging van zijn bespaarde en nog niet met de vrouw gedeelde inkomsten, met de vrouw moet verrekenen (rov. 5.16). Voor wat betreft de aandelen in de vennootschappen, bepaalt het hof dat de vermeerdering van het vermogen, ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van de man is bespaard en ongedeeld gebleven, in de verrekening moet worden betrokken (rov. 5.13). Een eventuele waardestijging van vermogensbestanddelen die in dit tijdvak geen inkomsten hebben opgeleverd valt in beginsel buiten de verrekening, tenzij deze als een vorm van (oneigenlijke) inkomsten moet worden aangemerkt (zie nader rov. 5.15). Ten aanzien van de woning heeft het hof, anders dan de rechtbank, geoordeeld dat de waarde daarvan en de waardestijging niet in de verrekening behoeven te worden betrokken (rov. 5.24). Wél moeten de aflossingen op de hypothecaire lening (voor een gedeelte van f 18.335,56 toe te rekenen aan belegging in de woning) in de verrekening worden betrokken; deze zijn wel aan te merken als een belegging van gespaarde en nog niet gedeelde inkomsten in de relevante periode (rov. 5.25). In appèl heeft de vrouw tevens een voorschot gevorderd, maar die provisionele vordering is afgewezen en speelt in cassatie geen rol.

1.6. De man heeft tijdig cassatieberoep ingesteld, onder aanvoering van zeven cassatiemiddelen, die grotendeels betrekking hebben op de verrekening van de waarde van de aandelen. De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping van dat beroep en heeft van haar kant incidenteel cassatieberoep ingesteld met betrekking tot haar aanspraak op verrekening van de waarde(-stijging) van de woning. Na wederzijdse schriftelijke toelichting heeft de man gerepliceerd.

2. Bespreking van de principale cassatiemiddelen

2.1. Met het zgn. Amsterdamse verrekenbeding(6) - een verplichting tot periodieke afrekening van het nog niet verteerde deel van de inkomsten van de echtgenoten in een jaar, welke verplichting is opgenomen in huwelijkse voorwaarden waarin iedere gemeenschap van goederen wordt uitgesloten - is de Hoge Raad al vaker geconfronteerd. Houden de echtgenoten de hand aan de afgesproken jaarlijkse verrekening, dan behoeft het beding geen jurisprudentie te vormen. De problemen zijn te vinden in de gevallen, waarin de afgesproken jaarlijkse verrekening tussen de echtgenoten feitelijk achterwege is gebleven en na de echtscheiding alsnog een verrekening over de gehele duur van het huwelijk wordt gevorderd. De voor dit geding relevante uitspraken zijn de navolgende.

2.2. In HR 7 april 1995, NJ 1996, 486 m.nt. WMK, werd in een geval waarin een dergelijk verrekenbeding was gemaakt, overwogen:

"Laten partijen tijdens het bestaan van het huwelijk deling van het overgespaarde achterwege en blijft het recht om deling te vorderen bestaan, dan brengt een uitleg naar redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van het beding mee dat bij het einde van het huwelijk ook de vermogensvermeerdering, ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard, maar ongedeeld gebleven, in de verrekening wordt betrokken. Dit is slechts anders wanneer bij de huwelijkse voorwaarden anders is overeengekomen (...). Het hof heeft derhalve (...) terecht tot uitgangspunt genomen dat de verrekening diende te geschieden overeenkomstig art. 1:139 lid 1 in verbinding met art. 1:136 lid 2. (...)"(7)

Vervolgens is aan de Hoge Raad de vraag voorgelegd, of opgebouwde pensioenaanspraken behoren tot de nog niet verteerde inkomsten en daarom als gespaarde inkomsten in de verrekening dienen te worden betrokken; die vraag is ontkennend beantwoord (HR 31 mei 1996, NJ 1996, 686 m.nt. WMK, rov. 3.5, herhaald in HR 28 maart 1997, NJ 1997, 581 m.nt. WMK, rov. 3.7).

2.3. In het aangehaalde arrest van 7 april 1995 kwam een - van het hof overgenomen - verwijzing naar de bepalingen omtrent het wettelijk deelgenootschap voor. Omdat in een wettelijk deelgenootschap de vermeerdering van het vermogen van een echtgenoot wordt berekend door - kort gezegd - van het bedrag, waarop zijn gehele vermogen op de peildatum wordt geschat, de aanvangswaarde van het stamvermogen bij de aanvang van het huwelijk af te trekken (art. 1:139 BW), heeft enige tijd in de vakliteratuur onzekerheid bestaan, of nu ook de verrekening ingevolge een Amsterdams verrekenbeding op deze wijze zou moeten plaatsvinden. In HR 3 oktober 1997, NJ 1998, 383 m.nt. WMK(8), rov. 3.4, heeft de Hoge Raad verduidelijkt:

"Een beding als het onderhavige strekt naar zijn aard ertoe dat hetgeen van de inkomsten van partijen wordt bespaard periodiek tussen hen wordt verrekend. Ieder der echtgenoten is vervolgens in staat zijn aandeel in de besparingen, door belegging, te besteden aan vorming en vermeerdering van het eigen vermogen.

Laten partijen tijdens het bestaan van het huwelijk deling van het overgespaarde achterwege en blijft het recht om deling te vorderen bestaan, dan brengt een uitleg naar redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van het beding mee dat bij het einde van het huwelijk ook de vermogensvermeerdering, ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard, maar ongedeeld gebleven, in de verrekening wordt betrokken.

Deze door de Hoge Raad in zijn voormeld arrest van 7 april 1995 aanvaarde (...) opvatting houdt echter niet in dat, wanneer de aan de echtgenoten in privé toebehorende, buiten de verdeling blijvende goederen geen inkomsten hebben opgeleverd maar tijdens het bestaan van het huwelijk wel in waarde zijn gestegen, een beding als het onderhavige naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aldus zou moeten worden uitgelegd dat (ook) zodanige waardestijgingen moeten worden verrekend als waren zij voortgekomen uit overgespaarde inkomsten."

2.4. Met het arrest van 3 oktober 1997 zijn nog niet alle vragen beantwoord. De jurisprudentie noopt tot een reconstructie van de inkomsten van de echtgenoot, soms over een ver in het verleden liggende periode. Dit is niet eenvoudig, zeker niet wanneer een behoorlijke boekhouding van inkomsten en bestedingen ontbreekt. Vervolgens is de vraag, wat onder inkomsten moet worden verstaan wanneer in de huwelijkse voorwaarden daaromtrent geen regeling is getroffen(9). Een afzonderlijk probleem daarbij is dat van de directeur-grootaandeelhouder, die in staat is de hoogte van zijn inkomsten te beïnvloeden door de winstuitkering van de vennootschap te beperken. Als de inkomsten eenmaal vaststaan, noopt de jurisprudentie tot een uitsplitsing: enerzijds verteerde inkomsten en anderzijds besparingen. Ook hier zijn grensgevallen denkbaar: is bijv. de verbouwing van een huis of de aanschaf van een boot te zien als een besteding van inkomsten in de consumptieve sfeer dan wel als een belegging van bespaarde inkomsten? Als aangenomen wordt dat er sprake is van belegging, doemen nieuwe vragen op. Wanneer de bespaarde inkomsten op een obligatierekening worden gezet, is wel duidelijk hoe de regel moet worden toegepast. Maar hoe om te gaan met bespaarde inkomsten die worden belegd in onroerend goed of in een onderneming? Hoe in dat geval om te gaan met desinvesteringen en vervanging van beleggingsobjecten? Hoe om te gaan met beleggingen die gedeeltelijk uit bespaarde inkomsten zijn gefinancierd en gedeeltelijk op andere wijze (bijv. met de aanbrengst ten huwelijk van die echtgenoot, met het geld van een aan die echtgenoot toegevallen erfenis of met privé-vermogen van de andere echtgenoot etc)? Hoe moet de belegging worden verrekend, wanneer gedurende een deel van de huwelijkse periode wél periodiek is afgerekend en in een ander deel niet? Deze en andere in de vakliteratuur gesignaleerde praktijkproblemen maken begrijpelijk, dat inmiddels naar nieuwe verrekenstelsels wordt gezocht(10).

2.5. Vanwege de praktische bezwaren, verbonden aan verrekening over een ver verleden, gaat een Amsterdams verrekenbeding veelal gepaard met het bedingen van een vervaltermijn, die het tijdstip aangeeft tot wanneer verrekening kan worden gevraagd. Zo ook in het onderhavige geval. In HR 19 januari 1996, NJ 1996, 617 m.nt. WMK, werd overwogen dat een beroep op een dergelijk vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moest worden geacht in een geval waarin een van de gewezen echtgenoten na hun echtscheiding verrekening vordert van in het verleden overgespaarde inkomsten, tenzij blijkt van, door de echtgenoot die zich op het vervalbeding beroept te stellen en zo nodig te bewijzen, omstandigheden die een beroep op het beding rechtvaardigen(11). De beslissing van het hof, dat het beroep van de man op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, sluit bij deze maatstaf aan en wordt in cassatie niet bestreden.

2.6. De middelen I, II en III zijn gericht tegen rov. 5.22, waarin het hof overwoog:

"Voor zover de man zijn aandelen in [A] BV en [B] BV heeft gekocht, ze tussen 15 juli 1983 en 5 juni 1993 door levering heeft verkregen en daarvoor in die periode ook heeft betaald, dienen deze aandelen in beginsel te worden beschouwd als vermeerdering van vermogen, ontstaan door belegging van bespaarde en ongedeelde inkomsten, die in de verrekening moet worden betrokken. Dat geldt in elk geval voor de "laatste 40 aandelen" in [A] BV, die voor het overgrote deel zijn bekostigd met een deel van de hypothecaire lening, welk deel vóór 5 juni 1993 weer was afgelost."

Middel I klaagt dat deze beslissing een onjuiste gevolgtrekking bevat: als de laatste 40 aandelen zijn gefinancierd met een hypothecaire lening, zoals het hof aanneemt, zijn ze juist níet betaald met onverteerde inkomsten van de man in de huwelijkse periode, maar met geleend geld. Middel II verbindt daaraan de consequentie dat hoogstens de vóór 5 juni 1993 gedane aflossingen op de lening in de verrekening betrokken kunnen worden, mits deze zijn gedaan uit de onverteerde inkomsten van de man. Middel III sluit daarbij aan, met een motiveringsklacht over een innerlijke tegenstrijdigheid aan het slot van rov. 5.22.

2.7. De gedachtegang van het hof komt neer op het volgende. De man, die vóór het huwelijk al 35 van de 75 aandelen had, heeft de resterende 40 aandelen bijgekocht en tijdens het huwelijk in eigendom verkregen. Hij heeft deze aankoop grotendeels (nl. voor f 36.666,44 op een koopsom van f 40.000,-) gefinancierd met een geldlening, door de hypotheekschuld op zijn huis, welke betrekking had op het toen nog niet afgeloste deel van de eerdere lening van f 100.000,- (= aankoopsom huis, exclusief ouderlijke lening van f 10.000), te verhogen tot een hoofdsom van f 140.000,-. Vóór de peildatum 5 juni 1993 heeft de man f 55.000,- op de hoofdsom van de verhoogde hypothecaire geldlening afgelost. Ervan uitgaande, dat de aflossingen zijn gedaan met geld dat de man heeft bespaard van zijn inkomsten in dat tijdvak(12) en dat die besparing nog niet met de vrouw is verrekend, zijn deze aflossingen te beschouwen als een belegging door de man van onverteerde inkomsten in de zin van de huwelijkse voorwaarden. Deze belegging van f 55.000,- is voor een gedeelte (nl. tot het bedrag van f 36.666,44) te beschouwen als een belegging in aandelen en voor het overige (dus tot het bedrag van f 18.333,56) als een belegging in onroerend goed (de woning). Deze belegging van onverteerde inkomsten moet, evenals de daaruit verkregen vruchten, alsnog in de verrekening worden betrokken. Deze gedachtegang van het hof is niet innerlijk tegenstrijdig, zodat middel III in elk geval faalt.

2.8. De middelen I en II hangen m.i. samen met de redactie van rov. 5.22. Uit de jurisprudentie volgt dat ook de vermogensvermeerdering, ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard en nog niet is verrekend, alsnog verrekend behoort te worden. Die regel wordt als volgt gerechtvaardigd: doordat de afgesproken periodieke verrekening van inkomsten achterwege is gebleven, heeft de andere echtgenoot (in dit geval: de vrouw) niet de kans gehad het haar periodiek toekomende bedrag na ontvangst zelf te beleggen. Niet de aandelen zélf worden dus in de verrekening betrokken - ook al zou de redactie van rov. 5.22 dat op het eerste gezicht doen vermoeden -, maar slechts het bedrag van de bespaarde inkomsten (in casu gelijk aan de aflossing van nominaal f 36.666,44) alsmede de vermogensvermeerdering van de man, voor zover deze voortvloeit uit de zojuist genoemde belegging van f 36.666,44 in de aandelen, en wel: over het tijdvak tussen de datum van de belegging en de peildatum (5 juni 1993). Door telkens de waarde van de aandelen in het economisch verkeer op de datum waarop de desbetreffende aflossing plaatsvond te vergelijken met de waarde daarvan op 5 juni 1993, zal de rechter kunnen beoordelen of de belegging inderdaad tot een vermogensvermeerdering voor de man heeft geleid: als de aandelen in dat tijdvak bijv. 20 % in waarde zijn gestegen, kan dat een indicatie zijn voor het rendement van de belegging, welke de man met het geld van de bespaarde inkomsten heeft gedaan. M.i. heeft het hof in rov. 5.22 niet iets anders bedoeld dan hierboven omschreven. De middelen I en II missen in deze zienswijze feitelijke grondslag. Hoe de waardestijging moet worden berekend, is in dit stadium van het geding nog niet aan de orde. Het is denkbaar, dat het waardeverschil tussen de datum van investering en de peildatum ongeschikt blijkt als indicatie van het rendement van de belegging, bijv. door fiscale invloeden die een normaal te verwachten rendement verstoren terwijl wel vaststaat dàt de belegging tot een vermogensvermeerdering van de man heeft geleid. In dat geval moet m.i. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid worden gezocht naar een manier om het rendement van de belegging te berekenen(13). Eén aspect zal aan de orde komen in middel VII.

2.9. Middel IV heeft betrekking op rov. 5.23. Het gaat hier om de waardestijging van de aandelen in het tijdvak tot 5 juni 1993, voor zover deze vermogensvermeerdering op andere wijze is verkregen dan door de in rov. 5.22 bedoelde aflossingen (want in zoverre is de belegging reeds in de verrekening betrokken; zie hierboven). De aandelen zijn privé-eigendom van de man. Omdat partijen buiten iedere gemeenschap van goederen waren gehuwd, behoeft de man zijn privé-eigendom niet te delen met de vrouw, en evenmin een waardestijging van zijn privé-eigendom in de huwelijkse periode. Hetzelfde zou trouwens gelden voor een waardevermindering. Het hof heeft dit als hoofdregel vooropgesteld in rov. 5.15.

2.10. Partijen hebben in hun huwelijkse voorwaarden afgesproken, hun onverteerde inkomsten te delen. Nu is het voor een echtgenoot die feitelijk de zeggenschap in een besloten vennootschap heeft, betrekkelijk gemakkelijk om ervoor te zorgen dat de vennootschap geen of slechts geringe winstuitkeringen aan de aandeelhouders doet en de winst wordt opgepot in het vennootschapsvermogen. De man heeft dan geen, of minder, jaarlijkse inkomsten en uit hoofde van het verrekenbeding valt dan niets, of minder, te verrekenen met de vrouw. Een dergelijke handelwijze moet onverenigbaar worden geacht met de strekking van het verrekenbeding. Het hof heeft daarom in rov. 5.23 overwogen dat de waardestijging van de aandelen in het tijdvak tussen 15 juli 1983 en 5 juni 1993 in de verrekening moet worden betrokken, voor zover is voldaan aan het in rov. 5.15 omschreven criterium. Dat criterium houdt in, dat onder bepaalde omstandigheden de vermogensvermeerdering, verkregen door de waardestijging van de aandelen in de vennootschap waarin de man de zeggenschap had, gelijk mag worden gesteld met "inkomsten" van de man in de zin van de huwelijkse voorwaarden. Het hof vervolgt:

"Dat geval zal zich voordoen ten aanzien van aandelen van de man, waarop geen winst is uitgekeerd, mits ten eerste blijkt dat uitkeerbare winst naar normen die in het maatschappelijke verkeer als redelijk worden beschouwd, wél geacht moet worden te zijn gemaakt, en mits bovendien de man in overwegende mate bij machte was te bepalen dat de winst hem rechtstreeks of middellijk ten goede zou komen (vergelijk het bepaalde in artikel 1:126 leden 2 en 3 BW)."

2.11. Middel IV merkt terecht op, dat het hof in deze redenering de aanvangsdatum van het tijdvak, waarin de waardestijging wordt gemeten, niet mag stellen op 15 juli 1983 (de huwelijksdatum). Blijkens de door het hof vastgestelde feiten, heeft de man niet op 15 juli 1983 maar eerst op 1 december 1983 de meerderheid van de aandelen in [A] BV in handen gekregen. Deze opmerking, hoezeer terecht, behoeft niet tot vernietiging van het bestreden arrest te leiden. De redenering van het hof volgend, zal de rechter bij de verdere afdoening van de zaak, voor wat betreft het tijdvak tussen 15 juli 1983 en 1 december 1983, niet tot de conclusie kunnen komen dat aan de gestelde voorwaarde is voldaan. Verder behoeft het middel geen bespreking.

2.12. Middel V richt een motiveringsklacht tegen rov. 5.25; het hof zou onvoldoende inzichtelijk hebben gemaakt, waarop zijn oordeel is gebaseerd dat de aflossingen (op de meergenoemde verhoogde hypothecaire leenschuld) uit inkomsten van de man zijn gedaan.

2.13. Art. 8 van de huwelijksvoorwaarden verplichtte in het algemeen tot periodieke verrekening van het inkomen, dus zowel inkomsten uit arbeid als inkomsten uit vermogen. In theorie is denkbaar dat de man deze aflossingen (tot f 55.000,- of een lager bedrag) heeft verricht met geld dat niet behoort tot de (nog te verdelen) inkomsten uit de huwelijkse periode, maar met geld afkomstig uit, bijvoorbeeld, een schenking of erfenis of uit de opbrengst van een hem in privé-eigendom toebehorend goed. Het heeft in rov. 5.17 die mogelijkheid opengehouden. Het hof heeft in rov. 5.19 overwogen dat de man ernstig tekort is geschoten in het verschaffen van duidelijkheid omtrent de verwerving van de aandelen en de geldstroom daaromheen en dat de man in een later stadium van het geding nog gelegenheid krijgt om dit verzuim te herstellen. Deze aanpak past bij de gekozen wijze van procederen, waarin partijen eerst een beslissing hebben verlangd over de uitgangspunten. De vaststellingen in rov. 5.20 zijn daarom "voorshands" gedaan. Hieruit kan worden opgemaakt dat ook de vaststelling in rov. 5.25, dat de aflossingen tot het bedrag van f 55.000,- uit onverteerde (en nog niet verrekende) inkomsten van de man zijn gedaan, slechts een voorlopig oordeel van het hof bevat. In het vervolg van het geding in feitelijke instanties zal de man nog de mogelijkheid hebben om aan te tonen dat dit geld ergens anders vandaan komt dan uit bespaarde inkomsten. Dit betekent dat de klacht afstuit op het bepaalde in art. 399 Rv.

2.14. Middel VI bevat geen klacht maar een opmerking. Deze heeft betrekking op de toerekening in rov. 5.25, waar het hof van het afgeloste bedrag van f 55.000,- een gedeelte groot f 36.666,44 beschouwt als belegging in de aandelen en een gedeelte groot f 18.333,56 (in rov. 5.25 staat kennelijk abusievelijk: f 18.335,56) als belegging in de woning. Naar de mening van de man zou een verdeling, evenredig aan de verhouding tussen de koopsom van het huis en die van de aandelen, "in de rede liggen". Naar mijn mening voldoet het middel niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv: het vermeldt niet welke rechtsregel naar de mening van de man geschonden is en bevat ook geen motiveringsklacht. Overigens zijn de wettelijke imputatieregels hier niet van toepassing. Hoe in de onderlinge verhouding tussen de man en de vrouw deze toerekening dient plaats te vinden, kan m.i. bezwaarlijk worden onderzocht zonder te treden in een waardering van de feiten, welke uitsluitend toekomt aan hef hof.

2.15. Middel VII klaagt erover dat het hof ten onrechte de (waardestijging in) de in [B] BV aanwezige pensioenreservering in de verrekening heeft betrokken, aangezien deze zich niet als belegging van bespaarde en ongedeelde inkomsten laat aanmerken. Het middel doelt blijkens de toelichting op de hierboven in alinea 2.2 besproken rechtspraak.

2.16. Vooropgesteld wordt, dat de sinds 1 mei 1995 geldende Wet verevening pensioenrechten bij scheiding in dit geval niet van toepassing is(14). De man heeft zich in de voorafgaande correspondentie bereid getoond, zijn pensioenrechten, voor zover opgebouwd in de huwelijkse periode, met de vrouw te delen in die zin dat bij het vrijvallen van de pensioenuitkering een deel aan de vrouw toekomt. De verdeling van de pensioenrechten vormt geen voorwerp van geschil. De vrouw heeft slechts gevorderd, de man te veroordelen om haar inzicht te verschaffen in de opgebouwde pensioenrechten en tot het onderbrengen van die rechten bij een solide verzekeringmaatschappij.

2.17. Waar het in cassatie om gaat, is iets anders, te weten het standpunt van de man dat een waardestijging van de aandelen in [B] BV in de relevante periode niet zonder meer beschouwd mag worden als vrucht van de belegging van bespaarde inkomsten, omdat de waardestijging voor een groot deel teweeg is gebracht door de pensioengelden welke in die BV (de beheersvennootschap) zijn ondergebracht(15). De klacht is prematuur, in zoverre dat het hof nog helemaal niet is toegekomen aan een berekening van de hoegrootheid van de waardestijging. De rechtbank heeft in haar vonnis een onderzoek door deskundigen in het vooruitzicht gesteld. Ook deze klacht stuit dus af op het bepaalde in art. 399 Rv. De slotsom is dat het principaal middel niet tot cassatie leidt.

3. Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel

3.1. Het incidenteel cassatiemiddel heeft betrekking op de vordering van de vrouw tot verrekening van de waarde, althans de waardestijging van de voormalige echtelijke woning. De woning behoorde reeds vóór het huwelijk tot het privé-vermogen van de man; dat is nadien zo gebleven. Het hof heeft in rov. 5.24 overwogen:

"Noch de waarde, noch de waardestijging van de echtelijke woning moet in de verrekening worden betrokken. Dat de koopprijs van die woning bekostigd is met een hypothecaire lening waarop staande huwelijk is afgelost, brengt niet mee, anders dan de rechtbank oordeelde, dat de woning zelf een vermogensvermeerdering oplevert die is ontstaan door belegging van bespaarde en ongedeelde inkomsten."

Zoals hiervoor al bleek, heeft het hof uitsluitend de aflossing van de hypotheek tot een bedrag van f 18.333,56 beschouwd als een belegging in dit onroerend goed, met geld afkomstig uit de bespaarde inkomsten van de man in de relevante periode; daarom moeten deze belegging en de vruchten daarvan in de verrekening worden betrokken(16). Voor de rest mag de man zijn woning (inclusief een eventuele waardestijging daarvan) behouden. In dit geding is niet gesteld dat uit de woning zelf inkomsten zijn verkregen in de relevante periode (zoals bijv. inkomsten uit verhuur aan derden).

3.2. Aanvankelijk heeft de vrouw zich op het standpunt gesteld dat tussen partijen moet worden afgerekend als ging het om een wettelijk deelgenootschap(17). Dat impliceert een vaststelling van het gehele vermogen op de peildatum, waarvan het stamvermogen wordt afgetrokken. Bedoeld standpunt is door de rechtspraak achterhaald: zie HR 3 oktober 1997, hierboven in alinea 2.3 besproken. Bij pleidooi in hoger beroep(18) moest de vrouw een andere grondslag vinden en heeft zij voor het eerst aangevoerd dat tijdens het huwelijk verbouwingen aan de woning zijn uitgevoerd tot een bedrag van circa f 100.000,-. Omdat de woning kort vóór het huwelijk is aangeschaft en een belangrijk deel van de inkomsten van de man, die in beginsel voor verrekening in aanmerking zouden zijn gekomen, zijn besteed aan deze verbouwingen en aan betaling van rente en aflossing van de hypothecaire leenschuld, brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid volgens de vrouw met zich mee dat de gehele waarde van de woning (met inbegrip van de waardestijging in de relevante periode) tussen partijen moet worden verrekend(19).

3.3. In onderdeel I klaagt de vrouw dat het hof ten onrechte niet de gehele waarde van de woning, althans ten minste het bedrag van de waardestijging in het tijdvak tussen 15 juli 1983 en 5 juni 1993, in de verrekening heeft betrokken. De vrouw geeft blijk te beseffen dat dit standpunt haaks staat op het arrest van 3 oktober 1997, maar vindt dat de ratio van dat arrest in dit geval niet geldt:

"De situatie is in zoverre anders dat het hier formeel om een privé-goed van de man gaat, maar dat de woning geheel gefinancierd is met geleend geld. De aankoop van de woning is dus niet geschied met privé-vermogen van de man. De aflossingen zijn gedurende het huwelijk gedaan uit overgespaarde inkomsten. Dit houdt in dat het enige vermogen dat aan de woning is besteed de aflossingen zijn die gedurende het huwelijk zijn gedaan en de bedragen/middelen die door beide echtgenoten aan de verbouwing zijn besteed."

3.4. De klacht miskent dat de aankoop wel degelijk is gedaan met privé-vermogen van de man. Het argument, dat op de huwelijksdatum tegenover de woning als actief een (nagenoeg) even grote leenschuld als passief stond, zegt mij in dit verband niets omdat het geen gezamenlijke schuld van de echtelieden betreft, maar een privé-schuld van de man. Het gaat dus niet slechts formeel, maar ook materieel om een privé-goed van de man. De man was ingevolge de huwelijkse voorwaarden niet gehouden, de waarde van zijn privé-goederen met de vrouw te delen.

3.5. De betalingen van rente op de hypothecaire schuld, voor zover voldaan uit inkomsten van de man in de relevante periode, heeft het hof niet beschouwd als een belegging en behoefde het hof niet als zodanig te beschouwen: door rentebetalingen aan de bank vermeerdert het vermogen van de man niet. Tegenover de rentebetalingen stond bovendien het woongenot, waarvan ook de vrouw heeft geprofiteerd in de tijd dat de samenwoning voortduurde. Voor zover de man in de relevante periode uit inkomsten, die hij volgens de huwelijkse voorwaarden met de vrouw had moeten verrekenen, geld heeft gestoken in aflossingen van de hypothecaire schuld, heeft het hof deze aflossingen (voorshands berekend op f 18.333,56) reeds in de verrekening betrokken en mist de vrouw dus belang bij de klacht. De door haar bij pleidooi in hoger beroep gestelde (niet als vaststaand aangemerkte) betalingen ten behoeve van de verbouwingen heeft het hof klaarblijkelijk niet beschouwd als een vorm van belegging van bespaarde inkomsten van de man. Dit heeft tot gevolg dat deze niet in de verrekening behoeven te worden betrokken. Dit feitelijke oordeel is niet onbegrijpelijk(20) en geeft m.i. evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.6. Onderdeel II van de vrouw herhaalt het subsidiaire standpunt, dat de vrouw tenminste aanspraak kan maken op een gedeelte van de waarde van de woning. Bij pleidooi in appel heeft zij doen aanvoeren:

"In deze visie zou een kwart van de waarde aan mijn cliente toekomen. Zij heeft immers recht op de helft van de aan de woning na het huwelijk gedane investeringen en wanneer deze helft f 50.000,- bedraagt, vertegenwoordigt dit ongeveer een kwart van de historische kostprijs."

Deze redenering faalt om dezelfde reden als onderdeel I. De slotsom is, dat ook het incidenteel cassatiemiddel voor verwerping in aanmerking komt.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal en het incidenteel cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 De feiten zijn in deze zaak niet eenvoudig vast te stellen (rov. 5.19 van het bestreden arrest). Het hof heeft in rov. 3, in verbinding met rov. 2.1 - 2.9 van het vonnis in eerste aanleg, een aantal feiten vastgesteld. In rov. 5.1 en 5.2 heeft het hof enkele constateringen toegevoegd. De feiten, door het hof genoemd in rov. 5.20, worden door het hof als voorlopige aannamen gepresenteerd.

2 De akte is overgelegd als productie in een eerder kort geding; de stukken van dat kort geding zijn in deze bodemprocedure overgelegd als productie bij CvE. NB: De staat van aanbrengsten vermeldt als door de man aangebracht: alle geplaatste aandelen in [A] B.V. Partijen zijn het erover eens dat dat een vergissing was omdat de man toen slechts 35 aandelen had (vgl. rov. 3).

3 In de echtscheidingsbeschikking d.d. 15 februari 1995 (overgelegd bij CvE achter tab 3) is de door de man aan de vrouw verschuldigde alimentatie bepaald op f 4.670,- per maand.

4 Zie de procedurele suggestie van de vrouw in de inl. dagv. blz. 13.

5 Het bestreden arrest is besproken door L.H.M. Zonnenberg, EchtscheidingBulletin (EB) 1999 nr. 5 blz. 2-3; C.A. Kraan, EB 1999 nr. 10 blz. 3 e.v.; S. van Gestel, Adv.blad 1999 blz. 382 e.v. Zie mede n.a.v. het thans bestreden arrest: J.A.M.P. Keijser, Verrekenbeding en onderneming, in: Yin-Yang (Van Mourikbundel, 2000) blz. 121 e.v.

6 Zie over het Amsterdams verrekenbeding in het algemeen o.m.: De Bruijn-Soons-Kleijn-Huijgen-Reinhartz, Het Nederlandse huwelijksvermogensrecht (1999), blz. 441 e.v.; Van Mourik/Verstappen, Handboek voor het Nederlands vermogensrecht bij echtscheiding (1997) blz. 123 e.v.; C.A. Kraan, Het huwelijksvermogensrecht (1998) blz. 171 e.v.;

7 Deze beslissing is herhaald in HR 19 januari 1996, NJ 1996, 617 m.nt. WMK (rov. 4.4.1); HR 28 maart 1997, NJ 1997, 581 m.nt. WMK (rov. 3.4); HR 3 oktober 1997, NJ 1998, 383 m.nt. WMK (rov. 3.3).

8 Veel aan het arrest voorafgaande literatuur is aangehaald in de conclusie van de A-G De Vries Lentsch-Kostense (sub 10). Het arrest van 3 oktober 1997 is besproken door E.A.A. Luijten in Adv.blad 1997 blz. 1258 en door S. van Gestel, Adv.blad 1998 blz. 497. Zie n.a.v. de jurisprudentie tot en met dit arrest: E.A.A. Luijten en W.R. Meijer, Verrekeningsvorderingen tussen (ex-echtgenoten), nominaliteitsleer of beleggingsleer? WPNR 6367 (1999 blz. 608 e.v.).

9 In HR 29 oktober 1993, NJ 1995, 559 m.nt. WMK is uitgemaakt dat WIR-premies hierbuiten vallen.

10 Zie, naast de reeds aangehaalde analyses van Keijser en van Luijten en Meijer: L.C.A. Verstappen, Naar nieuwe verrekenstelsels I en II, WPNR 6387 (2000, blz. 67 e.v.) en 6388 (blz. 92 e.v.); C.A. Kraan, Het Amsterdams verrekenbeding in de wet?, EB 2000 nr. 4, blz. 5 e.v.

11 Zie ook: HR 23 juni 2000, RvdW 162, waarover M.W. Galjaart in WPNR 6420 (2000, blz. 711 e.v.); L.C.A. Verstappen, De beleggingsvisie van de Hoge Raad op niet periodiek uitgevoerde Amsterdamse verrekenbedingen en verjaring, WPNR 6368 (1999 blz. 630 e.v.).

12 Dit uitgangspunt wordt afzonderlijk bestreden in middel V.

13 Als in dit geding niet aan de orde gesteld, zwijg ik over de problemen, die kunnen ontstaan, indien de man zijn bespaarde inkomsten op verschillende wijzen heeft belegd en op de peildatum blijkt dat de ene belegging hem winst heeft opgeleverd en de andere verlies. Vooralsnog lijkt het mij redelijk, te bezien of de beleggingen per saldo een vermogensvermeerdering hebben opgeleverd. Vgl. Keijser in de Van Mourikbundel, blz. 123, punt 4.

14 Art. 12 lid 1 WVP.

15 Vgl. de samenvatting in rov. 3.3 van het vonnis van de rechtbank.

16 Vgl. HR 28 maart 1997, NJ 1997, 581 m.nt. WMK (reeds aangehaald), rov. 3.6.

17 Inl. dagv. blz. 8, punt 17.

18 Pleitnotities van de zijde van de vrouw d.d. 22 september 1998, blz. 2-3.

19 Indien de vrouw zelf uit haar privé-vermogen heeft bijgedragen in een woning die op naam van de man staat - anders dan ter voldoening aan haar verplichting bij te dragen in de kosten van de huishouding -, kan dit bedrag in beginsel worden teruggevorderd: HR 15 september 1995, NJ 1996, 616; vgl. HR 28 maart 1997, NJ 1997, 581, rov. 4.1. Die terugvordering staat echter buiten de verrekening o.g.v. een verrekenbeding, die in dit geding aan de orde is.

20 Verbouwingen leiden niet noodzakelijkerwijs tot een (evenredige) vermeerdering van de waarde van de woning in het economisch verkeer; veel verbouwingen worden immers verricht om de woning aan te passen aan de eigen smaak en behoeften en gelden dan als een (consumptieve) besteding van inkomsten.