HR, 11-02-2011, nr. 09/03748

HR, 11-02-2011, nr. 09/03748

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 11‑02‑2011

Inhoudsindicatie

Verbintenissenrecht. Toepasselijkheid algemene Fenit-voorwaarden. Oordeel hof dat aan de norm van art. 6:233, onder b, BW niet reeds is voldaan indien de wederpartij de mogelijkheid heeft zelf door gebruikmaking van internet de toepasselijke voorwaarden te raadplegen, is juist. Uit het systeem van art. 6:234 (oud) volgt immers - gelijk onder het huidige art. 6:234 het geval is - dat de gebruiker het initiatief tot bekendmaking van de algemene voorwaarden moet nemen en wel op zodanige wijze dat voor de wederpartij duidelijk is welke voorwaarden op de rechtsverhouding van toepassing zijn en dat de wederpartij daarvan eenvoudig kennis kan nemen.

11 februari 2011

Eerste kamer

09/03748

DV/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

FIRST DATA B.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt,

t e g e n

KPN HOTSPOTS SCHIPHOL B.V. voorheen genaamd: Attingo B.V.,

gevestigd te Zeist,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als First

Data en Attingo.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak met de nummers 151149/HAZA 02-1777 en 157633/HAZA 03-367 van de rechtbank Utrecht van 7 januari 2004 en 7 april 2004;

b. het arrest in de zaak met de nummers 200.000.930/01 en 106.001.678/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 24 maart 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft First Data beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Attingo heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun

advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het bestreden arrest ter zake van de compensatie van de proceskosten.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Attingo (thans: KPN Hotspots Schiphol B.V.) exploiteert een onderneming die zich toelegt op het tegen betaling aanbieden van tijdelijke toegang tot internet aan particulieren in voor het publiek toegankelijke ruimtes op de luchthaven Schiphol.

(ii) First Data is een onderneming die zich bezighoudt met de ontwikkeling en het in de markt zetten van (bemande en onbemande) kassasystemen.

(iii) Op verzoek van Attingo heeft First Data bij brieven van 17 augustus 2001 en 7 december 2001 offertes uitgebracht betreffende (de ontwikkeling en installatie van) standaard en optionele hard- en software voor een bemand verkooppunt respectievelijk drie, nog te realiseren onbemande verkooppunten van Attingo op de luchthaven Schiphol. Beide offertes zijn door partijen ondertekend.

(iv) Attingo heeft negen door First Data aan haar toegezonden facturen tot een totaalbedrag van € 18.145,16 onbetaald gelaten.

(v) In verband met het uitblijven van betaling van voornoemde facturen heeft First Data conservatoir beslag doen leggen op de goederen van Attingo.

3.2 In twee afzonderlijk tegen Attingo aanhangig gemaakte procedures vordert First Data onderscheidenlijk veroordeling van Attingo tot betaling van het openstaande factuurbedrag van € 18.145,16, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten, en veroordeling van Attingo, op basis van de algemene (Fenit-) voorwaarden, in de werkelijk gemaakte en nog te maken kosten voor rechtsbijstand voor zover zij de geliquideerde kosten te boven gaan, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met wettelijke rente. Attingo heeft diverse verweren gevoerd, waaronder het verweer dat bedoelde voorwaarden in dit geval niet van toepassing zijn. Voorts vorderde Attingo in de eerste procedure in reconventie veroordeling van First Data tot vergoeding van de door Attingo geleden en nog te lijden schade als gevolg van schending van (pre)contractuele verplichtingen en onrechtmatige beslaglegging door First Data, en terugbetaling van het door haar reeds voldane bedrag van € 28.774,-- uit hoofde van onverschuldigde betaling.

3.3.1 In feitelijke instanties zijn beide procedures gezamenlijk behandeld. De rechtbank heeft de vordering van First Data tot betaling van het openstaande factuurbedrag toegewezen tot een bedrag van € 14.164,90, vermeerderd met de wettelijke rente, en zij heeft zowel de reconventionele vordering van Attingo als de vordering van First Data tot vergoeding van de werkelijk gemaakte (buiten)gerechtelijke kosten afgewezen. De toepasselijkheid van de Fenit-voorwaarden is door de rechtbank in het midden gelaten. Het hof oordeelde het door First Data gevorderde factuurbedrag voor een lager bedrag toewijsbaar en heeft het vonnis van de rechtbank (in de eerste procedure) in verband daarmee, alsmede wat betreft de proceskostenveroordeling, partieel vernietigd.

De afwijzing door de rechtbank van de reconventionele vordering van Attingo alsmede, in de tweede procedure, van de vordering van First Data tot vergoeding van de werkelijk gemaakte (buiten)gerechtelijke kosten, heeft het hof bekrachtigd.

3.3.2 Ten aanzien van het (subsidiaire) verweer van Attingo dat de door First Data ingeroepen Fenit-voorwaarden vernietigd moeten worden omdat de voorwaarden niet aan Attingo ter hand zijn gesteld en haar aldus geen mogelijkheid is geboden om van de voorwaarden kennis te nemen, overwoog het hof in rov. 4.11 als volgt:

"4.11. Wat betreft het subsidiaire verweer van Attingo dat haar niet een redelijke mogelijkheid is geboden om van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen, heeft First Data bij gelegenheid van pleidooi aangevoerd dat het mogelijk is om via een zoekopdracht op het internet van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen. Dit is echter onvoldoende om aan de norm van artikel 6:233 onder b BW te voldoen. Indien het redelijkerwijs mogelijk is de voorwaarden ter hand te stellen dan dient dit ook te gebeuren. Niet gesteld is door First Data dat dit niet redelijkerwijs mogelijk was. Integendeel, bij gelegenheid van pleidooi heeft (de raadsman van) First Data gesteld dat de voorwaarden ter hand zijn gesteld. Dit is echter door Attingo betwist en First Data heeft met betrekking tot dit punt haar stelling niet verder onderbouwd of hiervan voldoende gespecificeerd bewijs aangeboden. Het hof gaat er daarom vanuit dat de Fenit-voorwaarden niet aan Attingo ter hand zijn gesteld en dat Attingo ook overigens niet een redelijke mogelijkheid is geboden van de voorwaarden kennis te nemen. Op grond hiervan zal het hof bedingen uit de Fenit-voorwaarden waarop door First Data expliciet dan wel impliciet een beroep wordt gedaan vernietigen."

3.4.1 Onderdeel 2.1 - onderdeel 1 bevat geen zelfstandige klacht - keert zich tegen rov. 4.11 en enkele daarop voortbouwende overwegingen. De inleiding van het onderdeel - gelezen in samenhang met onderdeel 2.1.i - bevat de klacht dat het hof, gelet op HR 1 oktober 1999, LJN ZC2977, NJ 2000/207 en HR 6 april 2001, LJN AB1252, NJ 2002/385, heeft miskend dat de mogelijkheid om via een zoekopdracht op het internet van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen, "voldoende is om aan de norm van artikel 6:233 onder b BW te voldoen", zodat de wederpartij van de gebruiker van het beding zich niet op de vernietigbaarheid kan beroepen wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dit beding bekend was of had kunnen zijn.

3.4.2 Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat het hof niet heeft vastgesteld - het onderdeel gaat hiervan ook niet uit - dat sprake is van een tussen partijen langs elektronische weg tot stand gekomen overeenkomst en evenmin dat Attingo uitdrukkelijk heeft ingestemd met kennisneming van de algemene voorwaarden langs elektronische weg. Aan de voorwaarden waaronder een redelijke mogelijkheid tot kennisneming als bedoeld in art. 6:233, onder b, BW langs elektronische weg kan worden geboden, is derhalve noch onder de vigeur van het hier toepasselijke art. 6:234 lid 1 (oud) BW noch onder het met ingang van 1 juli 2010 geldende art. 6:234 lid 3 BW voldaan (opmerking verdient dat de verwijzing naar art. 6:230c kennelijk abusievelijk in art. 6:234 is weggevallen), zodat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden. Ten overvloede wordt overwogen dat, anders dan het onderdeel kennelijk voorstaat, een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van de in art. 6:233, onder b, in verbinding met art. 6:234 vervatte regeling niet meebrengt dat, indien de mogelijkheid tot kennisneming langs elektronische weg mag worden geboden, de gebruiker reeds aan zijn uit art. 6:233, onder b, voortvloeiende informatieplicht heeft voldaan indien de desbetreffende voorwaarden (door een zoekopdracht) op internet kunnen worden gevonden. Uit het systeem van art. 6:234 (oud) volgt immers - gelijk onder het huidige art. 6:234 het geval is - dat de gebruiker het initiatief tot bekendmaking van de algemene voorwaarden moet nemen, en wel - zo volgt uit de hier eveneens van betekenis te achten toelichting op art. 6:234 leden 2 en 3 (nieuw) (vgl. Kamerstukken II 2007-2008, 31 358, nr. 3, p. 9-10) - op zodanige wijze dat voor de wederpartij duidelijk is welke voorwaarden op de rechtsverhouding van toepassing zijn en dat de wederpartij daarvan eenvoudig kennis kan nemen. Het oordeel van het hof dat aan de in art. 6:233, onder b, vervatte norm niet reeds is voldaan indien de wederpartij de mogelijkheid heeft zelf door gebruikmaking van internet de toepasselijke voorwaarden te raadplegen, is mitsdien juist.

3.4.3 De klacht van onderdeel 2.1.i dat het hof heeft miskend dat First Data een beroep heeft gedaan op de door de Hoge Raad in zijn hiervoor in 3.4.1 genoemde arresten van 1 oktober 1999 en 6 april 2001 aanvaarde redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van de in art. 6:233, onder b, in verbinding met art. 6:234 lid 1 vervatte regeling, faalt nu de opvatting die het onderdeel ingang wil doen vinden geen steun vindt in het recht. Zij berust voorts, wat betreft de aan het slot van onderdeel 2.1.i vermelde stellingen, op feitelijke nova. Om dezelfde redenen kan de klacht die betrekking heeft op de (beperkende) werking van de redelijkheid en billijkheid niet tot cassatie leiden, nog daargelaten dat het hof een op die werking betrekking hebbende stelling kennelijk en niet onbegrijpelijk niet in de door het onderdeel aangehaalde passage uit de gedingstukken heeft gelezen.

3.4.4 De klacht van de onderdelen 2.1.i en 2.1.ii dat het hof ten onrechte heeft nagelaten zonodig ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen, stuit eveneens af op hetgeen hiervoor is overwogen.

3.4.5 Nu in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat de algemene voorwaarden niet rechtsgeldig door First Data langs elektronische weg aan Attingo beschikbaar zijn gesteld - zie hiervoor in 3.4.2 - getuigt het oordeel dat indien het redelijkerwijs mogelijk is de voorwaarden ter hand te stellen, dit ook (daadwerkelijk) dient te gebeuren, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 2.1.iii bestrijdt derhalve tevergeefs de juistheid alsmede, nu het een zuiver rechtsoordeel betreft, de begrijpelijkheid van dit oordeel.

3.4.6 Onderdeel 2.1.iv bouwt voort op dezelfde onjuiste rechtsopvatting als aan de hiervoor in 3.4.2 en 3.4.5 besproken klachten ten grondslag ligt. Het miskent dan ook dat de aangehaalde stellingen, indien die al voldoende feitelijke grondslag hebben, niet kunnen leiden tot het oordeel dat First Data jegens Attingo aan haar informatieplicht heeft voldaan, bij welke stand van zaken het hof de in zijn arrest onbesproken gebleven stellingen van First Data kennelijk en niet onbegrijpelijk als niet terzake dienend heeft gepasseerd.

3.4.7 Onderdeel 2.1.v mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen behandeling.

3.5.1 Onderdeel 2.2 klaagt onder meer dat het hof in de eerste procedure in principaal appel ten onrechte ook in reconventie de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep heeft gecompenseerd nu de reconventionele vordering van Attingo in haar geheel is afgewezen.

3.5.2 De klacht slaagt. Nu Attingo zowel door de rechtbank als door het hof in het principaal appel in reconventie volledig in het ongelijk is gesteld, had zij in de kosten van het geding in reconventie moeten worden veroordeeld (vgl. HR 26 januari 1990, LJN AD1017, NJ 1990/499). De Hoge Raad kan zelf de zaak op dit punt afdoen.

3.6 De in onderdeel 2.3 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.7 Onderdeel 2.4 behoeft bij gebreke van zelfstandige betekenis geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 24 maart 2009 voor zover daarin in de zaak met zaaknummer 200.000.930/01 in het principaal appel de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep in reconventie zijn gecompenseerd;

in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt Attingo in de zaak met zaaknummer 200.000.930/01 in het principaal appel in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep in reconventie, aan de zijde van First Data begroot op € 4.094,12;

verwerpt het beroep voor het overige;

compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 11 februari 2011.

Conclusie 10‑12‑2010

Mr. M.H. Wissink

Partij(en)

Conclusie inzake:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FIRST DATA B.V.

(hierna: First Data),

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KPN HOTSPOTS SCHIPHOL B.V.

(voorheen genaamd en hierna te noemen: Attingo)

Het gaat in deze zaak om de informatieplicht van de gebruiker van algemene (branche)voorwaarden, de proceskostenveroordeling en het niet toepassen van artikel 7:405 lid 2 BW.

1. Feiten en procesverloop

1.1

De feiten zijn door het hof vastgesteld in rov. 3.1.1–3.1.5 van zijn arrest van 24 maart 2009. Zij houden, kort gezegd, het volgende in. Attingo is een aanbieder van tijdelijke toegang tot internet aan particulieren in voor het publiek toegankelijke ruimtes op de luchthaven Schiphol. Zij heeft plannen ontwikkeld om naast het bemande verkooppunt in haar ‘Communication Centre’ een aantal onbemande verkooppunten elders op de luchthaven te realiseren. Attingo schakelde daartoe First Data in. First Data heeft bij brief van 17 augustus 2001 Attingo een offerte gedaan voor de hard- en software voor de kassa in het ‘Communication Centre’. Attingo en First Data hebben deze offerte ondertekend. First Data heeft bij brief van 7 december 2001 een offerte gedaan voor hard- en software voor drie onbemande stations. Ook deze offerte is door partijen ondertekend.

1.2

First Data heeft Attingo in 2002 gedagvaard tot betaling van een aantal facturen tot een bedrag van € 18.145,16, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. Attingo heeft een reconventionele vordering tot onder meer schadevergoeding ingesteld (zaaknummer 151149/HA ZA 02-1777). In 2003 heeft First Data Attingo nogmaals gedagvaard. In deze tweede zaak vorderde zij veroordeling van Attingo tot betaling van € 10.734,42, stellende dat Attingo krachtens de toepasselijke algemene voorwaarden (de Fenit-voorwaarden) gehouden is tot vergoeding van de door First Data in de zaak met zaaknummer 151149/ HA ZA 02-1777 daadwerkelijk gemaakte (buiten)gerechtelijke kosten (zaaknummer 157633/ HA ZA 03-367).

1.3

De rechtbank heeft in de (eerste) zaak met nummer 151149/HA ZA 02-1777 in conventie de vordering toegewezen tot een bedrag van € 14.164,90. De rechtbank heeft Attingo veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van First Data, maar heeft de overige (buitengerechtelijke) kosten afgewezen, omdat First Data voor die kosten een afzonderlijke procedure aanhangig heeft gemaakt. De vordering in reconventie is door de rechtbank afgewezen. In de (tweede) zaak met zaaknummer 157633/HA ZA 03-367 heeft de rechtbank de vordering van First Data afgewezen.

1.4

In de eerste zaak1. heeft Attingo principaal appel ingesteld. First Data heeft incidenteel geappelleerd. In de tweede zaak heeft First Data hoger beroep ingesteld.2.

1.5

Het hof heeft de zaken gezamenlijk behandeld (rov. 4.1 e.v.). Bij arrest van 24 maart 2009 heeft het hof in het principaal en incidenteel appel in de (eerste) zaak met zaaknummer 200.000.930/01 het vonnis vernietigd voor zover het betreft de veroordeling van Attingo tot betaling van factuur [001] van 18 juli 2002 alsmede voor zover bij de veroordeling tot betaling van de overige facturen is uitgegaan van een uurtarief van € 101,-, in zoverre dat slechts een uurtarief van € 89,62 in rekening mag worden gebracht alsmede voor zover het betreft de proceskostenveroordeling. In het appel in de (tweede) zaak met zaaknummer 106.001.678/01 heeft het hof het vonnis bekrachtigd.

1.6

First Data heeft — tijdig3. — cassatieberoep ingesteld. Attingo heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. First Data heeft nog gerepliceerd.

2. Bespreking van het middel

2.1

Onderdeel 1 (1.1 tot en met 1.13) bevat een weergave van feiten en procesverloop. Het onderdeel bevat geen zelfstandige klacht. Onderdeel 2 bevat de klachten en is onderverdeeld in de subonderdelen 2.1 (i tot en met v), 2.2, 2.3 (i en ii) en 2.4.

Informatieplicht bij algemene voorwaarden

2.2

Onderdeel 2.1 keert zich tegen rov. 4.11 van het arrest en de daarop voortbouwende rov. 4.12.1.2 (met betrekking tot het uurtarief), 4.18 en 4.21 alsmede tegen het dictum. Het hof miskent — aldus de klacht — dat het mogelijk is om via een zoekopdracht op het internet van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen, hetgeen voldoende is om aan de norm van artikel 6:233 onder b BW te voldoen. Volgens het onderdeel (onder i, p. 9 cassatiedagvaarding) heeft het hof de door de Hoge Raad ontwikkelde rechtsregels met betrekking tot gevallen waarbij door de wederpartij geen beroep kan worden gedaan op de in art. 6:233 onder b jo 6:234 BW voorgeschreven vernietigingsgrond miskend. In zijn arresten van 1 oktober 19994. en 6 april 20015. heeft de Hoge Raad de uitleg van deze bepalingen immers met een op de praktijk afgestemde uitleg genuanceerd, aldus nog steeds het onderdeel. Deze nuancering bestaat er uit dat de wederpartij zich tegenover de gebruiker niet op de vernietigbaarheid van een beding in de algemene voorwaarden kan beroepen wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn en voorts dat zich omstandigheden kunnen voordoen waarin een beroep op vernietiging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

2.3

In deze zaak staat vast dat de Fenit-voorwaarden, waarnaar First Data in haar offertes heeft verwezen, tussen partijen zijn overeengekomen (rov. 4.10). In cassatie is alleen aan de orde of First Data aan haar informatieplicht op grond van artikel 6:233 sub b jo 234 BW heeft voldaan.

2.4.1

Ter uitwerking van artikel 6:233 sub b BW bepaalt artikel 6:234 BW als hoofdregel dat de gebruiker de algemene voorwaarden vóór of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand moet stellen. De bewijslast omtrent een met een beroep op de vernietigbaarheid betwiste terhandstelling van algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst rust op de gebruiker6..

2.4.2

Op de regel van terhandstelling maakt artikel 6:234 uitzonderingen, met name voor het geval dat terhandstelling redelijkerwijs niet mogelijk was. Deze (en de andere wettelijke uitzonderingen) doen zich in casu niet voor. Het gaat in deze zaak om een inmiddels klassieke probleemsituatie: hoewel terhandstelling van de voorwaarden redelijkerwijs mogelijk was, is verzuimd dat te doen.

2.4.3

Volgens vaste rechtspraak brengt een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van artikel 6:234 lid 1 BW met zich dat aan de strekking van de in deze bepaling vervatte regeling eveneens recht wordt gedaan, indien de wederpartij zich tegenover de gebruiker niet op vernietigbaarheid van een beding in de algemene voorwaarden kan beroepen, wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan het geval dat regelmatig soortgelijke overeenkomsten tussen partijen worden gesloten, terwijl de algemene voorwaarden bij het sluiten van de eerste overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld en aan het geval van een van algemene voorwaarden deel uitmakende eenvoudige exoneratie-clausule, die in een winkel of bedrijfsruimte op duidelijke wijze aan klanten wordt gepresenteerd. Ook kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een beroep op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.7. Hierop doet het middel een beroep.

2.5

De informatieplicht dient ter bewerkstelliging van ‘informed consent’ (de wederpartij in spe moet weten, althans kunnen weten, waar zij aan toe is wanneer zij de overeenkomst aangaat). In het verlengde hiervan moet de wederpartij, ook nadat de overeenkomst tot stand is gekomen, in staat zijn haar contractuele rechtspositie te beoordelen (dossierfunctie). Ook wordt wel een afstemmingsbelang genoemd (de wederpartij bijvoorbeeld moet weten hoe snel hij bepaalde schade moet melden).8. In het licht van deze functies is over het nut van met name de terhandstellingsplicht enige discussie ontstaan. Het debat heeft geen eenduidige conclusie opgeleverd, dat wil zeggen dat de informatie- respectievelijk terhandstellingsplicht verschillend wordt gewaardeerd.9.

2.6

Artikel 6:234 BW is sinds 1992 verschillende malen gewijzigd.

2.7.1

In de eerste plaats is ter uitvoering van de Richtlijn elektronische handel per 30 juni 2004 de bepaling onder c aan lid 1 toegevoegd10. Daardoor kwam de bepaling te luiden:

‘1.

De gebruiker heeft aan de wederpartij de in artikel 233 onder b bedoelde mogelijkheid geboden, indien hij

(…)

c)

hetzij, indien de overeenkomst langs elektronische weg tot stand komt, de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij langs elektronische weg ter beschikking heeft gesteld op een zodanige wijze dat deze door hem kunnen worden opgeslagen en voor hem toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming of, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt waar van de voorwaarden langs elektronische weg kan worden kennisgenomen, alsmede dat zij op verzoek langs elektronische weg of op andere wijze zullen worden toegezonden.’

2.7.2

Voor elektronische transacties weerspiegelt de bepaling onder c dus het systeem dat artikel 6:234, lid 1 onder a en b, BW al kende voor niet-elektronische transacties: de gebruiker moet het initiatief nemen de voorwaarden bij de wederpartij bekend te maken en, waar dat niet mogelijk is, moet hij het initiatief nemen aan de wederpartij bekend te maken waar de voorwaarden kunnen worden gevonden en dat zij op verzoek zullen worden toegezonden.

2.8.1

In de tweede plaats is ter omzetting van de Dienstenrichtlijn artikel 6:234 BW per 28 december 2009 aangepast.11. Aan artikel 6:234 lid 1 (in de toenmalige versie) BW werd een letter ‘d’ toegevoegd:

‘hetzij, indien er sprake is van algemene voorwaarden of bepalingen als bedoeld in artikel 230b onder 6, de voorwaarden op een van de in artikel 230c bedoelde wijzen heeft verstrekt.’

2.8.2

Volgens artikel 6:230b BW moet de dienstverrichter die diensten verricht als bedoeld in richtlijn 2006/123/EG de afnemer bepaalde gegevens ter beschikking stellen. Sub 6 wordt genoemd: ‘in voorkomend geval, de algemene voorwaarden en bepalingen die de dienstverrichter hanteert’. Over de wijze van informatieverstrekking bepaalt artikel 6:230c BW:

‘De in artikel 230b bedoelde informatie, naar keuze van de dienstverrichter, bedoeld in artikel 230b, aanhef:

1.

wordt op eigen initiatief door de dienstverrichter verstrekt;

2.

is voor de afnemer van de dienst gemakkelijk toegankelijk op de plaats waar de dienst wordt verricht of de overeenkomst wordt gesloten;

3.

is voor de afnemer van de dienst gemakkelijk elektronisch toegankelijk op een door de dienstverlener meegedeeld adres;

4.

is opgenomen in alle door de dienstverlener aan de afnemer verstrekte documenten waarin de diensten in detail worden beschreven.’

2.8.3

De diensten waarop deze bepaling ziet worden in artikel 2 Dienstenrichtlijn ruim omschreven.12. In deze gevallen hanteert de wet dus een van artikel 6:234 BW afwijkend systeem. Ook onder artikel 6:230c BW wordt echter enig initiatief van de dienstverrichter verwacht. Dat kan zijn terhandstelling (vgl. de onder 1 en 4 genoemde varianten), maar ook het fysiek (genoemd onder 2) of elektronisch (genoemd onder 3) toegankelijk maken van de voorwaarden. In het laatste geval zal hij daartoe aan de wederpartij het (elektronische) adres moeten meedelen.

2.9.1

In de derde plaats zijn ter vergemakkelijking van het elektronisch rechtsverkeer met ingang van 1 juli 2010 onder meer de regels inzake informatieplicht bij algemene voorwaarden gewijzigd.13. De bepaling luidt sindsdien:

‘Artikel 234
1.

De gebruiker heeft aan de wederpartij de in artikel 233 onder b bedoelde mogelijkheid geboden, indien hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld of, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt dat de voorwaarden bij hem ter inzage liggen of bij een door hem opgegeven Kamer van Koophandel en Fabrieken of een griffie van een gerecht zijn gedeponeerd, alsmede dat zij op verzoek zullen worden toegezonden. Indien de voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld, zijn de bedingen tevens vernietigbaar indien de gebruiker de voorwaarden niet op verzoek van de wederpartij onverwijld op zijn kosten aan haar toezendt. Het omtrent de verplichting tot toezending bepaalde is niet van toepassing, voor zover deze toezending redelijkerwijze niet van de gebruiker kan worden gevergd.

2.

De gebruiker heeft tevens aan de wederpartij de in artikel 233 onder b bedoelde mogelijkheid geboden, indien hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij langs elektronische weg ter beschikking heeft gesteld op een zodanige wijze dat deze door haar kunnen worden opgeslagen en voor haar toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming of, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt waar van de voorwaarden langs elektronische weg kan worden kennisgenomen, alsmede dat zij op verzoek langs elektronische weg of op andere wijze zullen worden toegezonden.

Indien de voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij langs elektronische weg ter beschikking zijn gesteld, zijn de bedingen tevens vernietigbaar indien de gebruiker de voorwaarden niet op verzoek van de wederpartij onverwijld op zijn kosten langs elektronische weg of op andere wijze aan haar toezendt.

3.

Voor het op de in lid 2 bedoelde wijze bieden van een redelijke mogelijkheid om van de algemene voorwaarden kennis te nemen is de uitdrukkelijke instemming van de wederpartij vereist indien de overeenkomst niet langs elektronische weg tot stand komt.’

2.9.2

In lid 1 herkent men de oude leden 1, onder a en b, en 2. Lid 2 geeft het voormalige lid 1 sub c weer. De recente bepaling van artikel 1 sub d is (abusievelijk) weer verdwenen (zij het dat deze wijze van informatieverstrekking nog steeds door artikel 6:230c BW wordt toegelaten).

2.9.3

De vernieuwing schuilt in lid 3: ook bij niet elektronische transacties is elektronische terhandstelling van algemene voorwaarden mogelijk, mits met uitdrukkelijke instemming van de wederpartij. In de MvT wordt dit als volgt toegelicht:

‘3.

Indien een overeenkomst evenwel niet langs elektronische weg wordt gesloten, is volgens het huidige artikel 6:234 BW vereist dat de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst schriftelijk ter hand worden gesteld. Het is evenwel doelmatig om de gebruiker ook indien de overeenkomst schriftelijk tot stand komt onder voorwaarden toch de bevoegdheid te geven om de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst langs elektronische weg ter beschikking te stellen. (…)

Dit wetsvoorstel biedt de mogelijkheid om algemene voorwaarden ook langs elektronische weg ter beschikking te stellen als de overeenkomst zelf niet langs elektronische weg tot stand komt. Bij de eis van ter beschikkingstelling kan gedacht worden aan het opnemen van de integrale tekst van de algemene voorwaarden in de bijlage van een e-mail of aan het opnemen van een internetlink in een e-mail door middel waarvan de wederpartij in één klik de tekst van de op haar toepasselijke algemene voorwaarden kan raadplegen. Het enkel vermelden van het adres van een website is onvoldoende omdat de wederpartij vervolgens op die website nog moet gaan zoeken naar de op haar toepasselijke algemene voorwaarden.

4.

Indien de overeenkomst niet langs elektronische weg tot stand komt, wordt in het voorgestelde derde lid voor het elektronisch ter beschikking stellen van de algemene voorwaarden als voorwaarde gesteld dat de wederpartij hiermee instemt. (…) Ter bescherming van de wederpartij moet de toestemming wel nadrukkelijk onder de aandacht van de wederpartij worden gebracht. Deze instemming is niet vereist voor overeenkomsten die langs elektronische weg tot stand komen. In dat geval heeft de wederpartij er immers voor gekozen om langs deze weg te contracteren.’14.

2.10.1

De gedachte, dat tegenwoordig algemene voorwaarden makkelijk via internet beschikbaar zijn, zodat zou kunnen worden volstaan met een verwijzing naar het webadres van de gebruiker van de voorwaarden — wat, merk ik op, méér verlangt van de gebruiker dan de enkele mogelijkheid dat de voorwaarden via een zoekmachine zoals Google kunnen worden gevonden — wordt in de parlementaire geschiedenis dus verworpen. In de literatuur wordt wel geopperd dat de enkele verwijzing naar een website wel voldoende zou moeten zijn. Hierover bestaat echter geen overeenstemming.15.

2.10.2

Ook de lagere rechtspraak oordeelt overwegend dat verwijzing naar een website onvoldoende is. Het gaat dan overigens nog niet om toepassingen van het nieuwe derde lid (geciteerd bij 2.9.1), maar om toepassing van de terhandstellingplicht dan wel, bij elektronisch contracteren, de terbeschikkingstellingsplicht.16.

2.11.1

Ik laat de vraag of verwijzen naar een website volstaat verder rusten, omdat in het onderhavige geval zelfs dat niet is gebeurd. De stelling van de gebruiker is immers dat zijn professionele wederpartij de voorwaarden via een zoekmachine op internet had kunen vinden. Daartoe wordt een beroep gedaan op de uitzondering die Uw Raad in de bij 2.4.3 bedoelde arresten heeft aanvaard.

2.11.2

Zoals uit de bovenstaande weergave van de stand van zaken blijkt, staan naar huidig Nederlands recht alle seinen op rood als het gaat om de aanvaarding van de centrale stelling van het middel.17.

2.11.3

Anders dan het onderdeel lijkt te betogen, gaat een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van artikel 6:234 BW niet zover dat een wederpartij reeds bekend moet worden geacht met de (inhoud van de) algemene voorwaarden van de gebruiker wanneer deze op het internet te vinden zijn en de wederpartij ze dus door een zoekopdracht op het internet kon vinden.18. De informatieplicht met betrekking tot de inhoud van door een gebruiker gehanteerde algemene voorwaarden, rust immers op de gebruiker daarvan en niet op diens wederpartij.

2.11.4

Zou men hierover anders oordelen, dan wordt via de in de rechtspraak aanvaarde bekendheidsuitzondering de wettelijke regeling van (thans) de artikelen 6:230c en 6:234 BW omzeild. Nu zullen deze nieuwe bepalingen zich in de praktijk nog moeten bewijzen (en wellicht geven zij de aanzet tot verdere versoepeling van de informatieplicht), maar in ieder geval voor het verleden is er geen reden tot een zo vergaande oprekking van het wettelijk systeem als het middel bepleit. De s.t. van mrs Van Wijk en Kingma wijst sub 2.14 terecht op de praktische problemen die kunnen ontstaan bij het trachten terugzoeken van de (destijds geldende) versie van de betreffende voorwaarden.

2.11.5

Om dezelfde redenen faalt het beroep op de (beperkende) werking van de redelijkheid en billijkheid.19.

2.12

Het onderdeel bevat onder ii voorts de klacht dat het hof zijn taak als appelrechter heeft miskend, door na te laten ex art. 25 Rv de door de Hoge Raad ontwikkelde rechtsregels ambtshalve toe te passen en te onderzoeken of Attingo ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met de Fenit-voorwaarden bekend was, dan wel geacht kon worden daarmee bekend te zijn.

2.13

De klacht faalt, omdat het hof de juiste rechtsregels niet heeft miskend. De stelplicht (en bij betwisting de bewijslast) dat een in Uw rechtspraak bedoelde uitzondering op de terhandstellingsplicht zich voordoet, rust op de gebruiker van die voorwaarden. Het hof heeft terecht geoordeeld dat hetgeen door First Data in dit verband is aangevoerd onvoldoende is om te concluderen dat zij heeft voldaan aan de informatieplicht van artikel 6:233 sub b BW. Zoals uit het slot van rov. 4.11 blijkt, heeft het hof daarbij niet alleen getoetst of sprake was van terhandstelling, maar ook of overigens aan artikel 6:233 sub b BW is voldaan.

2.14

In subonderdeel iii wordt nog betoogd dat eveneens rechtens onjuist is het oordeel dat indien het redelijkerwijs mogelijk is de voorwaarden ter hand te stellen, dit ook dient te gebeuren. Ook dit onderdeel strandt omdat het uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting.

2.15

In subonderdeel iv wordt, ten slotte, namens First Data geklaagd dat het hof essentiële stellingen heeft gepasseerd. In dit verband wordt verwezen naar de onderdelen 33 tot en met 35 van de pleitnota van 8 juli 2008. Deze stellingen houden — samengevat — in dat de voorwaarden van toepassing zijn nu Attingo niet heeft laten weten de voorwaarden niet te (willen) accepteren. Bovendien betreffen de Fenit-voorwaarden — aldus First Data — branchevoorwaarden die ook in overleg met consumentenorganisaties zijn samengesteld en waarvan eenvoudig valt kennis te nemen door ze op internet te googelen.

2.16

Essentiële stellingen zijn stellingen die, indien zij juist zijn, waarschijnlijk tot een andere beslissing zouden hebben geleid.20. Op de door First Data aangeduide stellingen is het hof ofwel ingegaan ofwel zijn deze niet ter zake doende of onvoldoende onderbouwd. Zo heeft het hof met betrekking tot de toepasselijkheid van de voorwaarden — in rov. 4.10 — in cassatie niet bestreden geoordeeld dat deze door Attingo is aanvaard. De omstandigheid dat de Fenit-voorwaarden branchevoorwaarden zijn, die in overleg met consumentenorganisaties zijn vastgesteld, doet niet af aan de op de gebruiker van die voorwaarden rustende — schriftelijke of elektronische — informatieplicht, terwijl het ‘eenvoudig kunnen googelen’ van de Fenit-voorwaarden onvoldoende is om aan die informatieplicht te voldoen. Ook de stelling van First Data dat Attingo een professioneel bedrijf is, zodat van haar verwacht mocht worden dat zij eenvoudig kennis zou nemen van de voorwaarden, leidt — zonder nadere onderbouwing — niet tot de slotsom dat Attingo geen beroep op de vernietigbaarheid van de voorwaarden toekomt.21. Waar het hof voldoende op de stellingen van First Data heeft gerespondeerd, is de klacht op dit punt vergeefs voorgesteld.

2.17

Ook voor zover het onderdeel nog de klacht bevat dat First Data door het op haar facturen vermelden van zowel de toepasselijkheid van de Fenit-voorwaarden als de plaats van deponering, aan haar informatieplicht heeft voldaan en Attingo zich niet (langer) op de vernietigbaarheid daarvan kan beroepen, kan zij niet tot cassatie leiden. Met het enkele vermelden van de plaats waar de voorwaarden zijn gedeponeerd wordt immers niet voldaan aan de informatieplicht waarbij als uitgangspunt heeft te gelden dat voorwaarden ter hand worden gesteld. Slechts wanneer het redelijkerwijs niet mogelijk is de voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand te stellen, kan de gebruiker langs de subsidiaire weg aan zijn informatieplicht voldoen (tot 1 juli 2010: artikel 6:234 lid 1 sub b en na 1 juli 2010: artikel 6:234 lid 1 BW). Voorwaarde voor deze subsidiaire route is evenwel dat aan de wederpartij voor de totstandkoming van de overeenkomst bekend wordt gemaakt

a)

dat de voorwaarden ter inzage liggen en

b)

dat zij op verzoek zullen worden toegezonden.

Door vermelding van de plaats van deponering op de factuur wordt — gezien het voorgaande — om meerdere redenen niet aan de vereiste informatieplicht voldaan.

2.18

Subonderdeel v bouwt voort op de daaraan voorafgaande onderdelen en is derhalve hetzelfde lot beschoren.

Proceskosten

2.19

Het hof heeft in conventie en in reconventie

—

in het incidenteel appel First Data als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten veroordeeld,

—

in het principaal appel de kosten gecompenseerd aangezien partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld (rov. 4.20).

2.20

Attingo heeft in het principaal appel in conventie geconcludeerd tot ontzegging van de vorderingen van First Data en in reconventie — na vermeerdering van eis, zie MvG onder afsluitende opmerkingen — samengevat gevorderd: dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat First Data jegens Attingo in strijd heeft gehandeld met haar (pre)contractuele verplichtingen en dat zij onrechtmatig heeft gehandeld door de beslaglegging alsmede dat First Data zal worden veroordeeld om wegens onverschuldigde betaling aan Attingo terug te betalen € 28.774,- en tot betaling van schadevergoeding ten belope van € 324.444,- ingevolge schending van (pre)contractuele verplichtingen en € 2.338,- in verband met het onrechtmatig gelegde beslag, een en ander met nevenvorderingen.

First Data heeft in het principaal beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis (waarbij haar vordering gedeeltelijk was toegewezen) en in het incidenteel beroep tot het alsnog toewijzen van het door de rechtbank afgewezen deel van haar vordering.

2.21

In het incidentele appel was nog slechts het niet door de rechtbank toegewezen deel van de vordering van First Data in conventie aan de orde. Omdat het hof hiervan (nog) minder dan de rechtbank heeft toegewezen, is First Data als de in het ongelijk gestelde partij in het incidentele appel in de kosten veroordeeld. Hiertegen wordt in cassatie niet opgekomen.

2.22

In het principale appel waren de vordering in conventie en die in reconventie aan de orde. De kostencompensatie in het principale appel ziet:

—

in conventie daarop dat het hof de vorderingen van First Data niet geheel heeft afgewezen (zoals Attingo wilde) maar wel tot een lager bedrag dan de rechtbank heeft toegewezen (anders dat First Data in principaal appel wilde);

—

in reconventie daarop dat het hof de (schade)vorderingen van Attingo, evenals de rechtbank, heeft afgewezen.

2.23

Onderdeel 2.2 keert zich tegen de rov. 4.18 en 4.20. Het onderdeel bevat — naar de kern genomen — de klacht dat het hof in de zaak met zaaknummer 200.000.930/01 in het principale appel de proceskosten ten onrechte heeft gecompenseerd. Partijen zijn in conventie weliswaar over en weer in het (on)gelijk gesteld, maar de vordering in reconventie van Attingo is in z'n geheel afgewezen.

2.24

De klacht moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van het volgende. Op grond van artikel 353 lid 1 Rv geldt artikel 237 Rv over de kosten ook voor de procedure in appel. De appelrechter moet dus met inachtneming van de dezelfde maatstaf als in eerste aanleg wordt gehanteerd, beoordelen wie in het ongelijk is gesteld en vervolgens deze partij in de kosten veroordelen. Wanneer partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld, kunnen de kosten worden gecompenseerd.22. De beslissing omtrent kostencompensatie is feitelijk van aard en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Zijn partijen evenwel in conventie over en weer in het (on)gelijk gesteld, maar is een reconventionele vordering in z'n geheel toe- of afgewezen, dan kunnen de kosten in conventie en in reconventie niet in als een geheel worden gecompenseerd. Alsdan moet dus onderscheid worden gemaakt tussen de proceskosten in conventie en die in reconventie.23.

2.25

Voor zover het hof bij zijn kostenveroordeling in het pricipaal appel in de zaak met nummer 200.000.930/01 geen onderscheid heeft gemaakt tussen de proceskosten in conventie en die in reconventie, is het hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Voor zover het hof wél een juiste rechtsopvatting tot uitgangspunt heeft genomen, is zijn oordeel — zonder nadere toelichting die ontbreekt — niet begrijpelijk. De klacht is derhalve terecht voorgesteld.

Redelijk loon

2.26

Onderdeel 2.3 is gericht tegen de rov. 4.12.4 tot en met 4.12.4.3 waarin het hof betaling van de factuur met nummer [001] d.d. 18 juli 2002 heeft afgewezen. Het hof heeft — aldus het onderdeel — miskend dat nu (door First Data) werkzaamheden zijn verricht waarmee Attingo jaren heeft gewerkt, First Data voor die werkzaamheden een redelijk loon in rekening mag brengen (i).

2.27

Het (sub)onderdeel faalt omdat het hof de regel van artikel 7:405 lid 2 BW niet heeft miskend. Naar het oordeel van het hof is er echter geen grond aanwezig om de door deze factuur in rekening gebrachte kosten in rekening te brengen. Daartoe heeft het hof overwogen dat niet is gebleken van afspraken tussen partijen over hetgeen zou gelden na beëindiging van de overeenkomst, dat First Data niet heeft onderbouwd dat de factuur ziet op een redelijk deel van de totale ontwikkelingskosten en dat uit de brief van 11 februari 2002 van First Data blijkt dat de koppeling met CCV voor Attingo gratis zou zijn.24. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, zodat het onderdeel — ook voor zover een motiveringsklacht bevat — niet tot cassatie kan leiden.

2.28

In subonderdeel (ii) wordt geklaagd dat het oordeel van het hof dat de ontwikkeling van de koppeling met CCV voor Attingo gratis zou zijn, onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van Attingo in de conclusie van antwoord onder 29 en 30. Het bedoelde betoog van Attingo komt er — naar de kern genomen — op neer dat volgens Attingo nooit sprake is geweest van een pilot-project.

2.29

De klacht kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft de — in cassatie niet bestreden — passage in de brief van First Data van 11 februari 2002 (‘Over deze koppeling [de ‘CCV-koppeling’, toev. AG] kunnen wij kort zijn er is aangeboden deze koppeling gratis te maken daar u als pilot zou moeten gaan fungeren.’ ) kennelijk en niet onbegrijpelijk aldus begrepen dat (dit deel van) het project voor First Data een pilot was, waardoor voor het realiseren van de CCV-koppeling geen kosten in rekening zouden worden gebracht. De omstandigheid dat Attingo — kennelijk anders dan First Data — het project niet als pilot kwalificeerde, doet daaraan niet af.

2.30

Onderdeel 2.3 bevat onder ii voorts de klacht dat het hof ten onrechte het bewijsaanbod heeft gepasseerd dat First Data bij conclusie van repliek (pag. 27) deed alsmede het bewijsaanbod in hoger beroep (pleitnota van 8 juli 2008, pag. 11 onder 22).

2.31

Het hof heeft het deel van de vordering dat ziet op de factuur met nummer [001] d.d. 18 juli 2002 (ten bedrage van € 6.009,50) afgewezen omdat — naar de kern genomen — hiervoor geen grondslag bestaat. Waar niet is gebleken dat partijen afspraken hebben gemaakt over hetgeen zou gelden na beëindiging van de overeenkomst en uit de brief van 11 februari 2002 van First Data blijkt dat de koppeling met CCV voor Attingo gratis zou zijn, heeft First Data haar vordering op dit punt onvoldoende onderbouwd, zodat aan het bewijsaanbod op dit punt niet wordt toegekomen. Dit — kennelijke — oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is overigens ook niet onbegrijpelijk. Het onderdeel is dus vergeefs voorgesteld.

2.32

Onderdeel 2.4 bevat geen zelfstandige klacht. Het onderdeel betoogt slechts — overigens ten onrechte — dat het slagen van één van de voorgaande klachten — derhalve onderdeel 2.2 dat zich richt tegen rov. 4.20 — meebrengt dat daardoor ook de rov. 4.11, 4.12.11 en 4.18 niet in stand kunnen blijven.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, ter zake van de compensatie van de proceskosten. Uw Raad wordt in overweging gegeven de zaak op dit punt zelf af te doen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

Beroepschrift 24‑06‑2009

Heden, de vierentwintigste juni tweeduizendnegen, ten verzoeke van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FIRST DATA B.V. gevestigd te 's‑Gravenhage, te dezer zake domicilie kiezende te 's‑Gravenhage aan de Johan van Oldenbarneveltlaan 9E ten kantore van Alt Kam Boer advocaten van wie mr H.J.W. Alt, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, mijn requirante als zodanig in na te melden cassatieprocedure zal vertegenwoordigen;

[Heb ik, mr GERARDUS JACOBUS KENTER, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam ten kantore van RENE MARTINUS THEODORUS TOONEN, gerechtsdeurwaarder, gevestigd en kantoorhoudende te 1062 EV Amsterdam, Rijswijkstraat 175;]

AAN:

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KPN HOTSPOTS SCHIPHOL B.V., statutair gevestigd te Zeist en kantoorhoudende te Amsterdam1. aan La Guardiaweg 5 – 3 vleugel A (1043 DE), mijn exploit aldaar doende en afschrift dezes latende aan:

[-- mevrouw J. Tjon, management-assistente --]

aldaar werkzaam

AANGEZEGD:

dat mijn requirante, bij deze beroep in cassatie instelt tegen het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, tweede (civiele) kamer, d.d. 24 maart 2009, gewezen onder zaaknummers 200.000.930/01 en 106.001.678/01, tussen requirante als appellante, en gerequireerde als verweerster;

Voorts heb ik, deurwaarder, geheel exploiterende en met domiciliekeuze als voormeld, de gerequireerden:

GEDAGVAARD:

om op vrijdag, de achttiende september tweeduizendnegen, des voormiddags te 10.00 uur, niet in persoon doch vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad de Nederlanden, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, Eerste Enkelvoudige Kamer voor Burgerlijke Zaken, alsdan zitting houdende in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage;

TEN EINDE:

namens mijn requirante tegen het voormelde arrest te horen aanvoeren het navolgende:

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, doordat het Hof bij het te dezen bestreden arrest van 24 maart 2009 met zaaknummers 200.000.930/01 en 106.001.678/01, heeft overwogen en beslist gelijk in 's‑Hofs arrest vermeld —hier als herhaald en ingelast te beschouwen —, ten onrechte om één of meer van de navolgende — zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen:

1. Kern van de zaak

1.1.

Eiseres tot cassatie, hierna te noemen ‘First Data’ is op 4 september 2002 een incassoprocedure gestart, waarbij zij gedaagde in cassatie (hierna te noemen ‘Attingo’) in rechte heeft betrokken wegens het uitblijven van betaling van een aantal facturen, tot een totaalbedrag van € 18.145,16. Het werd echter geen ‘gewone’ incassoprocedure omdat Attingo bij reconventionele vordering allerhande tegenvorderingen heeft ingesteld, waardoor de procedure totaal van karakter veranderde. Om die reden heeft First Data in een aparte procedure (die gevoegd is met de eerstgenoemde zaak) jegens Attingo een vordering ingesteld tot betaling van de rente en vergoeding van de daadwerkelijk door haar gemaakt incassokosten, welke vordering First Data heeft gebaseerd op de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, de ‘Fenit-voorwaarden’. Na de vermeerdering van eis (op 25 juni 2003) luidt het petitum van First data in die laatste zaak als volgt:

‘Redenen waarom:

Het de rechtbank moge behage, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut gedaagde te veroordelen tot betaling van € 10.734,42, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang datum dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening alsmede de verdere werkelijke kosten voor rechtsbijstand voor zover zij de geliquidieerde kosten te boven gaan, nader op te maken bij staat en te vereffenen bij wet te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum facturatie tot aan de dag der algehele voldoening, kosten rechtens!’

Daarnaast beroept zij zich in de ‘hoofdprocedure’ voor wat betreft de verhoging van haar uurtarief op die Fenit Voorwaarden, hetgeen in cassatie onder meer van belang is voor de factuur terzake van de CCV koppeling.

Aan deze vorderingen tot betaling van de door haar daadwerkelijk gemaakte incassokosten, legt First Data allereerst ten grondslag dat deze Fenit- voorwaarden (bij inleidende dagvaarding overgelegd als productie 2) van toepassing zijn op de transactie met betrekking waarop First Data in een afzonderlijke procedure een incassoprocedure heeft gestart, getuige de door Attingo ondertekende offertes (punt 2 inleidende dagvaarding First Data, verwijzend naar productie 3 en 4). In beide offertes is immers naast het kopje ‘Voorwaarden’ vermeld ‘Fenit’. Op alle facturen staat een verwijzing naar die voorwaarden en ook waar die voorwaarden zijn gedeponeerd en onder welk nummer (Rb Den Haag).2.

Ter onderbouwing van haar vordering tot betaling van de door haar daadwerkelijk gemaakte incassokosten (en niet slechts — voor wat betreft de procedure — de proceskosten volgens het liquidatietarief), beroept First data zich op art. 2.6 van deze Fenit-voorwaarden dat als volgt luidt:

‘Indien Cliënt de verschuldigde bedragen niet binnen de overeengekomen termijn betaalt, zal Cliënt, zonder dat enige ingebrekestelling nodig is, over het openstaande bedrag de wettelijke rente verschuldigd zijn. Indien Cliënt na ingebrekestelling nalatig blijft de vordering te voldoen, kan de vordering uit handen worden gegeven, in welk geval Cliënt naast het alsdan verschuldigde totale bedrag tevens gehouden zal zijn tot volledige vergoeding van buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten, waaronder alle kosten berekend door de externe deskundigen naast de in rechte vastgestelde kosten, verband houdende met de inning van deze vordering of van rechtsuitoefening,

waarvan de hoogte wordt bepaald op minimaal 15% van het totale bedrag.’

1.2

Gedurende het verloop van deze procedure, is deze zaak (rolnummer: 03-367) gevoegd met de ‘incassozaak’ (rolnummer: 02-1777).

1.3

Attingo heeft in eerste aanleg verweer gevoerd tegen de toepasselijkheid van de genoemde FENIT-voorwaarden, stellende dat de door haar ondertekende offertes niet met zich zou kunnen brengen dat zij de in die offertes vermelde FENIT-voorwaarden ook heeft aanvaard (zie hiervoor punt 6 conclusie van antwoord Attingo d.d. 19 februari 2003).

1.4

Bij haar vonnis van 7 april 2004 heeft de rechtbank in de ‘incassozaak’ Attingo veroordeeld om aan First Data te betalen en bedrag van € 14.164,90 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening, alsmede tot de proceskosten (daarbij heeft de rechtbank een drietal facturen van First Data afgewezen). De reconventionele vorderingen van Attingo heeft de rechtbank afgewezen.

Ten aanzien van de procedure omtrent de door First Data gevorderde daadwerkelijke incassokosten ex art. 2.6. van de Fenit-voorwaarden, oordeelde de rechtbank dat uit de tekst van art. 2.6. van de Fenit-voorwaarden niet valt in te zien dat de in die bepaling bedoelde gerechtelijke kosten ‘verband houdende met de inning van de vordering’ ook de proceskosten omvatten van First Data in verband met een reconventionele vordering van Attingo, zodat de gevorderde proceskosten niet zijn toegewezen. De vraag omtrent de toepasselijkheid van deze voorwaarden, heeft de rechtbank aldus in het midden gelaten.

1.5

Tegen dit deel van vonnis van de rechtbank, heeft First Data tijdig hoger beroep ingesteld. Daarbij heeft First Data een drietal grieven ontwikkeld, onder overlegging van de advocatennota's ter zake van het laatste gedeelte van het geding, te weten de conclusie van dupliek in reconventie en comparitie van partijen. First data voerde daarbij ook nogmaals aan dat in het bijzonder uit de door First Data aan Attingo gestuurde en door de laatste ondertekende offertes (productie 3 en 4 inleidende dagvaarding, maar ook uit de gezonden en deels betaalde facturen aangehecht als productie 1 bij memorie van grieven), de toepasselijkheid van deze Fenit-voorwaarden wordt gestipuleerd. Ook stelde First Data dat Attingo in de vele correspondentie die over en weer is gevoerd nimmer heeft geprotesteerd tegen die toepasselijkheid, doch heeft zij dit eerst na een tegen haar aangespannen procedure voor het eerst tegengeworpen.

1.6

Attingo heeft tegen deze grieven van First Data bij haar memorie van antwoord van 17 maart 2005 verweer gevoerd, welke verweer in grote lijnen een herhaling vormt van hetgeen zij in eerste aanleg had aangevoerd.

1.7

Bij exploot van 6 juli 2004 stelde Attingo tijdig hoger beroep in tegen het vonnis van de rechtbank ter zake van de ‘incassozaak’ (rolnummer: 02-1777). First Data heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven bestreden en heeft onder aanvoering van drie grieven op haar beurt incidenteel appel ingesteld en enige producties in het geding gebracht.

1.8

In dit geding staan de volgende feiten (wegens het ontbreken van een — voldoende gemotiveerde weerspreking) vast3.:

—

Attingo exploiteert een onderneming die zich toelegt op het tegen betaling aanbieden van tijdelijke toegang tot internet aan particulieren in een voor het publiek toegankelijke ruimtes op luchthaven Schiphol;

—

Attingo heeft op verzoek van Schiphol medio 2001 plannen ontwikkeld om naast het bemande verkooppunt in haar ‘Communication Centre’ een aantal onbemande verkooppunten elders op de luchthaven te realiseren. Attingo schakelde in verband met zowel het Communication Centre als de onbemande verkooppunten First Data in;

—

First Data is een onderneming die zich bezig houdt met de ontwikkeling en het in de markt zetten van bemanden en onbemande kassasystemen;

—

First Data heeft op 17 augustus 2001 Attingo een offerte gedaan betreffende de ontwikkeling en installatie van standaard en optionele hard- en software voor de kassa in het ‘Communication Centre’;

—

Attingo en First Data hebben deze offerte beiden ondertekend;

—

First Data zond Attingo bij brief van 7 december 2001 een offerte die betrekking had op de ontwikkeling en installatie van standaard en optionele hard- en software voor drie onbemande stations;

—

Ook deze offerte is door beide partijen getekend;

—

In beide offertes is een indicatietijd gegeven van 16 uur achter het kopje ‘Koppeling externe database’. Voorts staat onder het kopje ‘installatie’ een uurtarief van fl. 197,50 netto vermeld en achter ‘installatie hardware’ staat ‘de installatie wordt berekend op basis van nacalculatie’;

—

Attingo heeft First Data een bedrag van € 28.774,04 betaald, maar heeft negen door First Data aan haar toegezonden facturen onbetaald gelaten, tot een bedrag van € 18.145,16;

—

In verband met het uitblijven van betalingen heeft First Data conservatoir beslag doen leggen onder de goederen van Attingo.

1.9

Partijen hebben de zaken op 8 juli 2008 (na overlegging van aanvullende producties) doen bepleiten.

1.10

Ter gelegenheid van deze pleitzitting, heeft Attingo als subsidiair verweer (voor het eerst) aangevoerd dat de betreffende Fenit-voorwaarden niet aan haar ter hand zouden zijn gesteld, op grond waarvan zij vervolgens de nietigheid van die voorwaarden inriep (pagina 9 van de pleitnota van mr. Roels).

1.11

First Data deed ter zitting van 8 juli 2008 (ter zake van de gevorderde daadwerkelijk gemaakte incassokosten) een beroep op de professionaliteit van Attingo, op het feit dat deze Fenit-voorwaarden in de onderhavige branche gebruikelijk zijn, alsmede op het feit dat Attingo van de voormelde, in de onderhavige branche gebruikelijke, algemene voorwaarden eenvoudig kennis kon nemen — en wel via bekende en thans in de praktijk onmisbare Google-zoekmachine — (zie hiervoor punt 34 van de pleitnota van mr Alt).

1.12

Bij arrest van 24 maart 2009 heeft het hof in de incassozaak (rolnummer: 200.00.930/01) het vonnis van de rechtbank deels vernietigd, voor zover het betreft Attingo's veroordeling van factuur 971994 d.d. 18 juli 2002 en voor zover bij de veroordeling tot betaling van de overige facturen is uitgegaan van een uurtarief van € 101,- in zoverre dat slechts een uurtarief van € 89,62 in rekening mag worden gebracht.

Ten aanzien van de door First Data (in de gevoegde zaak; rolnummer: 106.001.678/01) gevorderde daadwerkelijke incassokosten heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daarbij oordeelde het hof dat het primaire verweer van Attingo inhoudende dat de Fenit-voorwaarden niet van toepassing zouden zijn, verworpen dient te worden, omdat in beide (door Attingo ondertekende) offertes melding is gemaakt van de toepasselijkheid van deze Fenit-voorwaarden. Het hof oordeelde echter in r.o. 4.11 vervolgens dat het subsidiaire verweer van Attingo slaagt. Volgens het hof is de mogelijkheid om via internet van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen, onvoldoende om aan de norm van artikel 6:233 onder b BW te voldoen. Het hof oordeelde voorts dat het ervan uitgaat dat die voorwaarden niet aan Attingo ter hand zijn gesteld en dat zij ook overigens niet een redelijke mogelijkheid is geboden van die voorwaarden kennis te nemen. Op grond van het voorafgaande vernietigt het hof de bedingen uit de Fenit-voorwaarden waarop First data expliciet dan wel impliciet een beroep heeft gedaan, en bekrachtigt het hof het vonnis van de rechtbank.

1.13

First Data kan zich niet in het oordeel van het hof ter zake van de vordering van First Data tot voldoening van de incassokosten (de zaak met het rolnummer: 106.001.678/01) vinden en evenmin in het oordeel van het hof over de compensatie van de proceskosten in het principale appel van Attingo in de incassozaak (met het rolnummer: 200.00.930/01), en voert daartegen de navolgende klachten aan.

2. Klachten

2.1

Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt zijn onvoldoende gemotiveerd zijn de r.o. 4.11 en de daarop voortbouwende r.o. 4.12.1.2 (m.b.t. het uurtarief) en r.o. 4.18 en 4.21, alsmede het dictum, waarin het hof overweegt:

‘4.11

Wat betreft het subsidiaire verweer van Attingo dat haar niet een redelijke mogelijkheid is geboden om van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen, heeft First Data bij gelegenheid van pleidooi aangevoerd dat het mogelijk is om via een zoekopdracht op het internet van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen. Dit is echter onvoldoende om aan de norm van artikel 6:233 onder b BW te voldoen. Indien het redelijkerwijs mogelijk is de voorwaarden ter hand te stellen dan dient dit ook te gebeuren. Niet gesteld is door First Data dat dit niet redelijkerwijs mogelijk was. Integendeel, bij gelegenheid van pleidooi heeft (de raadsman van) First Data gesteld dat de voorwaarden ter hand zijn gesteld. Dit is echter door Attingo betwist en First Data heeft met betrekking tot dit punt haar stelling niet verder onderbouwd of hiervan voldoende gespecificeerd bewijs aan geboden. Het hof gaat er daarom vanuit dat de Fenit-voorwaarden niet aan Attingo ter hand zijn gesteld en dat Attingo ook overigens niet een redelijke mogelijkheid is geboden om van de voorwaarden kennis te nemen. Op grond hiervan zal het hof bedingen uit de Fenit-voorwaarden waarop door First Data expliciet dan wel impliciet een beroep wordt gedaan vernietigen.

(…)

4.12.1.2

(…) voor zover First Data zich baseert op de artikelen 2.1 en volgende van de Fenit-voorwaarden wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder 4.11 is overwogen. (…)

4.18

(…)

Het vonnis met zaaknr./ rolnr. 157633/HAZA 03-367 zal worden bekrachtigd aangezien het door First Data hiertegen ingestelde appel faalt, in welk verband wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder 4.11 is overwogen. (…)

4.21.

In de zaak met zaaknummer/rolnummer 106.001.678/01 zal First Data, als in het ongelijk gestelde partij, in de kosten worden veroordeeld. In verband met deze kostenveroordeling wordt overwogen dat de helft van de kosten van het pleidooi aan deze zaak zullen worden toegerekend.

5. Beslissing

Het hof:

In het appel in de zaak met rolnummer 106.001.678/01:

Bekrachtigt het vonnis;

Veroordeelt First Data in de kosten van het hoger beroep tot op dit moment begroot op € 696,40 aan verschotten en € 1.788,- aan salaris advocaat;

verklaart voornoemde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.’

omdat het hof miskent dat het mogelijk is om via een zoekopdracht op het internet van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen, hetgeen — gelet op Uw arrest van 1 oktober 1999 (NJ 2000, 207) — voldoende is om aan de norm van artikel 6:233 onder b BW te voldoen en daarmee dan ook aan de norm inhoudende dat indien het redelijkerwijs mogelijk is de voorwaarden ter hand te stellen dit dan ook dient te gebeuren, dan wel is de uitspraak zonder nadere toelichting, die ontbreekt onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd dit alles om navolgende, ook in samenhang te lezen, redenen.

i.

Bij arrest van 1 oktober 1999 NJ 2000, 207, Geurtzen/Kampstaal heeft Uw Raad — in navolging van de A-G Hartkamp voor het arrest — geoordeeld dat uit de Parlementaire geschiedenis van art. 6:234 lid 1 BW, volgt dat de wetgever heeft beoogd een stelstel tot stand te brengen dat het voor de gebruiker slechts binnen enge grenzen mogelijk maakt zich tegenover zijn wederpartij ter afwering van een door deze gedaan beroep op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden, erop te beroepen dat hij aan de wederpartij een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van die algemene voorwaarden kennis te nemen. Bij het hier genoemde arrest heeft Uw Raad echter wel een versoepeling aangebracht bij dit gesloten systeem, door aan te sluiten bij een op de praktijk afgestemde uitleg:

‘Hoewel de tekst van art. 6:234 lid 1 BW en de parlementaire geschiedenis erop duiden dat de in dat artikel opgenomen opsomming limitatief is bedoeld brengt een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van art. 6:234 lid 1 mee dat aan de strekking van de in die bepaling vervatte regeling eveneens recht wordt gedaan, indien de wederpartij zich tegenover de gebruiker ook niet op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen, wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Ook kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een beroep op art. 6:233 onder bart. 234 lid 1 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Uit de gedingstukken valt niet af te leiden dat het hof zulks heeft onderzocht.’

[cursiveringen door mij — HJWA]

Zo ook Uw Raad in het recentere arrest van 6 april 2001, NJ 2002/385:

‘3.5.

Het hiervoor in 3.4.2 genoemde arrest van de Hoge Raad [lees: arrest van 1 oktober 1999, NJ 2000, 207] is uitgesproken na het arrest van het Hof in de onderhavige zaak. Na verwijzing zullen partijen daarom hun stellingen desgewenst aan het arrest van de Hoge Raad kunnen aanpassen. Na cassatie zal mede aan de orde kunnen komen of:

a)

VNP met de inhoud van de algemene voorwaarden bekend was of geacht kan worden daarmee bekend te zijn geweest en

b)

het beroep van VNP op de vernietigingsgronden van art. 6:233 onder b in verbinding met art. 6:234 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geoordeeld.’

[toevoegingen door mij — HJWA]

Uit de bovenbedoelde arresten dient aldus te worden afgeleid art. 6:234 BW — hoewel zij als een strikt stelsel is bedoeld — een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van dit artikel niet uitsluit. Een dergelijke op de praktijk afgestemde uitleg van art. 6:234 BW heeft geleid tot de volgende door Uw Raad gemaakte ‘nuanceringen’:

a.

De wederpartij kan zich tegenover de gebruiker niet op de vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden beroepen, wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kan worden daarmee bekend te zijn;

b.

Ook kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een beroep op art. 6:233 onder bart. 234 lid 1 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Attingo heeft voor het eerst tijdens de pleitzitting van 8 juli 20084. bij het hof als subsidiair verweer aangevoerd dat de betreffende Fenit-voorwaarden nietig zouden zijn wegens het feit dat zij door First Data geen redelijke mogelijkheid zou hebben gekregen om daarvan kennis te nemen, daarbij verwijzend naar art. 6:234 BW. Dit heeft voor First Data ertoe geleid dat zij hiertegen niets anders meer kon aanvoeren dat hetgeen zij bij haar pleitnota had gedaan (bij wijze van anticipatie). Door in haar pleitnota (d.d. 8 juli 2008, p. 8–10) — door Attingo onweersproken — uiteen te zetten dat Attingo als een professioneel bedrijf eenvoudig via de ‘Google-zoekmachine’ kennis had kunnen nemen van deze toepasselijke Fenit-voorwaarden, die zelfs branchevoorwaarden — en dus (in elk geval voor professionele bedrijven) algemeen bekende voorwaarden — betreffen, heeft First Data aldus een beroep gedaan op Uw arrest van 1 oktober 1999 (NJ 2000, 207), te weten de nuanceringen op art. 6:234 BW, de facto stellende dat zij wel aan Attingo een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de onderhavige algemene voorwaarden (zijnde branchevoorwaarden) — ex art. 6:233 onder b BW — kennis te nemen dan wel dat een beroep op de vernietigingsgronden van art. 6:234 (jo. 6:233 onder b) BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.5. In haar pleitnota heeft First Data immers het volgende aangevoerd (punten 33–35):

‘Toepasselijkheid van algemene voorwaarden

33.

Zo dit anders is dan zijn op grond van het ondertekenen van de als productie 1 en 2 en door de verzonden facturen waar telkens de verwijzing naar de FENIT-voorwaarden in staat van toepassing. Daarop wordt in eerste aanleg ook door Attingo (CvD d.d. 30 oktober 2002 punt 3.7) een beroep op gedaan. Op geen enkel moment heeft Attingo laten weten in de periode tot aan het opschorten door First Data van de werkzaamheden, dat de FENIT voorwaarden niet zouden worden geaccepteerd.

34.

Attingo roept ook niet de nietigheid van een bepaling in. De FENIT-voorwaarden zijn branchevoorwaarden die in overleg met consumentenorganisaties zijn vastgesteld. Ze zijn ook zo te ‘googlen’: als ik ‘FENIT’ intoets komt er dit uit op de eerste pagina:

‘Het internet

Resultaten 1 – 10 van circa 124.000 voor fenit (0,30 seconden)

ICT~Office

ICT Office. ICT en Officebedrijven. ICT Onderzoek en Innovatie. ICT~Office is de branchevereniging van IT-, Telecom-, Office- en Internetbedrijven in …

www.fenit.nl/ — 9k — In cache — Gelijkwaardige pagina's

ICT~Office

Moet ik lid zijn van ICT~Office om de FENIT-voorwaarden te mogen gebruiken? 4. Wat moet ik doen om de FENIT-voorwaarden van toepassing te laten zijn? …

www.fenit.nl/index.shtml?id=1785 — 24k — In cache — Gelijkwaardige pagina's Meer resultaten van www.fenit.nl ’

ICT~Office

ICT~Office is de brancheorganisatie voor bedrijven actief in de IT-, Telecom-, Internet- en Officesector in Nederland. De activiteiten van ICT~Office …

www.nederlandict.nl/ — 10k — In cache — Gelijkwaardige pagina's

[PDF]

Algemene voorwaarden van FENIT

Bestandsformaat: PDF/Adobe Acrobat

Algemene voorwaarden van FENIT. Gedeponeerd bij de Griffie van de Arrondissementsrechtbank … FENIT 2003. ALGEMENE BEPALINGEN. 1. Aanbiedingen overeenkomst …

www.nederlandict.nl/ICT~Office%20bestanden/3%20-%20Diensten/AV2003inkijkexemplaar.pdf

— Gelijkwaardige pagina's

Meer resultaten van www.nederlandict.nl ’

[PDF]

Algemene voorwaarden van FENIT

Bestandsformaat: PDF/Adobe Acrobat — HTML-versie

Algemene voorwaarden van FENIT. Gedeponeerd bij de Griffie van de Arrondissementsrechtbank …. Algemene voorwaarden FENIT. Pagina 8. 2003.

COMPUTERSERVICE …

www.projectie.com/index.php?id=1049&action=request_download&downloads_id=18

— Gelijkwaardige pagina's

BCP/FENIT Voorwaarden

BCP FENIT Voorwaarden. … FENIT is een wettig gedeponeerd dienst en warenmerk. … FENIT Federatie van Nederlandse brancheverenigingen voor …

www.bcp-software.nl/fenit/levering.html — 101k — In cache — Gelijkwaardige pagina's

[PDF]

Algemene voorwaarden informatietechnologie*

Bestandsformaat: PDF/Adobe Acrobat — HTML-versie

ICTOFFICE 2006 (alle rechten voorbehouden). www.ictoffice.nl. ®. FENIT is een wettig gedeponeerd dienst- en. warenmerk. * FENIT voorwaarden …

www.stoas.nl/ufc/file2/stoas_sites/osict/cc5ccc46979225d72d804fe2cefd6ee3/pu/Leveringsvoorwaarden.pdf

— Gelijkwaardige pagina's

[PDF]

Algemene voorwaarden van de Federatie van Nederlandse …

Bestandsformaat: PDF/Adobe Acrobat — HTML-versie

FENIT. Gedeponeerd bij de Griffie van de Arrondissementsrechtbank te Den Haag op 8 december 1994 … FENIT is een wettig gedeponeerd dienst- en warenmerk. …

services.cnoc.nl/cnoc/downloads/fenit-av.pdf — Gelijkwaardige pagina's

Fenit— Wikipedia, the free encyclopedia

— [ Vertaal deze pagina ]

Fenit (Irish: An Fhianait, meaning The Wild Place) is a small village in County Kerry, Ireland, located on north side of Tralee Bay about 10km west of …

en.wikipedia.org/wiki/Fenit — 47k — In cache — Gelijkwaardige pagina's

ICT~Office

Sector IT. Het herstel dat de Nederlandse IT markt in 2004 en 2005 al liet zien, heeft zich in 2006 doorgezet met 4,9% naar € 12,81 miljard euro. …

www.ict-office.nl/index.shtml?id=1534 — 25k — In cache — Gelijkwaardige pagina's’

35.

Zelfs nu nog staat de juiste versie op internet. Destijds gold in tegenstelling tot de huidige versie uit 2003, de hier groter afgedrukte versie. Attingo had dus eenvoudig kennis kunnen nemen van deze voorwaarden. Bovendien is Attingo een professioneel bedrijf Het had dus op haar weg geleden voorafgaand aan de opdrachten aan te geven dat zij die voorwaarden niet accepteerde. Dat had dan — ongetwijfeld — voor First Data een moment geweest het aannemen van een opdracht te heroverwegen.’

Uit de hier geciteerde stellingen van First Data kan niets anders worden afgeleid dan dat zij hiermee een beroep heeft gedaan op de hierboven in dit onderdeel (op pagina 7) opgesomde door Uw Raad6. ontwikkelde rechtsregels ter zake van de gevallen waarbij de wederpartij geen beroep kan doen op de in art. 6:233 onder b jo. 6:234 BW voorgeschreven vernietigingsgrond. First data heeft met het aanvoeren van de hierboven geciteerde essentiële stellingen, aldus de voor deze ‘versoepelingsregels’ nodige feiten expliciet ingeroepen, zodat het in elk geval op de weg van het hof had geleden om desnoods ex art. 25 Rv ambtshalve rechtsgronden aanvullend, deze rechtsregels aan haar beoordeling ten grondslag te leggen. Het hof heeft dit dan ook hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Een redelijke en op de huidige praktijk — waarin internet de voornaamste informatie/kennis- uitwisselingsbron is geworden — afgestemde uitleg van art. 6:234 lid 1 BW, brengt immers met zich dat van een professioneel bedrijf als Attingo, die regelmatig gelijksoortige overeenkomsten als de onderhavige sluit, geacht kan worden dat zij kennis heeft van de hier aan de orde zijn de branchevoorwaarden (Fenit-voorwaarden), die aldus in de onderhavige branche — waarin Attingo zich ook structureel begeeft — gebruikelijk zijn, zodat deze algemene voorwaarden (in elk geval) voor deze professionele bedrijven als First data en Attingo als algemeen bekend moeten worden verondersteld. In elk geval kunnen dergelijk professionele bedrijven als Attingo worden geacht bekend te zijn met deze branchevoorwaarden, nu gebleken is dat deze branchevoorwaarden eenvoudig via een internetzoekmachine (‘Google’) kunnen worden gevonden (middels het typen van de letters ‘FENIT’). Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

ii.

Althans had het hof aldus in r.o. 4.11. — desnoods ex art. 25 Rv ambtshalve rechtsgronden aanvullend — conform het hierboven bedoelde arrest van Uw Raad7. — niet enkel moeten volstaan met de letterlijke, althans een enge c.q. strikte, toepassing van de in art. 6:234 BW neergelegde criteria, door te oordelen:

‘4.11

Wat betreft het subsidiaire verweer van Attingo dat haar niet een redelijke mogelijkheid is geboden om van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen, Heeft First Data bij gelegenheid van pleidooi aangevoerd dat het mogelijk is om via een zoekopdracht op het internet van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen. Dit is echter onvoldoende om aan de norm van artikel 6:233 onder b BW te voldoen. Indien het redelijkerwijs mogelijk is de voorwaarden ter hand te stellen dan dient dit ook te gebeuren. Niet gesteld is door First Data dat dit niet redelijkerwijs mogelijk was. Integendeel, bij gelegenheid van pleidooi heeft (de raadsman van) First Data gesteld dat de voorwaarden ter hand zijn gesteld. Dit is echter door Attingo betwist en First Data heeft met betrekking tot dit punt haar stelling niet verder onderbouwd of hiervan voldoende gespecificeerd bewijs aan geboden. Het hof gaat er daarom vanuit dat de Fenit-voorwaarden niet aan Attingo ter hand zijn gesteld en dat Attingo ook overigens niet een redelijke mogelijkheid is geboden om van de voorwaarden kennis te nemen. Op grond hiervan zal het hof bedingen uit de Fenit-voorwaarden waarop door First Data expliciet dan wel impliciet een beroep wordt gedaan vernietigen,’

[cursiveringen door mij — HJWA]

doch had het hof — in de lijn van de strekking van het genoemde artikel en Uw arrest van 1 oktober 1999 (NJ 2000, 207) — ook moeten onderzoeken of Attingo ten tijde van het sluiten van de overeenkomst (dus ten tijde van het ondertekenen van de genoemde offertes) met de Fenit-voorwaarden bekend was, dan wel geacht kon worden daarmee bekend te zijn en of een vernietiging van de algemene voorwaarden gelet op de door First Data aangevoerde concrete omstandigheden van het geval8., (namelijk dat Attingo als een professioneel bedrijf eenvoudig kennis kon nemen van de Fenit-voorwaarden — die branchevoorwaarden en dus gebruikelijke voorwaarden zijn — door op de internetzoekmachine (bijvoorbeeld Google) ‘FENIT’ in te toetsen) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Door een dergelijk onderzoek na te laten, heeft het hof niet alleen zijn taak als (appel)rechter miskend door niet ex art. 25 Rv de door Uw Raad ontwikkelde rechtsregels ambtshalve aan te vullen (nu First data alle daartoe benodigde feiten heeft ingeroepen9.), doch ook heeft het hof daarmee hetzij een oordeel gegeven dat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van het stelsel van art. 6:233 onder b BW jo. 6:234 BW in het licht van Uw arrest van 1 oktober 1999 NJ 2000, 207, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt.

iii.

In dat kader is evenzeer rechtens onjuist het (op een strikt stelsel van art. 6:234 — jo. art. 6:233 onder b — BW gebaseerd) oordeel in r.o. 4.11 (3e en 4e volzin) dat indien het redelijkerwijs mogelijk is de voorwaarden ter hand te stellen dit dan ook dient te gebeuren. Een dergelijk oordeel gaat volledig langs de dagelijkse praktijk van het zakendoen waarbij professionele partijen zo goed mogelijk telkens bij het aangaan van een overeenkomst de voorwaarden ter hand stellen, doch het achteraf in lang niet alle gevallen te bewijzen valt dat dit ook daadwerkelijk is gebeurd, zoals ook hier. Zeker in gevallen waarin de getuige ook partijgetuige is (zoals in casu [getuige]) zal bij een hardnekkige ontkenning door de ontvanger, de gebruiker zich, wanneer dat aan de orde is, moeten kunnen volstaan met het stellen en zonodig bewijzen van het feit dat met de huidige wereld van het Internet kennisname werkelijk zeer eenvoudig te realiseren is (vooral als het gaat om — algemeen bekende — branchevoorwaarden zoals de onderhavige) zonder dat — op straffe van nietigheid van die voorwaarden — vast moet komen te staan dat die ook daadwerkelijk zijn overhandigd. Het hof heeft dit hetzij miskend hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

iv.

Althans maakt juist het feit dat het hier om branchevoorwaarden gaat (die door een ieder) eenvoudig van internet te plukken zijn, dat First Data daardoor aan Attingo — te meer zij een professioneel bedrijf is — een redelijke mogelijkheid (ex art. 6:233 onder b BW) heeft geboden om van de voorwaarden kennis te nemen (dan wel dat een beroep op de vernietigingsgrond daardoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is), zodat het hof de op het arrest van Uw Raad van 1 oktober 1999 (NJ 2000, 207) gebaseerde (en aldus) essentiële stellingen van First Data bij haar pleitnota van 8 juli 2008 (punt 33–35) ongemotiveerd heeft gepasseerd:10. In punten 33 tot en met 35 van haar pleitnota van 8 juli 2008, heeft First Data — kort samengevat — immers de volgende (op Uw arrest van 1 oktober 1999, NJ 2000, 207 gebaseerde) essentiële stellingen aangevoerd:

—

Attingo heeft de toepasselijkheid van de Fenit-voorwaarden uitdrukkelijk aanvaard, door beide offertes waarop de toepasselijkheid van de Fenit-voorwaarden is gestipuleerd, te ondertekenen (punt 33);

—

de onderhavige Fenit-voorwaarden zijn branchevoorwaarden die in overleg met consumentenorganisaties zijn vastgesteld (punt 34 pleitnota First data d.d. 8 juli 2008);

—

De Fenit-voorwaarden kunnen eenvoudig worden ‘gegoogled’ door slechts ‘FENIT’ in te toetsen (punt 34 pleitnota First data d.d. 8 juli 2008);

—

Attingo is geen consument, doch een professioneel bedrijf, zodat van haar (des te eerder) verwacht kan worden dat zij eenvoudig kennis zou nemen van deze voorwaarden voorafgaand aan het ondertekenen van de betreffende offertes waarop de toepasselijkheid van de Fenit-voorwaarden is gestipuleerd (punt 33 en 35 pleitnota First data d.d. 8 juli 2008)

Op grond van de hier opgesomde concrete en tevens voor de beoordeling van het subsidiaire verweer van Attingo (ex art. 6:234 BW) essentiële omstandigheden, concludeerde First Data (in punt 35 van haar pleitnota van 8 juli 2008) dat Attingo dus eenvoudig kennis kon nemen van deze voorwaarden. Dit geldt te meer Attingo noch in eerste aanleg noch in haar memorie van antwoord in appel een uitdrukkelijk beroep heeft gedaan op de vernietigingsgrond van art. 6:233 onder b jo. 6:234 BW. Attingo heeft zich slechts volstaan met de betwisting van het feit dat zij niet (ex art. 6:232 BW) gebonden zou zijn door die algemene voorwaarden. Wie stelt dat hij niet gebonden is aan bepaalde algemene voorwaarden, doet iets anders dan degene die stelt dat niet aan de informatieplicht is voldaan. In het eerste geval beroept met zich immers op de afwezigheid van de wilsovereenstemming, in het tweede geval beroept men zich op een vernietigingsgrond.11. Attingo heeft pas — als subsidiair verweer — ter gelegenheid van de pleitzitting van 8 juli 2008 (zie hiervoor de pleitnota van mr. Roels, pagina 9) een beroep gedaan op de vernietiggrond van art. 6:233 onder b BW jo. art. 6:234 BW stellende dat First Data deze algemene voorwaarden nimmer aan haar ter hand zou hebben gesteld. In eerste aanleg stelde Attingo enkel en alleen dat er geen sprake was van wilsovereenstemming omtrent de toepasselijkheid van de Fenit-voorwaarden12..

Deze onredelijke proceshouding van Attingo, in combinatie met de hierboven opgesomde essentiële stellingen van First Data tijdens het pleidooi van 8 juli 2008, namelijk gebaseerd op de twee rechtsregels (weergegeven in onderdeel 2.1. onder i pagina 7 dezes) die Uw arrest bij arrest van 1 oktober 1999 (NJ 2000, 207) heeft ontwikkeld, maakt het oordeel van het hof in r.o. 4.11:

‘Niet gesteld is door First data dat dit niet redelijkerwijs mogelijk was. Integendeel, bij gelegenheid van pleidooi heeft (de raadsman van) First Data gesteld dat de voorwaarden ter hand zijn gesteld. Dit is echter door Attingo betwist en First Data heeft met netrekking tot dit punt paar stelling niet verder onderbouwd of hiervan voldoende gespecificeerd bewijs aan geboden. Het hof gaat er daarom vanuit dat de Fenit-voorwaarden niet aan Attingo ter hand zijn gesteld en dat Attingo ook overigens niet een redelijke mogelijkheid is geboden van de voorwaarden kennis te nemen. Op grond hiervan zal het hof bedingen uit de Fenit- voorwaarden waarop door First Data expliciet dan wel impliciet een beroep wordt gedaan vernietigen,’

in het licht van de gedingstukken, onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd. First Data stelt bij elke nieuwe klant de voorwaarden ter hand, maar omdat het contact destijds goeddeels via [getuige] is gelopen (die is aan te merken als partij-getuige) valt dat, zeker na een dergelijk lange periode niet te bewijzen. Om die reden heeft First Data daarnaast aangevoerd:

1.

dat naar die algemene voorwaarden telkens is verwezen eerst in de offerte en vervolgens in de verzonden facturen zonder dat Attingo daar destijds tegen heeft geprotesteerd (dat kwam eerst in onderhavige procedure).13.

2.

dat die voorwaarden eenvoudig kenbaar waren door even te ‘googlen’, dat wil zeggen door het intoetsen in het zoekprogramma ‘Google’ op internet.

Dus zo Attingo voor aanvang kennis van die voorwaarden had willen nemen dan had zij dat dus zeer eenvoudig kunnen doen.

In dat verband miskent het hof bovendien dat van een professionele partij (een bedrijf) dat contracteert met een ander bedrijf dat algemene voorwaarden (zijnde branchevoorwaarden) van toepassing verklaart wel enige actie gericht op het verkrijgen van die voorwaarden wordt verwacht. Het enkele achterover zitten om dan vervolgens (in een onredelijk laat stadium in het proces) te stellen dat men de voorwaarden niet heeft ontvangen is, wat daar van zij, onvoldoende indien dat op zeer eenvoudige wijze via internet te achterhalen is, althans maken deze omstandigheden een beroep op de vernietiggrond naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Overigens vermelden de facturen van First Data niet alleen de toepasselijkheid van de (toen geldende) Fenit voorwaarden, maar wordt zelfs verwezen naar plaats van deponering.14.

Het hof heeft dit hetzij miskend hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

v.

Het voorgaande vitiëert ook de conclusie van het hof in de laatste zin van r.o. 4.11, alsmede r.o. 4.12.1.2 waarin het hof het beroep van First Data op de Fenit-voorwaarden ter zake van de hoogte van het uurtarief van First Data heeft verworpen15., alsmede r.o. 4.18 en 4.21 en het dictum van het arrest van 24 maart 2009, waarin het hof oordeelt dat de bedingen uit de Fenit-voorwaarden waarop door First Data expliciet dan wel impliciet een beroep wordt gedaan worden vernietigd, alsmede dat First data als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld wordt tot de proceskosten en vervolgens het vonnis van de rechtbank (gewezen onder het rolnummer 03-367) bekrachtigt. Als het hof acht had geslagen op de bovenbedoelde essentiële stellingen van First Data en daarmee op Uw arrest van 1 oktober 1999 (NJ 2000, 207), dan had het hof onderzocht of Attingo — als een professioneel bedrijf — geacht kan worden bekend te zijn met de onderhavige branche voorwaarden (Fenit), welke vraag vervolgens bevestigend dient te worden beantwoord, op basis van de door First Data uiteengezette16. — en door Attingo niet weersproken — eenvoudige en in de praktijk zeer gebruikelijke (zo niet onmisbare) onderzoeksmethode (Google). Het hof heeft dit hetzij miskend hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

2.2.

Rechtens onjuist althans zonder nadere toelichting is onbegrijpelijk dat het hof in r.o. 4.18 (de vooraankondiging) en vervolgens in 4.20 en het dictum onder 5 als volgt oordeelt:

‘4.18

Resumerend betekent hetgeen hiervoor is overwogen dat de grief dat er sprake zou zijn van onrechtmatig door First Data gelegd beslag geen behandeling meer behoeft, dat het door Attingo ingestelde principale appel tegen het vonnis met zaaknur./rolnr. 151149/HAZA 02-1777 op een aantal onderdelen slaagt en het vonnis in zoverre zal worden vernietigd, maar voor het overige — behoudens de proceskostenveroordeling — zal worden bekrachtigd, nu zowel de overige door Attingo als de door First Data geformuleerde grieven falen. (…)

4.20.

In de zaak met zaaknummer 200.000.930/01 zullen in het principaal appel zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, de kosten worden gecompenseerd, aangezien partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, waarbij wordt overwogen dat onder deze kosten de kosten van het pleidooi voor de helft zullen worden begrepen. Fiorst data zal in het door haat ingestelde incidenteel appel in deze zaak, als de in het ongelijk gestelde partij, wel in de kosten daarvan worden veroordeeld.

5. Beslissing

Het hof:

In het principaal en incidenteel appel in de zaak met de zaaknummer 200.000.930/01:

In conventie en reconventie:

Vernietigt het vonnis voor zover het betreft Attingo's veroordeling tot betaling van factuur 971994 d.d. 18 juli 2002;

Vernietigt het vonnis voor zover bij de veroordeling tot betaling van de overige facturen is uitgegaan van een uurtarief van € 101,- in zoverre dat slechts een uurtarief van € 89,62 in rekening mag worden gebracht;

Vernietigt de in dat vonnis opgenomen proceskostenveroordeling; en in zoverre opnieuw rechtsdoende;

compenseert in het principaal appel de proceskosten in die zin dat iedere partij in eerste aanleg en in hoger beroep de eigen kosten draagt en veroordeelt First Data — uitvoerbaar bij voorraad — in de kosten van het incidenteel appel tot heden begroot op € 894,- aan salaris advocaat;

Bekrachtig het vonnis voor het overige; (…)’

waarmee het hof aldus de kosten in het principale appel ten aanzien van de zaak met nummer 200.000.930/01 (de hoofd of incassoprocedure) heeft gecompenseerd, in welke procedure First Data blijkens r.o. 3.1.4. € 18.1435,16 vordert, welk bedrag gedeeltelijk wordt toegewezen (in eerste aanleg is dit € 14.164,90 te vermeerderen met de wettelijke rente en in hoger beroep € 7.891,32 vermeerderd met rente), terwijl door Attingo (in reconventie) blijkens de memorie van grieven van Attingo in die zaak blijkens het petitum wordt gevorderd:

—

terugbetaling

€

28.774,=17.

—

schadevergoeding

€

324.444,=18.

—

Beslaglegging

€

2.338,=19.

—

Schadevergoeding nader op te maken bij staat;

p.m.20.

Ex p.m.

€

355.556,=

Waar dus in hoofdsom bij First Data nog een deel van de vordering is toegewezen en slechts zo'n € 10.000,= is afgewezen, is dat bij Attingo ex p.m. € 355.556,=, afgewezen tegenover zo'n € 7.000,= dat zij krijgt toegewezen zodat, zeker gelet op het exorbitante (maximale) griffierecht dat First Data als gevolg daarvan heeft moeten betalen, de enige begrijpelijke beslissing op dit punt zou zijn geweest dat Attingo in het principaal appel in de zaak met zaaknummer 200.000.930/01 als grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van die instantie had moeten worden veroordeeld.

Althans is het in elk geval zonder nadere toelichting, die ontbreekt onbegrijpelijk dat het hof niet als zodanig heeft geoordeeld en zelfs dat partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld. Attingo is immers voor wat betreft haar (reconventionele) vordering (ad € 355.556,= excl. p.m.) geheel in het ongelijk gesteld terwijl de oorspronkelijke vordering van First Data in hoger beroep tot een lager bedrag is toegewezen. Attingo is dus in haar principaal appel tegen de toewijzing door de rechtbank van de gevorderde facturen van First Data (op drie facturen na21.), in het ongelijk gesteld, op één factuur en op haar klacht tegen de hoogte van het uurtarief na. Het hof heeft (blijkens zijn dictum) immers slechts de factuur met het nummer 971994 ad € 6.009,5022. in appel afgewezen en het uurtarief van alle facturen op € 101,- vastgesteld i.p.v. € 89,62. Zoals hierboven is vermeld, heeft het hof ook het principaal appel van Attingo tegen de afwijzing van haar reconventionele vordering door de rechtbank, welke vermeende schadevergoedingsvordering zij in appel heeft begroot op een totaal bedrag van € 355.556,- (ex. p.m.) verworpen. Het hof had in elk geval in zijn arrest op dit punt begrijpelijker moeten motiveren, nu er sprake is van een complete wanverhouding wat aan welke partij in dat principale beroep is afgewezen. Deze wanverhouding is minder aan de orde in eerste aanleg23., omdat Attingo in appel haar vordering tot dergelijke proporties heeft verhoogd, zodat daar de compensatie eerder op haar plaats is.24.

Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht in zijn gedachtegang gegeven, althans is het oordeel zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

2.3

Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt is onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd r.o. 4.12.4 t/m 4.12 4.3, waarin het hof overweegt:

‘4.12.4.2

Naar uit de toelichting op de grief blijkt ontkent Attingo niet dat er in dit verband werkzaamheden zijn verricht, maar stelt zij dat First Data er zelf vanuit is gegaan dat zij de werkzaamheden niet in rekening zou brengen in verband met het pilot-karakter van de CCV-software. First Data heeft aangegeven dat zij slechts een redelijk gedeelte van de ontwikkelingskosten in rekening heeft gebracht nadat Attingo de samenwerking had beëindigd. Attingo brengt naar voren dat voor dit laatste de basis ontbreekt

4.12.4.3

Het hof zal dit deel van de vordering van First Data afwijzen. Enerzijds omdat First Data, zonder nadere afspraak tussen partijen over hetgeen zou gelden na beëindiging van de overeenkomst — waarvan niet gebleken is dat die is gemaakt —, niet zonder meer ervan heeft mogen uitgaan dat na beëindiging van de samenwerking zij redelijkerwijs een gedeelte van de kosten in rekening zou mogen brengen en anderzijds omdat de uren niet alleen op geen enkele wijze zijn gespecificeerd maar voorts evenmin uit de stukken blijkt in hoeverre, zoals First Data stelt, te om een redelijk deel van de totale ontwikkelingskosten zou gaan. Dit klemt temeer nu uit de brief van First Data van 11 februari 2002 blijkt dat de koppeling met CCV voor Attingo gratis zou zijn: ‘Over deze koppeling kunnen we kort zijn er is aangeboden deze koppeling gratis te maken daar u als pilot zou moeten fungeren’ (prod 2.00 bij inleidende dagvaarding In zoverre zal het vonnis waarvan beroep dan ook worden vernietigd’

ten aanzien van de afwijzing van de vordering tot betaling van de factuur nr. 971994 d.d. 18 juli 2002,

i.

nu het hof hier miskent dat, waar er, naar onbestreden vaststaat werkzaamheden te zijn verricht, waarmee, naar eveneens niet in geschil is25. dat Attingo jaren heeft gewerkt voor die werkzaamheden een alle omstandigheden in aanmerking te nemen redelijke loon in rekening mag brengen (vgl. art. 7:405 lid 2 BW waaraan het hof in r.o. 4.12 zelf refereert), zeker in het licht van hetgeen het hof zelf in r.o. 4.6 en r.o. 4.7 heeft geoordeeld.26. Immers het feit dat Attingo wel voor haar de koppeling laat schrijven maar de voorwaarden waaronder dit gratis zou laten gebeuren (te weten de pilot-situatie) afwijst (zie hieronder staand citaat uit de CvA punt 29 en 30), maakt dat zij daarvoor gewoon een alleszins redelijk loon in de zin van dat artikel moet betalen.27. Het hof heeft dit hetzij miskend hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

ii.

Althans is het zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat het hof aanneemt dat First Data alle ontwikkelingskosten voor die koppeling gratis zou doen, terwijl Attingo bij conclusie van antwoord in de hoofdzaak met rolnummer 02-1777 (appel 200.000.930/01 — de ‘incassozaak’) schrijft op p. 11 en 12 punt 29 en 30:

‘29

Kennelijk om de duidelijke tegenstrijdigheden in haar stellingname te verbloemen is First data met het idee van de ‘pilot’gekomen. Attingo wijst erop dat van een ‘pilot-project tussen partijen nooit sprake is geweest, ook niet op onderdelen. First Data lijkt te willen doen geloven da een ‘pilot’zoiets is al een vrijblijvende gunst van de leverancier ten behoeve van de afnemer: First Data zou naar hartelust kunnen blijven experimenteren, en Attingo zou wel de eventuele vruchten daarvan kunnen plukken, maar niet in de financiële of andere lasten hoeven delen, Die veronderstelling is niet juist. Een pilot-project veronderstelt een gelegenheid en een motivatie tot experimenteren, waarbij niet alleen van de programmatuur-leverancier, doch ook van de afnemer offers worden gevraagd.; van de afnemer wordt bijvoorbeeld gevraagd dat zij tijd en faciliteiten te beschikking stelt. Attingo was absoluut niet gemotiveerd voor een pilot-project. Er was geen gelegenheid tot experimenteren: de van First Data gewenste systemen moesten per eind 2001 operationeel zijn om te kunnen voldoen aan het contract met Schiphol en de wensen van haar klanten; zij had geen reeds operationeel systeem, wat daar voor ingezet kon worden, Zij had — als klein bedrijf — ook geen mankracht om te kunnen inzetten voor de bijdrage aan een pilot-project.

30

Het woord ‘pilo’is niet voor niets pas opgedoken in de correspondentie van de zijde van First Data, nadat Attingo (in haar email van 11 februari 2002, prod 1, p 75–76) voor het eerst systematisch hat visie op de relatie tussen partijen en haar klachten over de gang van zaken uiteen had gezet. In de (niet verzonden; in elk geval niet door Attingo ontvangen) (concept)brief van First Data van 11 februari 2002 (prod 2) wordt gesteld ‘Over deze koppeling (i.e. koppeling met CCV-proc.) kunnen wij kort zijn er is aangeboden deze koppeling gratis te maken daar u als pilot zou gaan fungeren. (…)’’

Daar staat het dus luid en duidelijk: door First Data is aangeboden deze koppeling gratis te maken omdat (wanneer) Attingo pilot zou worden, maar Attingo zou naar haar eigen stelling dit aanbod niet hebben aanvaard.28. Bij gebreke daarvan moet Attingo dus gewoon een alle omstandigheden redelijk bedrag betalen voor die werkzaamheden.29. Het hof heeft dat dan ook miskend, althans geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans een — zeker in het licht van deze stellingen van Attingo — onbegrijpelijke uitspraak gedaan. Het komt er dus op neer dat Attingo wel een compleet werkend systeem verwachtte maar, behoudens voor wat hardware in het geheel niet wilde betalen.

Het hof heeft ten onrechte het bij conclusie repliek p. 27 in eerste aanleg in de zaak met rolnummer 02-1777 (de incassozaak) gedane bewijsaanbod:

‘(…) Voorts kan bewezen worden door middel van het benoemen van een deskundige dat First Data naar alle omstandigheden een redelijk bedrag heeft gerekend voor haar werkzaamheden.’

gepasseerd, welk aanbod als gevolg van de devolutieve werking van het appel (in eerste aanleg was de bewuste nota wèl toegewezen) ook in hoger beroep door het hof had moeten worden beoordeeld en gehonoreerd, alsmede het bewijsaanbod in hoger beroep bij pleitnota van 8 juli 2008 p. 11 punt 22, dat luidt:

‘(…) Ook biedt First Data indien nodig aan te bewijzen dat de door haar berekende tarieven voor de werkzaamheden gebruikelijk waren op dat moment en ook redelijk zijn, zodat ook al zou er geen prijs zijn afgesproken, het feit dat Attingo de bewuste werkzaamheden door First Data heeft laten uitvoeren uit dien hoofde dient te betalen.’

Het enkele feit dat First Data, in februari 2002 er nog vanuit gaande dat er sprake was van een Pilot, terwijl dit door Attingo werd ontkend30. (in de visie van Attingo was er nog niet eens een overeenkomst en waren partijen blijven steken in de precontractuele fase) staat een dergelijke uitlating van First Data, wat daar verder ook van zij, er niet aan in de weg dat wanneer partijen niet tot een duurzame samenwerking kwamen alsnog een redelijk loon kon worden gevorderd. In dat verband is eveneens rechtens onjuist althans onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd dat indien het hof zich onvoldoende geïnformeerd acht omtrent de hoogte van dat billijke loon het aanbod tot een deskundigenbericht wordt gepasseerd. Het hof heeft dit hetzij miskend hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel is de uitspraak zonder nadere toelichting die ontbreekt onbegrijpelijk.

2.4

Het slagen van één van de bovenstaande klachten brengt mee dat r.o. 4.11 en de daarop voortbouwende 4.12.1.2,31. 4.18 en 4.21 en het dictum voor wat betreft de zaak met rolnummer 106.001678/01, alsmede r.o. 4.18, 4.20 en het dictum voor zover dat betreft het principaal appel in de zaak met rolnummer 200.000930, ook voor wat betreft de daarin vervatte (proces)kostenveroordelingen niet in stand kunnen blijven.

WESHALVE het de Hoge Raad behage op vorenstaande gronden, of één of meer daarvan, te vernietigen het arrest, waartegen het middel is gericht, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

De kosten dezes voor mij, deurwaarder, zijn € 72,25

DEURWAARDER

[mijn requirante kan de BTW verrekenen]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.