HR, 21-09-2007, nr. C06/115HR

Zaaknr. C06/115HR

Mr. Wuisman

Zitting van 1 juni 2007

Conclusie inzake:

[Eiseres],

eiseres tot cassatie,

advocaat: mr. A.H. Vermeulen,

tegen

Essent Retail Energy B.V.,

verweerster in cassatie

advocaat: mr. G. Snijders.

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((1)):

(i) Eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]) handelt in natuurlijk en kunstmatig planten- en bloemenmateriaal en aanverwante zaken. Zij is gevestigd te [vestigingsplaats].

(ii) Verweerster in cassatie (hierna: Essent) is de rechtsopvolgster van PNEM Energie Verkoop B.V. (hierna: PNEM). Bij haar zijn de energieactiviteiten in de provincie Noord-Brabant ondergebracht.

(iii) In ieder geval vanaf 1994 heeft [eiseres] de voor haar bedrijf benodigde elektriciteit betrokken van PNEM. In 1994 heeft [eiseres] driemaal een aanvraag bij PNEM gedaan voor nieuwe aansluitingen voor haar bedrijf, te weten twee aanvragen op 28 januari 1994 en één op 21 maart 1994. In die aanvragen, die met voorbedrukte formulieren van PNEM zijn gedaan, is onder meer onderaan, boven de handtekening van [eiseres] vermeld:

"Ondertekening

(...) De aanvrager wordt verondersteld bekend te zijn en te blijven met de voorwaarden waarop de aansluiting en levering zal plaatsvinden; deze worden op verzoek verstrekt."

De voorwaarden waarnaar wordt verwezen, zijn de Algemene Voorwaarden voor de levering van gas, drinkwater, elektrische energie, radio- en televisiesignalen respectievelijk warmte aan kleinverbruikers van PNEM (hierna: AVK 1991). In artikel 21 uit die voorwaarden is ten aanzien van de aansprakelijkheid onder meer bepaald:

"2. Het bedrijf is met inachtneming van het bepaalde in de overige leden van dit artikel, wel aansprakelijk voor schade aan personen of goederen ten gevolge van een gebrekkige aansluiting of levering dan wel van een onjuist handelen of nalaten in verband met een aansluiting of levering - niet zijnde een onderbreking van de levering - doch niet, indien het bedrijf aannemelijk maakt dat noch het bedrijf zelf noch zijn werknemers of met hen gelijk te stellen personen schuld hebben aan die schade.

3. Van vergoeding zijn echter uitgesloten schade aan goederen die door de aanvrager of de verbruiker worden gebruikt voor de uitoefening van een bedrijf of beroep, en schade als gevolg van bedrijfsstilstand, als gevolg van het niet kunnen uitoefenen van een beroep of als gevolg van winstderving."

(iv) In februari 2000 heeft [eiseres] bij PNEM een aanvraag ingediend tot verzwaring van de elektriciteitsaansluiting voor haar bedrijf. De doorlaatwaarde van 3x35 ampère van de aansluiting diende te worden verzwaard naar 3x50 ampère. Bij brief van 23 februari 2000 heeft PNEM de opdracht aan [eiseres] bevestigd. In deze opdrachtbevestiging wordt verwezen naar de bijlage voor informatie over de kosten en de op die werkzaamheden betrekking hebbende aandachtspunten. In die bijlage is onder meer vermeld:

"op al onze aanbiedingen en leveringen zijn onze algemene leveringsvoorwaarden van toepassing en als onderdeel hiervan ook de aansluitvoorwaarden.

De algemene leveringsvoorwaarden waarop hier wordt gedoeld, zijn de Algemene

Voorwaarden voor huishoudelijke klanten en klein-zakelijke klanten (hierna: AVK 1998). Artikel 20, lid 3 uit die voorwaarden luidt:

"Van vergoeding zijn in alle gevallen uitgesloten schade aan zaken die door de aanvrager of de klant worden gebruikt voor de uitoefening van een bedrijf of beroep, schade als gevolg van bedrijfsstilstand, als gevolg van het niet kunnen uitoefenen van een beroep of als gevolg van winstderving."

(v) In de ochtend van 7 maart 2000 heeft de monteur van Essent, de werkzaamheden in het bedrijf van [eiseres] uitgevoerd. Hij heeft de drie hoofdzekeringen van elk 35 ampère vervangen door drie hoofdzekeringen van elk 50 ampère. Tevens verving hij de drie elektriciteitskabels van de hoofdzekeringen, ook wel "fases" genaamd. Bij de tweede fase viel de klem op de grond. De monteur heeft toen fase drie alvast losgemaakt, teneinde eenzelfde klem te kunnen gebruiken. De draden zaten zeer dicht bij elkaar en de monteur heeft zonder het te merken de draden van de tweede en derde fase omgewisseld en verkeerd om aangesloten. Hierdoor is de draairichting van de elektriciteit veranderd. Daarna heeft de monteur de elektriciteit weer aangesloten. Elektrische apparatuur, verlichting en computers bleken goed te werken. Achteraf is gebleken dat die apparatuur, die gevoelig is voor de draairichting van de elektriciteit, op het moment van de controle niet in werking was. De monteur heeft verzuimd de draairichting te controleren.

(vi) Als gevolg van gewijzigde draairichting van de elektriciteit zijn in de nacht van 7 op 8 maart 2000 de elektromotoren van de beluchtingsramen in de bedrijfsruimte van [eiseres] in de verkeerde richting aangestuurd. De ramen werden geopend, terwijl het de bedoeling was dat zij werden gesloten. De openstaande ramen zijn mede door de harde wind uit hun mechanisme geschoten, zodat de regen, die in die nacht viel, in de opslagruimte van [eiseres] stroomde. Daardoor is bedrijfsschade ontstaan die in de ochtend van 8 maart 2000 is geconstateerd.

(vii) De schade bestaat ten dele uit directe schade (herstel van inventaris, verloren gegane zaken, herverpakkings-, opslag- en bereddingskosten, een en ander - naar tussen partijen vaststaat - ten bedrage van fl. 575.636 of € 265.750,03), ten dele uit gevolgschade (onder andere kosten van experts, derving van omzet en winst, over de omvang waarvan partijen van mening verschillen). [Eiseres] heeft Essent voor de geleden schade aansprakelijk gesteld.

(viii) Bij vonnis van de voorzieningenrechter van 26 oktober 2000 is Essent op vordering van [eiseres] veroordeeld tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding ad fl. 585.636.-. Dit bedrag is op 7 december 2000 door de verzekeraars van Essent aan [eiseres] betaald. Tegen het vonnis van de voorzieningenrechter heeft Essent hoger beroep ingesteld.

1.2 Toen een oplossing in der minne voor de gevolgschade uitbleef, heeft [eiseres] bij exploit van 10 december 2001 tegen Essent een procedure bij de rechtbank 's-Hertogenbosch aanhangig gemaakt, waarin [eiseres] vordert een veroordeling van Essent tot betaling van de door haar geleden schade. Essent heeft de schadevordering bij conclusie van antwoord bestreden, kort gezegd op de grond dat zij wegens contractuele uitsluiting van aansprakelijkheid voor de door [eiseres] gestelde bedrijfsschade niet aansprakelijk kan worden gehouden. In reconventie vordert Essent een veroordeling van [eiseres] tot terugbetaling van hetgeen krachtens het kort geding vonnis aan haar is uitbetaald. Aan deze vordering is de voorwaarde verbonden dat Essent niet aansprakelijk jegens [eiseres] blijkt te zijn.

1.3 Tegen het beroep van Essent op de uitsluiting van aansprakelijkheid voor bedrijfsschade heeft [eiseres], kort samengevat, aangevoerd: (i) de algemene voorwaarden waarin het exoneratiebeding is opgenomen, zijn door haar niet aanvaard; (ii) althans van die algemene voorwaarden wordt de vernietiging ingeroepen, omdat aan haar niet door overhandiging de gelegenheid is geboden om van die voorwaarden kennis te nemen, terwijl van de onmogelijkheid van overhandiging niet is gebleken (art. 6:233 sub b jo. 6:234 BW), (iii) althans wordt de vernietiging van het exoneratiebeding ingeroepen als zijnde een onredelijk bezwarend beding in de zin van art. 6:233 sub a BW; (iv) althans het beroep van Essent op het exoneratiebeding is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar((2)). In verband met het onder (iii) en (iv) genoemde verweer heeft [eiseres] nog aangevoerd dat (v) er sprake is van grove schuld van Essent, althans van leidinggevende personen bij Essent, en van de monteur.

1.4 In haar vonnis van 31 maart 2004 verwerpt de rechtbank de verweren (i), (ii) en (iii) van [eiseres], maar acht zij de verweren (iv) en (v) - dit laatste verweer voor zover op de monteur betrekking hebbend - gegrond. Zij wijst de schadevordering van [eiseres] toe. Aan een beoordeling van de reconventionele vordering komt de rechtbank niet toe, omdat de daaraan verbonden voorwaarde niet voor vervuld kan worden gehouden.

1.5 Tegen het vonnis heeft Essent principaal hoger beroep en [eiseres] incidenteel hoger beroep ingesteld.

In zijn arrest van 10 januari 2006 heeft het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch het vonnis van de rechtbank vernietigd, de vordering van [eiseres] alsnog afgewezen en [eiseres] veroordeeld tot terugbetaling aan Essent van het bedrag van € 265.750,03, dat na de uitspraak in kort geding aan [eiseres] was betaald((3)).Het hof heeft daarbij - kort samengevat - geoordeeld:

a. de AVK 1991 en AVK 1998 zijn tussen partijen gaan gelden; verder is het beroep van [eiseres] op het niet overhandigd zijn van de AVK 1991 of 1998 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (rov. 4.4.1 t/m 4.4.3);

b. van reflexwerking van art. 6:237 sub b en/of f BW is geen sprake (rov. 4.4.5);

c. van grove schuld van leidinggevenden van Essent of van de monteur kan niet worden gesproken (rov. 4.4.6, 4.4.7, 4.5.1 en 4.5.2);

d. het exoneratiebeding van Essent is niet onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233 sub a BW (rov. 4.4.4 en 4.4.5);

e. het beroep van Essent op de exoneratieclausule is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar (rov. 4.5.3. t/m 4.5.5);

f. aan de voorwaarde waaronder de reconventionele vordering is ingesteld, is voldaan (rov. 4.6)

1.6 Tegen dit arrest heeft [eiseres] tijdig((4)) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Essent heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten. Van de zijde van [eiseres] is nog gerepliceerd.

2. Beschouwing vooraf

2.1 Toen zich het schadevoorval bij [eiseres] voordeed, was ter uitvoering van Europese besluiten de omzetting binnen de elektriciteitssector van een gereguleerde markt naar een geliberaliseerde markt in volle gang. Ook in de elektriciteitssector diende het fenomeen concurrentie zijn intrede te doen. Marktechnisch gesproken noopte dat tot het ontvlechten van diverse activiteiten in de elektriciteitssector. Om met name op het vlak van het produceren en verhandelen van elektriciteit tot concurrentie te komen, dienden het produceren en verhandelen van elektriciteit enerzijds en het transporteren en afleveren van elektriciteit anderzijds uit elkaar te worden gehaald. Het transporteren en afleveren geschiedde en geschiedt nog steeds via de netwerken op landelijk en regionaal niveau. De zeggenschap en het beheer over de netwerken dienden in handen van andere, van producenten en handelaren onafhankelijke personen te komen.

2.2 De liberalisering van de elektriciteitssector is gepaard gegaan met veel legislatieve arbeid. De Elektriciteitswet 1998 (Ew), die op 1 augustus 1998 gedeeltelijk in werking is getreden ((5)) en al snel daarna menigmaal is gewijzigd, is een van de vruchten daarvan. Deze wet voorziet er onder meer in dat het beheer van het landelijke netwerk en de regionale netwerken geschiedt door rechtspersonen (netbeheerders), die niet tevens producent, leverancier of handelaar van elektriciteit zijn. Hoofdstuk 3 van de Ew bevat allerlei regels ter waarborging van de onafhankelijke positie van de netbeheerders ten opzichte van de producenten, leveranciers en handelaren. Het beheer omvat velerlei taken, waaronder het in werking hebben en onderhouden van de netten, het verzorgen van een veilig en betrouwbaar transport van de elektriciteit over de netten en het voorzien van derden van aansluitingen (artikel 16 Ew).

2.3 De nieuwe marktordening binnen de elektriciteitssector heeft, ook vanuit de afnemer van elektriciteit gezien, een verandering in de contractuele verhoudingen binnen de elektriciteitssector gebracht((6)). Kon een afnemer van elektriciteit in de gereguleerde markt in beginsel volstaan met één contract met een toeleverancier van elektriciteit, in de geliberaliseerde markt moet hij meer contracten sluiten. Hij heeft nu te maken niet alleen met de netbeheerder met wie hij een contract over de aansluiting op het net en het transport van elektriciteit over het net dient af te sluiten, maar ook met de leverancier van elektriciteit met wie hij afspraken over de aankoop van de benodigde elektriciteit dient te maken. Op de netbeheerder rust een algemene contracteerplicht (art. 23 Ew((7))), voor de leverancier geldt hetzelfde in zijn verhouding jegens de kleinverbruiker (artikel 95b Ew).

2.4 Mede ter uitvoering van Europese regelgeving((8)) zijn in de Ew ook bepalingen opgenomen waarmee beoogd wordt kleinverbruikers een grotere juridische bescherming te bieden tegenover de grotere partijen (netbeheerders en leveranciers) binnen de elektriciteitssector. Als kleinverbruikers worden beschouwd afnemers die beschikken over een aansluiting op een net met een totale maximale doorlaatwaarde van 3x80 ampère (artikel 95a, lid 1 Ew((9))). Daaronder vallen niet slechts consumenten (zij die niet handelen in het kader van een beroep of bedrijf), maar ook afnemers die elektriciteit wel in het kader van een beroeps- of bedrijfsuitoefening afnemen.

In lid 5 van artikel 26a Ew is bepaald dat de artikelen 236 en 237 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek mede van toepassing zijn op voorwaarden in overeenkomsten van netbeheerders met de zojuist genoemde kleinverbruikers. In het artikel wordt niet vermeld wat de sanctie op strijd met de artikelen 6:236 en 237 BW is. In lid 1 van artikel 95b Ew wordt lid 5 van artikel 26a van toepassing verklaard op overeenkomsten tot levering (aan- en verkoop) van elektriciteit aan kleinverbruikers. Deze bepalingen inzake de toepasselijkheid van de artikelen 6:236 en 237 BW op overeenkomsten van netbeheerders en leveranciers van elektriciteit zijn ingevoerd bij Wet van 1 juli 2004, Stb. 328 en op 14 juli 2004 in werking getreden (KB 2 juli 2004, Stb 330). De invoering van de bepalingen wordt onder meer als volgt onderbouwd:

"In de tweede elektriciteitsrichtlijn en de tweede gasrichtlijn wordt een aantal zogenoemde PSO's opgelegd. Zo worden eisen gesteld aan de versterking van de positie van de consument, (...)

De Gaswet en de Elektriciteitswet 1998 kennen het begrip <huishoudelijke klant> niet, maar kennen de ruimere categorie <kleinverbruikers>. In Nederland is immers vanwege de helderheid en controleerbaarheid van de regelgeving gekozen voor een benadering waarbij de technische aard van de aansluiting (de doorlaatwaarde in Ampères of de gebruikte hoeveelheid gas) bepalend is voor de indeling en niet de aard van de klant die zich achter deze aansluiting bevindt. Vanuit die achtergrond is er voor gekozen de vereisten uit de richtlijnen met betrekking tot versterking van de positie van de consument, die niet reeds in het Burgerlijk Wetboek zijn geregeld, te laten gelden voor alle kleinverbruikers. Op de lijn dat wat reeds in het Burgerlijk Wetboek is geregeld niet wordt uitgebreid naar alle kleinverbruikers is één uitzondering gemaakt, namelijk de artikelen 26a en 95b van de Elektriciteitswet 1998 en de artikelen 14 en 44 van de Gaswet, waarin de consumentenbescherming van de artikelen 236 en 237 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek tegen onredelijk bezwarende voorwaarden is uitgebreid tot de relatie tussen netbeheerder of vergunninghouder en de kleinverbruiker, niet zijnde consument. Hierdoor geniet ook deze kleinzakelijke verbruiker met betrekking tot de algemene voorwaarden dezelfde bescherming als de consument. Voor een nadere uitweiding over dit onderwerp wordt verwezen naar de brief van 6 oktober 2003 over de positie van de consument op de energiemarkt (Kamerstukken II, 2003/4, 28 982, nr. 5). De gekozen aanpak sluit aan bij de tweede elektriciteitsrichtlijn en de tweede gasrichtlijn, die immers de mogelijkheid bieden een ruimere bescherming te bieden dan waartoe zij in strikte zin verplichten. Zo genieten afnemers die min of meer op één lijn te stellen zijn met huishoudelijke afnemers tevens de bescherming zoals die is voorzien voor consumenten. Hierbij kan worden gedacht aan een deel van de ondernemers in het midden en kleinbedrijf (. . . )".((10))

In artikel 95m Ew((11)) zijn nog meer bepalingen ter bescherming van de kleinverbruiker opgenomen. De voorwaarden verbonden aan een leverings- of transportovereenkomst met een kleinverbruiker dienen in ieder geval voor het sluiten van de overeenkomst te zijn verstrekt en zij dienen in duidelijke en begrijpelijke taal te zijn gesteld (lid 2). Het is verboden oneerlijke en misleidende verkoopmethoden voor de levering en het transport van elektriciteit te hanteren (lid 1). Contracten die in strijd met het bij of krachtens artikel 95m bepaalde zijn gesloten, zijn vernietigbaar (lid 5).

2.5 De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit is krachtens artikel 5 Ew belast met het toezicht op de naleving van de Ew. Daarvan is niet uitgesloten het toezicht op de naleving door de netbeheerder en de leverancier van de verplichting voorwaarden te hanteren die redelijk, objectief en niet discriminerend zijn (artikelen 26a, lid 1 en 95b, lid 1 Ew). Dit gegeven doet bij H.P.A. Knops, t.a.p., blz. 501, de vraag rijzen of aan het niet optreden van de Raad van Bestuur tegen een voorwaarde een argument mag worden ontleend tegen het onredelijk bezwarend zijn van een voorwaarde.((12))

2.6 Zoals uit het voorgaande moge blijken, was ten tijde dat [eiseres] om verzwaring van de aansluiting verzocht en deze werd uitgevoerd het juridische landschap binnen de elektriciteitssector aan het veranderen en heeft zich dat veranderingsproces ook gedurende de procedure tussen partijen in de vorige instanties voortgezet. Hier is vooral van belang dat de wetgever beoogd heeft om ook de zakelijke kleinverbruiker op het vlak van algemene voorwaarden een verhoogde bescherming te bieden door in diens contractuele verhouding tot de netbeheerder en de leverancier van elektriciteit ook de artikelen 6:236 en 237 BW van toepassing te verklaren.

De bepaling in artikel 26a Ew dat de artikelen 6:236 en 237 BW ook gelden voor algemene voorwaarden in overeenkomsten met zakelijke kleinverbruikers, is per 14 juli 2004 in werking getreden. Dit roept de vraag op of het hof in zijn arrest van 10 januari 2006 aan deze bepaling toepassing had moeten geven. Mede uit de afwijzing in rov. 4.4.5 van de reflexwerking van artikel 6:237 BW mag worden afgeleid dat het hof dat artikel niet heeft toegepast. De zojuist opgeworpen vraag is een vraag van overgangsrecht. Bij de invoering van lid 5 van artikel 26a en lid 1 van artikel 95a Ew is niet voorzien in een overgangsregeling. Moet nu overeenkomstig de hoofdregel van artikel 68a Ow NBW van onmiddellijke werking van de bepaling worden uitgegaan? Er lijkt meer te zeggen voor - eventueel analoge - toepassing van artikel 191 Ow NBW, welk artikel aparte overgangsbepalingen bevat voor de regeling met betrekking tot algemene voorwaarden in afdeling 3 van titel 6.5 BW. In lid 1 van dat artikel is voorzien in een uitstel van de gelding van afdeling 3 voor een jaar, terwijl lid 2 aan een vernietiging na dat jaar de beperking stelt dat de vernietiging niet verder terugwerkt dan tot de datum waarop afdeling 3 alsnog werking krijgt. Hierachter steekt de gedachte dat een gebruiker van algemene voorwaarden niet getroffen moet worden door nieuwe regels met betrekking tot een periode, waarin hij in redelijkheid niet met de nieuwe regels rekening kon houden((13)). Voor die periode komt aan artikel 26a Ew eerbiedigende werking toe: het 'oude recht' blijft gelden, maar wel inclusief de tot het oude recht behorende vernietigingsregels.

Toepassing - eventueel naar analogie - van artikel 191 Ow NBW in het onderhavige geval voert tot de slotsom dat de bepaling in artikel 26a EW inzake de toepasselijkheid van de artikelen 6:236 en 237 BW geen gelding heeft voor het onderhavige geval. Het in geschil zijnde exoneratiebeding zal moeten worden beoordeeld naar de regels aangaande algemene voorwaarden, zoals deze voor [eiseres] gelden onafhankelijk van de artikelen 26a en 95a Ew.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit 5 onderdelen, die ieder uit twee of meer subonderdelen bestaan.

subonderdeel 1.4: aanvaarding door [eiseres] van de gelding van AVK 1998.

3.2 In subonderdeel 1.4 wordt erover geklaagd dat het hof in rov. 4.4.3 in het midden laat welke algemene voorwaarden - die van 1991, van 1998 dan wel van 2000 - op de litigieuze transactie (de opdracht tot verzwaring van de elektriciteitsaansluiting van 3x35 ampère naar 3x50 ampère) van toepassing zijn. Deze klacht gaat om na te melden reden niet op.

3.3 In rov. 4.4.3 overweegt het hof onder meer: "(...) dat, anders dan [eiseres] stelt, de overeenkomst tot verzwaring van de schulduitsluiting van 3x35 ampère naar 3x50 ampère pas tot stand is gekomen op 23 februari 2000, toen Essent aan [eiseres] de orderbevestiging toezond. Essent kon dan ook volstaan om bij die totstandkoming nog eens te verwijzen naar haar toepasselijke voorwaarden." Deze overweging hangt samen met de incidentele grief II van [eiseres]. Met die grief bestrijdt zij de beslissing van de rechtbank in rov. 6 van haar vonnis dat de AVK 1998 van toepassing zijn. De rechtbank concludeert tot de gelding van de AVK 1998, omdat in de orderbevestiging van 23 februari 2000 naar de AVK 1998 wordt verwezen en [eiseres] door niet op deze verklaring van toepasselijkheid te reageren op zichzelf de gelding van deze voorwaarden heeft aanvaard. Ter bestrijding van dat oordeel in appel heeft [eiseres] onder 3.4 van de memorie van antwoord, tevens incidenteel appel onder meer aangevoerd, dat Essent nimmer vóór of bij de contractsluiting voor de elektriciteitsverzwaring naar de toepasselijkheid van algemene voorwaarden heeft verwezen; zij heeft pas bij de bevestiging van de opdracht op 23 februari 2000 - na het totstandkomen van de overeenkomst - in de bijlage naar de algemene voorwaarden verwezen. Met de hiervoor vermelde overweging verwerpt het hof deze stelling over de verwijzing naar de algemene voorwaarden na de totstandkoming van de overeenkomst. Deze overweging zelf bestrijdt [eiseres] in cassatie niet en ook overigens worden in cassatie geen klachten aangevoerd tegen de verwerping door het hof van de incidentele grief II, voor zover deze was gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiseres] op zichzelf de gelding (toepasselijkheid) van de AVK 1998 heeft aanvaard. Het dient derhalve er voor te worden gehouden dat het oordeel van de rechtbank over de toepasselijkheid van de AVK 1998 in appel tevergeefs met de incidentele grief II is bestreden en dat dus te dezen de AVK 1998 van toepassing zijn.

subonderdelen 1.1, 1.2 en 1.3: het bieden van de mogelijkheid tot kennisnemen van de AVK((14)).

3.4 De subonderdelen 1.1, 1.2 en 1.3 bevatten klachten tegen rov. 4.4.3, waarin het hof oordeelt dat het beroep van [eiseres] op, kort gezegd, het niet overhandigd zijn van de toepasselijke voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zodat er geen ruimte is voor een vernietiging van de gelding van die voorwaarden om die reden.

3.5 In subonderdeel 1.1 wordt geklaagd over het hanteren door het hof van een onjuist criterium voor handhaving of vernietiging van de gelding van algemene voorwaarden. Het in dit verband te hanteren criterium is, zo wordt betoogd, dat van artikel 6:233, sub b - (heeft de gebruiker aan de wederpartij een redelijke mogelijkheid geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen) - en niet of het beroep op het niet overhandigd zijn van de algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Blijkens de toelichting op deze klacht is beoogd hier naar voren te brengen dat het hof ten onrechte heeft nagelaten eerst te onderzoeken en vast te stellen of de toepasselijke voorwaarden wel ter hand zijn gesteld.

Bij deze klacht wordt uit het oog verloren dat het hof er van uitgaat dat de toepasselijke voorwaarden niet ter hand zijn gesteld, zodat een onderzoek daarnaar niet nodig was. Het hof is echter van oordeel dat die omstandigheid in het onderhavige geval geen ruimte biedt voor vernietiging van de gelding van de algemene voorwaarden, omdat het beroep op het achter-wege gebleven zijn van de overhandiging in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Uit HR 1 oktober 1999, NJ 2000, 207 m.nt. JH (rov. 3.4) en HR 6 april 2001, NJ 2002, 385 m.nt. HJS (rov. 3.5) blijkt dat het rechtens mogelijk is om een vordering tot vernietiging op die grond te laten stranden.

De klacht slaagt niet wegens gebrek aan feitelijke grondslag en/of omdat miskend wordt dat het hof voor het afwijzen van het beroep op vernietiging van de gelding van de voorwaarden wegens het niet ter hand stellen een weg volgt die op zichzelf rechtens openstaat.

3.6 De klachten in subonderdeel 1.2 hebben eveneens als vertrekpunt dat het hof zich had moeten verdiepen in de vraag van het ter hand stellen van de toepasselijke voorwaarden. Zo wordt erover geklaagd dat het hof niet kenbaar heeft gemotiveerd waarom de AVK 1991 en 1998 niet door Essent of haar rechtsvoorgangsters aan [eiseres] ter hand hadden moeten worden gesteld. Aldus bouwt subonderdeel 2 voort op subonderdeel 1 en moet het het lot van het laatstgenoemde onderdeel delen.

3.7 In subonderdeel 1.3 komen klachten voor naar aanleiding van twee oordelen die het hof verondersteld wordt te hebben gegeven door met instemming te vermelden de overweging van de rechtbank dat [eiseres] in 1994 in de tot PNEM gerichte aanvragen voor een elektriciteitsaansluiting heeft verklaard met de algemene voorwaarden van PNEM bekend te zijn en zich daarmee bekend te houden.

Het eerste veronderstelde oordeel is dat het hof heeft aangenomen dat [eiseres] steeds eigener beweging kennis dient te nemen van eventuele nieuwe voorwaarden van Essent. Dat oordeel wordt onjuist geacht. Het veronderstelde oordeel komt echter in rov. 4.4.3 niet voor.

Het tweede veronderstelde oordeel houdt in dat [eiseres] zich op voorhand akkoord heeft verklaard met eventuele nieuwe, na 1994 door (PNEM en) Essent te hanteren voorwaarden. Ook dit oordeel valt niet in rov. 4.4.3 te lezen.

Kortom de klachten in subonderdeel 1.3 missen feitelijke grondslag en zijn om die reden gedoemd te falen.

3.8 In onderdeel 1 wordt 's hofs oordeel dat het beroep op het achterwegen gebleven zijn van het ter hand stellen van de algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, niet inhoudelijk ter discussie gesteld. Dat staat er aan in de weg om in te gaan op de vraag of het oordeel van het hof wel in lijn is met de restrictieve koers, die in de hierboven in 2.5 genoemde arresten van de Hoge Raad ten aanzien van het afwijken van de regeling in de artikelen 6: 233 sub b jo. 234 BW valt te onderkennen((15)).

onderdeel 2: de reflexwerking van artikel 6:237 BW.

3.9 Onderdeel 2 richt zich tegen de verwerping in rov. 4.4.5 van het beroep van [eiseres] op reflexwerking van artikel 6:237 aanhef en sub b en f.

3.10 Artikel 6:237 BW bepaalt dat de in het artikel vermelde bedingen vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn. Dat vermoeden brengt mee, dat bij toetsing van een dergelijk beding aan artikel 6:233, aanhef en sub a BW de gebruiker van het beding ter weerlegging van dat vermoeden zodanige feiten en omstandigheden moet aanvoeren dat de rechter tot de overtuiging kan komen dat het beding toch als gerechtvaardigd dient te worden beschouwd((16)). Blijkens zijn formulering richt artikel 6:237 BW zich tot de consument (de natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf). Kan men zich desalniettemin aan het bepaalde in artikel 6:237 BW spiegelen, wanneer de redelijkheid van een in dat artikel voorkomend beding op de voet van artikel 6:233 aanhef en sub a wordt getoetst voor een verhouding tussen een niet-consument en een gebruiker van zo'n beding? Kan men dan bijvoorbeeld ook uitgaan van een vermoeden dat het beding onredelijk bezwarend is? ((17)) Deze vragen betreffen de reflexwerking van artikel 6:237 BW op de invulling van de open norm van artikel 6:233 aanhef en sub a. Voor die reflexwerking is ruimte. Zie onder meer Parl. Gesch. boek 6 (Inv. 3, 5 en 6) blz. 1662: "Hierbij merken wij nog op dat indien een kleine vereniging of stichting die zich materieel niet van een consument (natuurlijk persoon) onderscheidt, met een beding als bedoeld in de artt. 3 (6:236) en 4 (6:237) wordt geconfronteerd, een reflexwerking van deze bepaling via de open norm van artikel 2a (6:233) onder a voor de hand ligt." Zoals dit citaat aangeeft, bestaat er aanleiding om eventueel het vermoeden van artikel 6:237 BW ook buiten het geval van een consument toe te passen, wanneer zich een situatie voordoet die sterke gelijkenis vertoont met die van een consument . Die gelijkenis zal beoordeeld dienen te worden aan de hand van de relatie die er in het betreffende geval bestaat tussen enerzijds het betrokken beding en anderzijds omstandigheden als de aard van de activiteiten die door de niet-consument worden ontplooid, de aard van de overeenkomst die hij heeft afgesloten, de aard van de schade die hij heeft geleden e.d.((18))

3.11 In rov. 4.4.5 hanteert het hof als maatstaf voor het toekennen van reflexwerking aan artikel 6:237 BW in het onderhavige geval of [eiseres] gelijk te stellen is met een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Op zichzelf is dat een juiste maatstaf. De rechtsklacht in subonderdeel 2.1 over het hanteren door het hof van een onjuist criterium faalt.

Het hof ziet in het feit dat [eiseres] in de relatie tot Essent valt onder de categorie kleinverbruiker of kleinzakelijke klant nog geen aanleiding om van reflexwerking uit te gaan. Dat is niet onbegrijpelijk, omdat met het behoren tot deze categorie nog niet is gegeven dat [eiseres] in casu de positie heeft die (min of meer) gelijk is aan die van een consument. Het zijn van kleinverbruiker heeft een technische achtergrond. Deze kwaliteit is gerelateerd aan de doorlaatwaarde van de aansluiting op het net (zie artikel 95a Ew)((19)).

Het hof neemt verder in aanmerking dat de schade, waarop het exoneratiebeding ziet, betrekking heeft op bedrijfsschade. Dat het uit deze omstandigheid een argument tegen reflexwerking put, is evenmin onbegrijpelijk. Die omstandigheid maakt duidelijk dat de schade gerelateerd is aan, zoals tussen partijen ook vaststaat, het uitoefenen door [eiseres] van een bedrijf en niet schade betreft die een consument evenzeer zou kunnen lijden. Anders gezegd, er bestaat, wat de aard van de schade betreft geen gelijkenis met de situatie van een consument.

De klacht in subonderdeel 2.2 dat het hof ongemotiveerd laat waarom niet enigerlei mate van reflexwerking van artikel 6:237 aanhef sub b en f zou moeten worden aangenomen, faalt in ieder geval in zoverre dat het hof zijn afwijzing van de reflexwerking onderbouwt met wat het in rov. 4.4.5 overweegt.

Voor zover de klacht mede inhoudt dat het hof zijn afwijzing van de reflexwerking nader had moeten motiveren gelet op wat Son heeft aangevoerd ten aanzien van de aard van de overeenkomst, de deskundigheid en de marktpositie van partijen en de in het geding zijnde belangen, faalt zij evenzeer. Uit wat [eiseres] in verband met haar beroep op reflexwerking heeft gesteld((20)), blijkt dat zij in dat kader niet heeft aangevoerd wat zij nu stelt te hebben aangevoerd. Van het hof kan niet worden verlangd dat het respondeert op niet gestelde omstandigheden. De omstandigheden die in het kader van de toelichting op onderdeel 2 worden genoemd, zijn door [eiseres] opgevoerd ten betoge dat de exoneratie onredelijk bezwarend is en niet ter onderbouwing van haar beroep op de reflexwerking van artikel 6:237 BW.

3.12 Kortom, de afwijzing door het hof van de reflexwerking van artikel 6:237 met betrekking tot het in geschil zijnde exoneratiebeding wordt tevergeefs bestreden.

onderdeel 3: exoneratiebeding onredelijk bezwarend?

3.13 Op basis van een groot aantal omstandigheden - gerangschikt naar, onder het hoofd 'enerzijds', de omstandigheden die het standpunt van [eiseres] ondersteunen en, onder het hoofd 'anderzijds', de omstandigheden die steun bieden aan het standpunt van Essent - komt het hof in rov. 4.4.5 tot de slotsom dat het exoneratiebeding voor bedrijfsschade niet onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233 sub a BW is. Met onderdeel 3 wordt tegen dit oordeel opgekomen.

3.14 In subonderdeel 3.1 wordt aangevoerd dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting doordat het in ieder geval een drietal, in de rechtspraak van de Hoge Raad van belang geachte omstandigheden (de ernst van de gemaakte fout, de gevolgen daarvan en het feit dat Essent verzekerd is en [eiseres] niet) niet in aanmerking heeft genomen.

Deze klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Kennisneming van de omstandigheden die het hof onder het hoofd 'enerzijds' vermeldt, leert dat het hof de drie omstandigheden wel in de beschouwing heeft betrokken.

3.15 Subonderdeel 3.2 bevat de motiveringsklacht dat het hof niet voldoende inzichtelijk heeft gemaakt waarom de door [eiseres] opgebrachte argumenten - weergegeven onder het hoofd 'enerzijds' - niet tot de conclusie voeren dat het exoneratiebeding onredelijk bezwarend is. Daarbij wordt ter nadere toelichting opgemerkt dat het hof de over en weer aangevoerde argumenten in algemene bewoordingen heeft weergegeven en niet heeft aangegeven op welke wijze die argumenten hebben meegewogen((21)).

Voorop kan worden gesteld dat de klacht niet inhoudt dat het hof bepaalde argumenten of omstandigheden onder het hoofd 'anderzijds' niet in aanmerking had mogen nemen. Dit betekent dat van die argumenten of omstandigheden in cassatie kan worden uitgegaan.

Uit de opbouw van rov. 4.4.5 valt af te leiden dat het hof het totaal van de argumenten onder het hoofd 'anderzijds' van meer gewicht heeft geoordeeld dan het totaal van de argumenten onder het hoofd 'enerzijds' in die zin dat de eerstbedoelde argumenten te samen genomen de balans naar het oordeel van het hof doen doorslaan naar dat het aanvaardbaar is dat in de verhouding tussen [eiseres] en Essent de aansprakelijkheid voor bedrijfsschade geheel is uitgesloten. Het hof was niet gehouden nog nader toe te lichten waarom de argumenten onder het hoofd 'anderzijds', tesamen genomen, zwaarder wegen dan de argumenten onder het hoofd ' enerzijds'. Daarbij is in aanmerking te nemen in de eerste plaats dat het startpunt bij de weging niet is dat het beding vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn en verder dat door [eiseres] ook niet met redenen omkleed is aangevoerd waarom los van de door haar aangevoerde argumenten de argumenten onder het hoofd 'anderzijds' allen of althans voor het grootste gedeelte weinigzeggend zijn. Het relatieve gewicht van de argumenten over en weer laat zich overigens ook niet precies aangeven((22)). Anders gezegd, de motiveringsklacht faalt, omdat zij uitgaat van te hoge motiveringseisen.

onderdeel 4: 'grove schuld' bij de monteur.

3.16 Met onderdeel 4 wordt opgekomen tegen 's hofs oordeel in rov. 4.5.2 dat de fout die de monteur heeft gemaakt, niet valt te kwalificeren als 'grove schuld'. Het gedrag van de monteur beschouwt het hof wel als een verregaande onachtzaamheid, maar het hof voegt daaraan toe:

"(...) het hof acht de fouten niet van dien aard dat daaruit dient te worden afgeleid dat de monteur zich ervan bewust was dat hij, ook al had hij een klem laten vallen bij het losmaken van de fases, de kans op de schade op de koop toenam door de draairichting niet te controleren."

3.17 's Hofs oordeel wordt in subonderdeel 4.1 bestreden als rechtens onjuist. Ter bepaling van grove schuld bij de monteur heeft het hof, zo wordt betoogd, een onjuist criterium gehanteerd. Niet van belang is of de monteur de kans op schade bewust op de koop toe heeft genomen, maar of er sprake is van aan opzet grenzende schuld, zodat geen opzet behoeft te worden bewezen.

3.18 Het begrip grove schuld is in het verleden door de Hoge Raad omschreven als 'in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld'. Aldus reeds in HR 12 maart 1954, NJ 1955, 386 (Kunst/Damco) en ook nog in HR 30 september 1994, NJ 1995, 45 (Diepop/Nouwens), rov. 3.4.2. De Hoge Raad hanteert thans echter, zo schijnt het toe, een andere omschrijving van het begrip grove schuld: nu spreekt de Hoge Raad van 'bewuste roekeloosheid'. In HR 12 december 1997, NJ 1998, 208 (Gemeente Stein/Steiner Zand- en Grindhandel Driessen) overweegt de Hoge Raad in rov. 3.6.1 dat een exoneratie in het algemeen buiten toepassing dient te blijven, "indien de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid (door het Hof aangeduid met: grove schuld) van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen." In dezelfde zin de Hoge Raad in HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585 ([...]/ [...]) - (uit de rov. 3.6 en 3.7 in onderling verband beschouwd valt af te leiden dat de Hoge Raad onder grove schuld bewuste roekeloosheid verstaat) - en HR 17 februari 2006, NJ 2006, 158 (Spector Nederland/VOF Fotoshop), rov. 3.11.((23))

3.19 De Hoge Raad plaatst bewuste roekeloosheid telkens naast opzet. Deze nevenschikking van opzet en bewuste roekeloosheid komt ook in een aantal artikelen in het BW voor; zie artikel 6:170, lid 3 en de artikelen 7:658, lid 2 en 661, lid 1. Deze nevenschikking wijst er op dat het om twee van elkaar te onderscheiden figuren gaat. Dat onderscheid wordt ook gemaakt. M.M. Mendel((24)) heeft in 1993 een schema gemaakt van graden van verwijtbaar/ laakbaar gedrag in verband met de vraag welk verwijtbaar/laakbaar gedrag in aanmerking komt voor dekking onder een schadeverzekering. Dat schema kan ter oriëntatie ook hier worden gebruikt. In dat schema staat opzet als ergste vorm van verwijtbaar of laakbaar gedrag bovenaan, daarna volgt roekeloosheid. Van opzet vormt bewustheid een bestanddeel. De benedengrens van opzet wordt gevormd door voorwaardelijk opzet. Daarvan is sprake in het geval de aanmerkelijke kans dat uit een gedraging schade voortvloeit desbewust wordt aanvaard. Zoals gezegd, volgt na opzet roekeloosheid. Deze figuur heeft betrekking op gedrag, dat een aanmerkelijke kans op (ernstige) schade in zich bergt en getuigt van een ernstig tekort aan zorg. Roekeloosheid wordt nog onderverdeeld in bewuste en onbewuste roekeloosheid. De bewustheidseis brengt een subjectief element mee; zij houdt in dat er besef aanwezig dient te zijn van het roekeloze van de gedraging((25)). Wil er sprake zijn van een verschil met voorwaardelijk opzet dan zal bij bewuste roekloosheid het echter niet kunnen gaan om het aanvaarden van de aanmerkelijke kans op schade. Bij bewuste roekeloosheid zit het mindere hierin dat de aanmerkelijke kans op schade wel wordt onderkend, maar dat verwacht of verondersteld wordt dat het gevaar zich niet zal realiseren((26)).

3.20 In rov. 4.5.2 concludeert het hof tot afwezigheid van grove schuld op de grond dat de monteur zich niet er van bewust was dat hij door niet de draairichting te controleren een kans op schade op de koop toenam. Dit is te verstaan niet als dat de monteur de kans op schade op de koop toe heeft genomen((27)), maar als dat volgens het hof het bij de monteur heeft ontbroken aan het besef dat zijn wijze van uitvoering van werk schade tot gevolg zou hebben. Door deze eis van besef of bewust zijn van de gevolgen van zijn gedrag te stellen voor het aanvaarden van 'grove schuld' geeft het hof, zo moge uit het voorgaande blijken, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Onder 'grove schuld' is immers bewuste roekeloosheid te verstaan.

3.21 De klacht in subonderdeel 4.2 dat het hof niet heeft gemotiveerd waarom de fouten van de monteur geen 'grove schuld' opleveren, mist feitelijke grondslag. Dat er in casu geen sprake is van 'grove schuld', ondanks dat de fouten een 'verregaande onachtzaamheid' vormen, motiveert het hof, zoals hierboven al opgemerkt, hiermee dat bij de monteur het besef dat zijn handelen tot schade zou leiden, niet aanwezig was.

3.22 Ook de motiveringsklacht in subonderdeel 4.3 faalt. In de opsomming in rov. 4.5.1 van de door de rechtbank in aanmerking genomen omstandigheden alsmede in de kwalificatie van de fouten van de monteur als 'verregaande onachtzaamheid' ligt besloten, dat het hof de stellingen, die in het subonderdeel worden genoemd (o.m. met betrekking tot de aan de monteur gegeven "controle-instructie", de ernst van de fout en de mogelijkheid van herstel daarvan), in aanmerking heeft genomen. Van die stellingen kan verder niet worden gezegd, dat zij aannemelijk doen zijn dat de monteur wel heeft beseft dat zijn wijze van uitvoeren van het werk tot schade zou leiden.

onderdeel 5: het beroep op de exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?

3.23 In de rov. 4.5.3 t/m 4.5.5 zet het hof uiteen waarom het het beroep van Essent op de exoneratie niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar acht. Hiertegen komt onderdeel 5 op.

3.24 De klacht in subonderdeel 5.1, die voorbouwt op onderdeel 2, faalt, omdat dit laatste onderdeel geen doel treft. Hetzelfde geldt, indien zou moeten worden aangenomen dat in het subonderdeel bedoeld is terug te grijpen op onderdeel 3, meer in het bijzonder op subonderdeel 3.2.

3.25 In subonderdeel 5.2 wordt voorop gesteld dat uit het feit dat de verzekeraars hebben uitgekeerd, volgt dat Essent is verzekerd voor het risico van een schade als in de onderhavige zaak aan de orde. Tegen de achtergrond daarvan is, zo wordt betoogd, onbegrijpelijk dat het hof in rov. 4.5.4 heeft overwogen dat het beroep van Essent op de exoneratie niet onaanvaardbaar is gezien (onder meer) "het doorwerken in die tarieven van de rechtsonzekerheid die ontstaat bij het niet toestaan van het beroep op de exoneratieclausule in een geval als het onderhavige." Er zal geen rechtsonzekerheid ontstaan, zo wordt gesteld, omdat er dekking voor een geval als het onderhavige wordt verleend.

Voorop moet worden gesteld dat het betaling door de verzekeraar niet los kan worden gezien van de veroordeling door de kort gedingrechter van Essent tot vergoeden van de directe schade, waarbij de rechter een voorlopig oordeel over de gelding van het exoneratiebeding gaf. Onder deze omstandigheden kan de gehoudenheid van de verzekeraar tot het bieden van dekking voor de schade nog niet zonder meer als een vaststaand gegeven worden beschouwd. Eerst zal nog de vraag moeten worden beantwoord of Essent, gelet op de exoneratieclausule, wel aansprakelijk voor de schade is.

De klacht lijkt verder de porté van de door het hof aangevoerde grond te miskennen. Door Essent is onbestreden gesteld((28)), dat zij een aansprakelijkheidsverzekering heeft afgesloten onder de voorwaarde dat in de verhouding tot afnemers de aansprakelijkheid wordt uitgesloten en dat daarmee ook bij de premiestelling rekening is gehouden. Dit laatste komt ook de tarieven die tegenover de afnemers worden gehanteerd, ten goede. Aan een en ander wordt afbreuk gedaan, zodra het onzeker wordt of het exoneratiebeding wel standhoudt "in een geval als het onderhavige". Met dit laatste beoogt het hof aan te geven dat er in het onderhavige geval geen sprake is van grove schuld. Dit blijkt uit het feit dat het hof aan het begin van rov. 4.5.4 op dit gegeven met nadruk wijst. Het is, zo kan de gedachte van het hof worden samengevat, gewenst mede ter beheersing van het tarief en daarmee in het belang van het geheel van de afnemers om niet te spoedig aan het exoneratiebeding gelding te ontzeggen. Dat brengt op zijn beurt mee dat niet te snel - (bijvoorbeeld in een geval als het onderhavige waarin geen sprake is van 'grove schuld') - in de aanwezigheid van een verzekering aan de kant van Essent aanleiding moet worden gevonden om de exoneratie ter zijde te schuiven. Doet men dat wel dan wordt het nut van het exoneratiebeding onzeker en zal dat zijn weerslag op de premiestelling en de tarieven kunnen hebben. Het kan niet gezegd worden dat deze gedachtengang van het hof, die neerkomt op het bepalen van het relatieve gewicht van de aanwezigheid van een verzekering aan de zijde van Essent, onbegrijpelijk is.

3.26 Gelet op het voorgaande kan evenmin worden gezegd dat het hof aan de omstandigheid dat Essent verzekerd is, "geen woord vuil maakt". Daarop strandt de tweede motiveringsklacht in subonderdeel 5.2.

3.27 [eiseres] klaagt in subonderdeel 5.3 erover dat onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 4.5.5. spreekt van 'dit soort voor [eiseres] goed in te schatten schade' en van een door [eiseres] 'welbewust' nemen van een bedrijfsrisico. Dat acht [eiseres] onbegrijpelijk, omdat niet valt in te zien dat [eiseres] had kunnen voorzien dat de door haar aangevraagde wijziging in de elektrische installatie tot een dergelijke schade zou leiden.

Dat [eiseres] concreet de oorzaak van de in het onderhavige geval geleden schade zou hebben kunnen voorzien, lijkt inderdaad niet aannemelijk. Maar evenmin is aannemelijk dat het hof dat in rov. 4.5.5 op het oog heeft. Zoals het bij het afsluiten van een verzekering tegen het risico van schade - in casu waterschade - vaak het geval is, gaat het daarbij om een inschatten van de kans van intreden van (een zekere) schade zonder dat dan al zekerheid en duidelijkheid bestaat over de precieze oorzaak van de schade. Dit zal, naar mag worden aangenomen, het hof in rov. 4.5.5 voor ogen hebben gestaan. De zojuist bedoelde klacht mist dan ook feitelijke grondslag.

3.28 Over de drie motiveringsklachten in subonderdeel 5.4 valt het volgende op te merken.

Het lijdt geen twijfel dat het hof in rov. 4.5.5 met het 'kapot waaien van de ramen' het oog heeft op de vaststelling aan het slot van rov. 4.1.5 dat de openstaande ramen mede door de harde wind uit hun mechanisme zijn geschoten en niet op het gebroken zijn van het glas van de ramen. Het uit hun mechanisme geschoten zijn van de ramen heeft het hof als onweersproken door Essent gesteld((29)) kunnen aannemen.

De tweede klacht mist feitelijk grond, want zij gaat uit van een kapot gewaaid zijn van de ramen in de zin dat het glas van de ramen kapot is gegaan. Daarvan is het hof echter in rov. 4.5.5 niet uitgegaan.

De derde klacht komt overeen met de hierboven in 3.27 besproken klacht en faalt om de daar vermelde reden. Daaraan valt nog toe te voegen dat het hof in rov. 4.5.5 - in cassatie onbestreden - er op wijst dat [eiseres] welbewust, zoals [betrokkene 1] ter terechtzitting heeft gezegd, niet heeft gekozen voor het afsluiten van een duurdere verzekering.

4. Conclusie

Daar - naar het voorkomt - geen van de aangevoerde klachten doel treft, wordt tot verwerping van het cassatieberoep van [eiseres] geconcludeerd.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1. Vgl.: rov. 4.1.1 t/m 4.1.11 van het arrest van Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 10 januari 2006.

2. In verband met HR 14 juni 2002, NJ 2002, 112, m.nt. JH kan men zich de vraag stellen of de verweren (iii) en (iv) wel naast elkaar gevoerd hadden kunnen worden. Van belang is in hoeverre de grondslag van ieder van de verweren dezelfde is. Dit vraagpunt blijft hier verder onbesproken, omdat het in de vorige instanties niet aan de orde is gesteld en de vaststelling van de grondslag van de verweren een feitelijke aangelegenheid is.

3. Het arrest is gepubliceerd in NJF 2006, 261 (LJN-nummer: AV2177).

4. De cassatiedagvaarding is betekend op 7 april 2006, derhalve binnen de termijn van art. 402 lid 1 Rv.

5. KB 2 juli 1998, Stb. 428. Niet alle artikelen van de wet traden reeds per 1 augustus 1998 in werking.

6. Zie hierover nader H.P.A. Knops, Algemene voorwaarden en de energiesector, in: B. Wessels, R.H.C. Jongeneel en M.L. Hendrikse (red.), Algemene Voorwaarden, 2006, blz. 465 e.v.

7. Artikel 23 is per 1 juli 1999 in werking getreden (zie KB 22 juni 1999, Stb. 261) en artikel 95b per 1 januari 2002 (zie KB 23 november 2001, Stb. 577).

8. Zie Richtlijn nr. 2003/54/EG betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (PbEG 2003, L176).

9. Artikel 95a is bij wet van 22 juni 2000, Stb. 305 in de Ew opgenomen en per 1 januari 2002 in werking getreden (zie KB 23 november 2001, Stb. 577).

10. Zie TK 2003-2004, 29 372, nr. 3, blz. 6/7. Aan de regeling wijdt H.P.A. Knops, t.a.p., blz. 502 e.v. kritische beschouwingen. Op blz. 508 concludeert hij: "Mijns inziens is (de noodzaak voor) de gekozen afwijkende regeling voor algemene voorwaarden in de energiesector onvoldoende onderbouwd."

11. Artikel 95m is in de Ew ingevoegd bij wet van 1 juli 2004, Stb. 328 en per 14 juli 2004 in werking getreden (KB 2 juli 2004, Stb 330).

12. In dit verband verdient het volgende vermelding. In de Algemene Voorwaarden 2006 voor de levering van elektriciteit aan kleinverbruikers, opgesteld door de brancheorganisatie van energiebedrijven EnergieNed (te vinden via www.energiened.nl/publicaties) komt in artikel 17, lid 3 een exoneratie voor, die inhoudelijk min of meer gelijk is aan de in geschil zijnde exoneratie. Bij de voorwaarden hoort een preambule, waarin wordt opgemerkt dat de voorwaarden in de Coördinatiegroep Zelfreguleringoverleg van de SER zijn besproken, de Consumentenbond met de exoneratie niet heeft ingestemd, EnergieNed het onmogelijk acht een algemene aansprakelijkheid te aanvaarden en Dienst Toezicht Energie in een brief, die op 1 februari 2006 bij de SER is binnengekomen aangeeft: "de aansprakelijkheidsbepaling vooralsnog niet af te keuren, maar in een concrete situatie te zullen beoordelen of er terecht beroep op de bepaling is gedaan. De Dte zal samen met het Ministerie van Economische Zaken bezien of vanuit beleidsmatig oogpunt een beperking van aansprakelijkheid gewenst is en dit in regelgeving zou moeten worden vastgelegd."

13. Zie Parl. Gesch. Overgangsrecht (Inv. 3, 5 en 6), blz. 168/169.

14. Zie voor een meer recente beschouwing over dit thema: T.H.M. van Wechem, Toepasselijkheid van algemene voorwaarden, diss. Leiden, 2007, blz. 46 e.v. en J.G.J. Rinkes, Algemene vernietigingsgronden; de informatieplicht, bijdrage in: B. Wessels, R.H.C. Jongeneel en M.L. Hendrikse (red.), Algemene Voorwaarden , 2006, blz. 143 e.v.

15. Zie in dit verband ook M.H. Wissink, Ter handstelling van algemene voorwaarden: verschil in toepas-sing van de 'bekendheidsuitzondering' op de wettelijke terhandstellingsplicht, Contracteren 2006, blz. 63 en 64. Wissink staat stil bij rov. 4.4.3 van 's hofs arrest. Aan het slot van de bijdrage merkt hij op dat de rechterlijke uitspraken niet steeds getuigen van een uniforme koers bij de invulling van de bekendheidsuitzondering.

16. Zie in dit verband HR 10 mei 1997, NJ 2000, 1 m.nt. CJHB en AA 1997, blz. 746 ev. m.nt. Kortmann (EnergieNed - Vewin/Consumentenbond), rov. 5.1: "Bij deze toetsing (of een exoneratiebeding tegenover een consument onredelijk bezwarend is) is het Hof met juistheid ervan uitgegaan, dat vooromschreven overeenkomstige toepassing van art. 6:237 meebracht dat het aan EnergieNed en Vewin was om het Hof ervan te overtuigen dat de in het beding vervatte - radicale - afwijking van de wettelijke verplichting tot schadevergoeding bij niet-nakoming van een verbintenis uit overeenkomst 'kennelijk gerechtvaardigd' is (rov. 9)."

17. Dit is de sterkste vorm van reflexwerking van artikel 6:237 BW. Men kan dit laatste artikel ook een minder sterke invloed laten hebben bij de invulling van de open norm van artikel 6:233 aanhef en onder a, maar dan wordt het effect van de reflexwerking minder zichtbaar en daardoor ook minder toetsbaar. Het lijkt verantwoord voor de rechtspraktijk er van uit te gaan dat een beroep op reflexwerking van artikel 6:237 BW er vooral toe strekt om het artikel op het betreffende geval overeenkomstig van toepassing te doen zijn. Dat levert de betrokken partij de meeste bescherming op. Ook voor de onderhavige zaak wordt aangenomen dat bij [eiseres] deze bedoeling heeft voorgezeten.

18. Zie over de figuur van reflexwerking meer bij: R.H.C. Jongeneel, Reflexwerking, in: B. Wessels, R.H.C. Jongeneel en M.L. Hendrikse (red.) Algemene Voorwaarden, 2006 blz. 187 e.v.; Asser-Hartkamp, 4-II, 2005, nr. 368; J. Hijma, Algemene voorwaarden, Monografieën Nieuw BW, B55, 2003, blz. 45.

19. Hetgeen hierboven onder 2.5 is opgemerkt over de aan artikel 26a Ew toe te kennen eerbiedigende werking, staat er aan in de weg om zonder meer volledige reflexwerking van artikel 6:237 BW ten behoeve van de zakelijke kleinverbruiker aan te nemen.

20. Zie in dit verband de conclusie van repliek, sub 5.6 en memorie van antwoord tevens incidenteel appel, sub 4.11. Daar wordt steeds alleen als argument voor de reflexwerking aangevoerd dat uit het feit dat Essent stelt dat op de overeenkomst tussen partijen de algemene voorwaarden huishoudelijke klanten en klein-zakelijke klanten van toepassing zijn, blijkt dat [eiseres] door Essent gelijkgesteld wordt met een consument.

21. In de vierde regel wordt gesproken van het besproken zijn door het hof van "slechts enkele van de door partijen aangevoerde argumenten". Voor zover daarmee beoogd wordt nog een aparte klacht naar voren te brengen los van de klacht in subonderdeel 3.1, faalt deze klacht omdat deze te ongespecificeerd is.

22. Zie: Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2006, nr. 125. De onbegrensdheid van de bij de redelijkheidstoets in aanmerking te nemen omstandigheden en de onbepaaldheid van het gewicht van die omstandigheden schept vrij grote rechtsonzekerheid. Het zal in heel wat gevallen vrij moeilijk zijn om vooraf met voldoende zekerheid te voorspellen hoe een toetsing zal uitvallen. De onderhavige zaak is daarvan een voorbeeld. Heel bevredigend is dit niet. Het is echter inherent aan de gekozen opzet van de toets. Zie in verband met dit vraagpunt V. van den Brink, De rechtshandeling in strijd met de goede zeden, diss. UVA, 2002, blz. 61 e.v.

23. Zie omtrent deze ontwikkeling nader: V. van den Brink, Opzet, grove schuld en exoneratiebedingen, NbBW, 2000, blz. 94 e.v. en De rechtshandeling in strijd met de goede zeden, diss. UVA, 2002, blz. 68 e.v.

24. M.M. Mendel, Enkele aspecten van opzet en grove schuld in het schadeverzekeringsrecht, bijdrage in bundel 'In volle verzekerdheid', aangeboden aan A.J.O. baron van Wassenaar van Catwijck bij gelegenheid van zijn afscheid als hoogleraar van de VU, 1993, blz. 113 e.v. De bijdrage is ook gepubliceerd in VR 1994, blz. 1 e.v.

25. In het verband van artikel 7:658, lid 2 BW heeft de Hoge Raad geoordeeld dat dit besef bij de werknemer in ieder geval aanwezig dient te zijn onmiddellijk voor de schadeveroorzakende handeling; zie HR 11 september 1998, NJ 1998, 870 en HR 20 september 1996, NJ 1997, 198.

26. Zie M.M. Mendel, bijdrage in de in noot 24 genoemde bundel, blz. 116; I. Haazen, Roekeloosheid en bewuste roekeloosheid in de systematiek van het Burgerlijk Wetboek (I), WPNR 2004(6569), blz. 195, lk.

27. Dan zou er van voorwaardelijk opzet bij de monteur kunnen worden gesproken.

28. Zie memorie van grieven, onder 4.21 en 4.23 en memorie van antwoord in het incidenteel appel, onder 4.46 en 4.47.

29. Zie conclusie van antwoord, onder 2.1.7.