Hof 's-Hertogenbosch, 10-01-2006, nr. C0401176/HE

typ. ML

rolnr. C0401176/HE

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

eerste kamer, van 10 januari 2006,

gewezen in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ESSENT RETAIL ENERGY B.V.,

gevestigd te 's-Hertogenbosch,

appellante in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 30 juni 2004,

geïntimeerde in incidenteel appel,

procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,

tegen:

[geïntimeerde],

gevestigd te [vestiging],

geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,

appellante in incidenteel appel,

procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,

op het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 31 maart 2004 tussen principaal appellante - Essent - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en principaal geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiseres in conventie en verweerster in reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 75426/HA ZA 01-2873)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

Bij memorie van grieven heeft Essent drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot afwijzing van de oorspronkelijke eis in conventie van [geïntimeerde] en tot toewijzing van haar reconventionele vordering, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Voorts heeft [geïntimeerde] incidenteel appel ingesteld, daarin vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank onder verbetering van gronden met veroordeling van Essent in de kosten van beide instanties.

Essent heeft in incidenteel appel geantwoord en nadien een akte genomen.

Partijen hebben op 29 november hun standpunten doen bepleiten door hun advocaten; [geïntimeerde] door mr. F-N. Grooss te 's Gravenhage en Essent door mr. T.L. Cieremans te Rotterdam.

Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd en daartoe hun procesdossiers overgelegd.

3. De gronden van het hoger beroep

Het hof verwijst hiervoor naar de grieven in het principaal en incidenteel appel.

4. De beoordeling

in principaal en incidenteel appel

4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.1.1. [geïntimeerde] handelt in natuurlijk en kunstmatig planten- en bloemenmateriaal en aanverwante zaken.

4.1.2. Essent is sinds 1999 de rechtsopvolgster van PNEM Energie Verkoop B.V. (hierna: PNEM) en levert gas, warmte en elektriciteit in de provincie Noord Brabant.

4.1.3. [geïntimeerde] is afneemster van elektriciteit van PNEM, later Essent.

In februari 2000 heeft [geïntimeerde] bij PNEM een aanvraag ingediend tot verzwaring van de elektriciteitsaansluiting voor haar bedrijf. De aansluiting van 3x 35 ampère diende te worden verzwaard naar 3x50 ampère.

4.1.4. Per brief van 23 februari 2000 heeft PNEM de opdracht aan [geïntimeerde] bevestigd.

In deze opdrachtbevestiging wordt verwezen naar de bijlage voor informatie over de kosten en de aandachtspunten die aan die werkzaamheden zijn verbonden.

In die bijlage is onder meer vermeld:

"Ook vragen wij uw aandacht voor het volgende:

(...)

op al onze aanbiedingen en leveringen zijn onze algemene leveringsvoorwaarden van toepassing en als onderdeel daarvan ook de aansluitvoorwaarden;"

4.1.5. In de ochtend van 7 maart 2000 heeft de monteur van - inmiddels - Essent, de werkzaamheden uitgevoerd. Hij heeft de drie hoofdzekeringen van elk 35 ampère vervangen door drie zekeringen van elk 50 ampère en hij verving de drie elektriciteitskabels van de hoofdzekeringen, ook wel genaamd "fases".

Hij maakte de fases een voor een los. Bij het losmaken van een fase zette hij deze vast met een daarvoor bestemde klem. Bij de tweede fase viel de klem op de grond. De monteur maakte fase drie alvast los, teneinde eenzelfde klem te kunnen gebruiken. De draden zaten zeer dicht bij elkaar en de monteur heeft zonder het te merken de draden van de tweede en derde fase omgewisseld en verkeerd om aangesloten. Daarna heeft hij de elektriciteit weer aangesloten. De elektrische apparatuur, verlichting en computers leken goed te werken.

Achteraf is gebleken, dat de apparatuur die gevoelig is voor de draairichting van de elektriciteit op het moment van de controle niet in werking was en ook niet is gecontroleerd op juiste werking. Door de omwisseling van de fases was de draairichting van de elektriciteit veranderd.

In de nacht van 7 op 8 maart 2000 werden echter door de gewijzigde draairichting van de elektriciteit de elektromotoren die het openen en sluiten van de beluchtingramen aanstuurden, in de verkeerde richting aangestuurd, waardoor de ramen werden geopend in plaats van gesloten. Mede door de harde wind zijn de - openstaande - ramen uit hun mechanisme geschoten, zodat de regen die in die nacht viel, in de opslagruimte van [geïntimeerde] stroomde. De schade is in de ochtend van 8 maart 2000 geconstateerd.

4.1.6. [geïntimeerde] heeft Essent aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade.

Partijen zijn het erover eens dat de directe schade die [geïntimeerde] heeft geleden, bestaande uit herstel inventaris, verloren gegane zaken, herverpakking, tijdelijke opslag- en beredderingskosten, f. 585.636,-- (E 265.750,03) bedraagt. [geïntimeerde] maakt ook aanspraak op gevolgschade ten bedrage van ongeveer f. 550.368,--, nader op te maken bij staat.

4.1.7. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van 26 oktober 2000 is Essent op vordering van [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding ad f. 585.636,--.

Dit bedrag is op 7 december 2000 door de verzekeraars van Essent aan [geïntimeerde] betaald. Essent heeft tegen die uitspraak hoger beroep ingesteld.

4.1.8. Ongeveer zes jaar voordien, in 1994, heeft [geïntimeerde] driemaal een aanvraag bij PNEM gedaan voor nieuwe aansluitingen voor haar bedrijf aan de [adres], namelijk twee aanvragen d.d. 28 januari 1994 en een d.d. 21 maart 1994.

In die aanvragen, die op voorbedrukte formulieren van de PNEM zijn gedaan, is onder meer onderaan, boven de handtekening van [geïntimeerde] vermeld:

"Ondertekening"

(...) De aanvrager wordt verondersteld bekend te zijn en te blijven met de voorwaarden waarop de aansluiting en levering zal plaatsvinden; deze wordt op verzoek verstrekt. (...)"

4.1.9. In de in 1994 geldende algemene voorwaarden voor de levering van gas, drinkwater, elektrische energie, radio- en televisiesignalen respectievelijk warmte aan kleinverbruikers van PNEM, hierna: AVK 1991, is in artikel 21 ten aanzien van aansprakelijkheid bepaald:

1. (...)

2. Het bedrijf is met inachtneming van het bepaalde in de overige leden van dit artikel, wel aansprakelijk voor schade aan personen of goederen ten gevolge van een gebrekkige aansluiting of levering dan wel van een onjuist handelen of nalaten in verband met een aansluiting of levering - niet zijnde een onderbreking van de levering - doch niet, indien het bedrijf aannemelijk maakt dat noch het bedrijf zelf noch zijn werknemers of met hen gelijk te stellen personen schuld hebben aan die schade.

3. Van vergoeding zijn echter uitgesloten schade aan goederen die door de aanvrager of de verbruiker worden gebruikt voor de uitoefening van een bedrijf of beroep, en schade als gevolg van bedrijfsstilstand, als gevolg van het niet kunnen uitoefenen van een beroep of als gevolg van winstderving."

4.1.10 In de algemene voorwaarden van PNEM geldend voor huishoudelijke klanten en klein-zakelijke klanten die golden per 1 augustus 1998 (hierna: AVK 1998) is in artikel 20 lid 3 een vrijwel gelijkluidende uitsluiting van aansprakelijkheid voor bedrijfsschade opgenomen:

"Van vergoeding zijn in alle gevallen uitgesloten schade aan zaken die door de aanvrager of de klant worden gebruikt voor de uitoefening van een bedrijf of beroep, schade als gevolg van bedrijfsstilstand, als gevolg van het niet kunnen uitoefenen van een beroep of als gevolg van winstderving."

4.1.11. De algemene voorwaarden van PNEM zijn tot stand gekomen in overleg tussen de energiebedrijven en de Consumentenbond, waarin tevens de SER betrokken is. De Directie Toezicht Energie heeft deze getoetst aan de Electriciteitswet.

4.2. De rechtbank heeft op vordering van [geïntimeerde] in haar vonnis waarvan beroep, Essent veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van de wettelijke rente over voormelde schade-uitkering ad E 265.750,03 over de periode van

8 maart 2000 tot 7 december 2000, tot betaling van de gevolgschade van [geïntimeerde], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en tot betaling van diens proceskosten.

De voorwaardelijk door Essent ingestelde reconventie strekkende tot terugbetaling van de schadevergoeding die zij ingevolge de veroordeling in Kort Geding heeft uitgekeerd, is niet beoordeeld vanwege het niet vervuld zijn van de voorwaarde waaronder deze was ingesteld.

De rechtbank heeft in essentie overwogen dat de schade het gevolg is van grove schuld van de monteur en dat het beroep van Essent op het exoneratiebeding in strijd is met de redelijkheid en de billijkheid.

Hiertegen is het principaal appel gericht.

4.3. Het principaal appel en incidenteel appel leiden ertoe dat het geschil in zijn geheel aan het hof ter beoordeling wordt voorgelegd. Het hof zal om praktische redenen eerst de grieven van het incidenteel appel beoordelen. Bij de beoordeling van de grieven zullen vanwege het slagen van het principaal appel, zoals hierna onder r.o. 4.5 en 4.6 wordt overwogen, ook de argumenten worden betrokken die partijen in eerste aanleg hebben aangevoerd.

4.4. Het incidenteel appel

4.4.1. Van grief III wordt als grief IV afgesplitst het beroep op art. 233 sub a Burgerlijk Wetboek.

4.4.2. Grief I, II en III worden tezamen besproken.

Deze hebben alle betrekking op de door de rechtbank aangenomen toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van PNEM/Essent en op het oordeel van de rechtbank dat deze, waaronder de exoneratiebedingen zoals hiervoor onder r.o. 4.1.9. en 4.1.10 weergegeven, niet vernietigbaar zijn op grond van artikel 6:233 sub b en artikel 6:234 Burgerlijk Wetboek.

[geïntimeerde] wijst erop dat uitsluitend voor het geval overhandiging van de voorwaarden niet mogelijk is, vóór het sluiten van de overeenkomst bekend moet worden gemaakt dat de voorwaarden zijn gedeponeerd of ter inzage liggen. Daaraan is volgens [geïntimeerde] door Essent niet voldaan.

[geïntimeerde] voert aan, dat de rechtbank bij de vaststaande feiten niet heeft opgenomen dat de AVK 1991 van PNEM nimmer aan [geïntimeerde] zijn overhandigd ten tijde van de eerste aanvraag van elektriciteitsaansluiting en verzwaring in 1994.

Evenmin zijn de AVK 1998 aan [geïntimeerde] overhandigd. [geïntimeerde] wijst in dit verband naar een passage in de dupliek van Essent, waarin deze erkent dat aan de hoofdregel van artikel 6:233 sub b en artikel 6:234 lid 2 Burgerlijk Wetboek niet is voldaan.

De rechtbank heeft volgens [geïntimeerde] ten onrechte aangenomen dat op de rechtsverhouding tussen partijen de AVK 1998 van PNEM van toepassing zijn. Volgens hem betekent het ondertekenen van de aanvragen uit 1994 niet dat hij daarmee de algemene voorwaarden heeft aanvaard. Essent heeft nimmer voor of bij contractsluiting verwezen naar de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. Dit is pas gedaan bij bevestiging van de opdracht op 23 februari 2000, derhalve ná het totstandkomen van de overeenkomst.

Volgens [geïntimeerde] zijn bovendien de overeenkomsten van 1994 en 2000 verschillend van aard.

De AVK 1998 zijn volgens [geïntimeerde] niet op de in artikel 25 van de AVK 1991 voorgeschreven wijze bekend gemaakt. Deze zijn derhalve niet in werking getreden. Voorzover dat al het geval zou zijn heeft [geïntimeerde] zich niet aan eventuele wijzigingen voor de toekomst verbonden door in 1994 voor de aanvraag te hebben getekend. Er zijn zes jaren verstreken tussen het aangaan van de overeenkomsten. Een beroep op artikel 3:35 Burgerlijk Wetboek gaat daarom niet op.

Volgens [geïntimeerde] is het zenden van de bevestigingsbrief in februari 2000 en het feit dat hij niet heeft geprotesteerd tegen de verwijzing onvoldoende om gelding van die voorwaarden aan te nemen.

4.4.3. Het hof oordeelt als volgt:

De rechtbank heeft terecht overwogen dat [geïntimeerde] zich reeds in 1994 door ondertekening van de drie hiervoor onder r.o. 4.1.8 genoemde aanvragen voor elektriciteitsaansluiting bekend heeft verklaard met de algemene voorwaarden van PNEM en heeft verklaard zich daarmee bekend te houden. PNEM/Essent mocht in redelijkheid op grond van die verklaring erop vertrouwen dat [geïntimeerde] bekend was met de gelding van haar algemene voorwaarden en dat zij deze ook aanvaardde, hieronder begrepen het beding van artikel 21 lid 3 in de AVK 1991, waarbij PNEM haar aansprakelijkheid voor bedrijfsschade uitsloot. Dit exoneratiebeding is in de loop der jaren niet gewijzigd. De stelling van [geïntimeerde] dat de AVK 1998 niet op de voorgeschreven wijze bekend zouden zijn gemaakt, is dan ook niet relevant. Het exoneratiebeding maakte aldus gedurende een reeks van jaren waarin PNEM elektriciteit aan [geïntimeerde] leverde deel uit van hun contractuele verhouding. [geïntimeerde] heeft in die periode nooit hiertegen bezwaar gemaakt.

[geïntimeerde] moet dan ook geacht worden vóór het aangaan van de overeenkomst d.d. 23 februari 2000 bekend te zijn met de gelding van het exoneratiebeding van artikel 21 lid 3 AVK 1991, dat nadien werd opgenomen onder artikel 20 lid 3 AVK 1998.

Hier komt nog bij, dat, anders dan [geïntimeerde] stelt, de overeenkomst tot verzwaring van de aansluiting van 3x35 ampère naar 3x50 ampère pas tot stand is gekomen op 23 februari 2000, toen Essent aan [geïntimeerde] de orderbevestiging toezond. Essent kon dan ook volstaan om bij die totstandkoming van de overeenkomst nog eens te verwijzen naar haar toepasselijke voorwaarden.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, oordeelt het hof het beroep dat [geïntimeerde] thans in rechte doet op het volgens hem niet overhandigd zijn van een exemplaar van de AVK 1991 of 1998 van PNEM naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Het hof verwerpt de stelling van [geïntimeerde] dat de overeenkomsten uit 1994 en die uit 2000 verschillend van aard zouden zijn. Essent merkt terecht op, dat de overeenkomst van februari 2000 slechts een verzwaring van de aansluiting betrof en dermate sterk is verweven met de levering van energie, dat deze uit de energieleveringovereenkomst voorvloeit, zodat dezelfde voorwaarden, die blijkens hun inhoud ook betrekking hebben op het aansluiten, daarop van toepassing zijn.

Het hof merkt ten overvloede nog op dat het van iedere consument verwacht mag worden dat hij weet of hoort te weten, dat een energiebedrijf slechts bereid is overeenkomsten tot levering van energie aan te gaan onder toepasselijkheid van zijn algemene voorwaarden.

De grieven I, II en III worden verworpen.

4.4.4. Grief IV

Zoals gezegd, is grief III vernummerd naar IV voorzover deze opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat het exoneratiebeding niet onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233 sub a Burgerlijk Wetboek.

[geïntimeerde] voert in dit verband aan:

- dat de voorwaarden eenzijdig zijn opgesteld;

- dat er geen mogelijkheid is om erover te onderhandelen;

- dat het voor hem onmogelijk is om zich tot een ander bedrijf te wenden voor de uit te voeren werkzaamheden;

- dat Essent een monopoliepositie heeft;

- dat de onderhavige overeenkomst niet zag op het leveren van stroom maar op een verzwaring van de aansluiting;

- dat het beding elke vorm van aansprakelijkheid als gevolg van bedrijfsstilstand uitsluit, en daarom vermoed

moet worden onredelijk bezwarend te zijn in de zin van artikel 6:237 onder f Burgerlijk Wetboek (HR 16 mei 1997, NJ 2000,1).

Tenslotte stelt zij dat nu Essent op de overeenkomst de algemene voorwaarden voor huishoudelijke en klein-zakelijke klanten van toepassing acht, Essent [geïntimeerde] gelijkstelt aan een consument, zodat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat er geen aanleiding is voor reflexwerking van artikel 6:237 onder f Burgerlijk Wetboek. [geïntimeerde] is een klein bedrijf met slechts drie werknemers.

4.4.5. Het feit dat [geïntimeerde] valt onder de categorie kleinverbruiker of klein-zakelijke klant oordeelt het hof onvoldoende reden om haar gelijk te stellen aan een consument in de zin van een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf en om reflexwerking aan te nemen van de bepalingen onder artikel 6:237 aanhef sub b en f Burgerlijk Wetboek. Essent wijst er terecht op dat ook de aard van de schade zich verzet tegen reflexwerking omdat de exoneratie alleen betrekking heeft op bedrijfsschade en niet op schade van consumenten in privé.

Het hof neemt bij de beoordeling of het beding onredelijk bezwarend moet worden geacht in aanmerking de aard en inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en alle overige omstandigheden van het geval.

Aldus neemt het hof enerzijds onder meer in aanmerking:

- dat de voorwaarden eenzijdig worden opgelegd door

PNEM/Essent;

- dat [geïntimeerde] verplicht was de werkzaamheden te laten

uitvoeren door Essent, die voor wat betreft het aan-

sluiten e.d. op het elektriciteitsnet een monopolie-

positie heeft;

- dat [geïntimeerde] niet over de voorwaarden of het exonera-

tiebeding heeft kunnen onderhandelen;

- dat door het beding ook aansprakelijkheid wordt uitge-

sloten voor grove schuld van een werknemer (die het hof

overigens in deze niet aanwezig acht, zoals hierna bij

de beoordeling van grief 1 principaal appel wordt over-

wogen);

- de prijs van f. 1.822,-- voor werkzaamheden van geringe

omvang;

- de omvangrijke (bedrijfsschade) die door een fout kan

ontstaan, hetgeen zich in dit geval heeft voorgedaan;

- dat [geintimeerde] voor de onderhavige schade niet verzekerd

was;

- dat de verzekeringmaatschappijen van Essent ingevolge de

veroordeling in kort geding zijn overgegaan tot uitbe-

taling.

Anderzijds neemt het hof onder meer in aanmerking:

- dat de verzwaring van de aansluiting weliswaar op zich-

zelf geen duurovereenkomst is, maar onlosmakelijk ver-

bonden is met de overeenkomst strekkende tot levering

van elektriciteit, die uit zijn aard een contractuele

relatie van lange duur tussen partijen is, zodat de kans

op schade door de energielevering en aanverwante dien-

sten zoals het uitbreiden van de aansluiting, groot is;

- dat Essent niet vrij is in de keuze van haar afnemers en

op grond van artikel 23 lid 1 Elektriciteitswet in

beginsel verplicht is deze aan te sluiten op het elek-

triciteitsnet;

- dat de wetgever het tweede lid van artikel 26a Elek-

triciteitswet 1998, waarin is vermeld dat voorwaarden

als bedoeld in de artikelen 6:236 en 237 van het Bur-

gerlijk Wetboek vermoed worden niet redelijk te zijn, in

heroverweging heeft genomen en niet in werking heeft

doen treden; de door [geïntimeerde] aangehaalde uitspraak van

de Hoge Raad d.d. 16 mei 1997 heeft alleen betrekking op

uitsluiting van aansprakelijkheid voor schade aan con-

sumenten en oordeelt het hof daarom niet ter zake

doende;

- dat in lid 1 van artikel 26a Elektriciteitswet 1998, dat

wel in werking is getreden, is bepaald, dat een netbe-

heerder voorwaarden hanteert die redelijk, objectief

en niet discriminerend zijn, en dat de voorwaarden van

PNEM/Essent tot stand zijn gekomen in overleg met de

Consumentenbond en de SER en dat de Directie Toezicht

Energie, welke laatste belast is met de uitvoering en

het toezicht op de naleving van de Elektriciteitwet

1998, de algemene voorwaarden van de energiebedrijven

heeft getoetst aan de Elektriciteitswet;

- dat, zoals onbetwist door Essent is gesteld, haar ver-

zekeringmaatschappij als voorwaarde voor het sluiten

van een verzekering heeft gesteld dat PNEM/Essent haar

aansprakelijkheid voor bedrijfsschade in haar algemene

voorwaarden uitsloot;

- dat het opnemen van de exoneratieclausule in de algemene

voorwaarden wordt gecompenseerd door de relatief lage

prijs voor de aansluiting en levering van energie door

Essent;

- dat Essent dezelfde standaard prijzen voor haar diensten

en leveranties in rekening brengt aan al haar afnemers,

ongeacht hun schadegevoeligheid;

- dat bij de beoordeling of het beding onredelijk bezwa-

rend is de zwaarwegende vraag dient te worden betrokken

of de gemiddelde afnemer van producten en diensten van

Essent bereid zou zijn meer daarvoor te betalen opdat

Essent aansprakelijkheid voor bedrijfsschade zal aan-

vaarden. Het hof oordeelt dit niet aannemelijk, gelet op

de moeilijk in te schatten en vrijwel ongelimiteerde om-

vang van dergelijke schade en het feit dat een minder-

heid aan afnemers, namelijk alleen die waar omvangrijke

bedrijfsschade kan optreden, zouden profiteren van een

dergelijke aansprakelijkheidsaanvaarding. Deze onaanne-

melijkheid blijkt ook wel uit het feit dat de SER en

consumentenbond met de algemene voorwaarden, waaronder

het exoneratiebeding, hebben ingestemd;

- dat [geïntimeerde] zelf de mogelijkheid heeft zich voor der-

gelijke schade te verzekeren;

- dat de uitbetaling door de verzekeringmaatschappijen

ingevolge de veroordeling in kort geding, anders dan

[geïntimeerde] stelt, geen erkenning van aansprakelijkheid in

houdt.

Al deze omstandigheden in aanmerking genomen, oordeelt het hof het exoneratiebeding voor bedrijfsschade niet onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233 sub a Burgerlijk Wetboek.

Grief V.

4.4.6. In deze grief komt [geïntimeerde] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de schade die veroorzaakt is door, volgens de rechtbank, grove schuld van de monteur, niet kan worden aangemerkt als veroorzaakt door opzet of grove schuld van leidinggevenden van Essent.

Volgens [geïntimeerde] is er sprake van opzet of grove schuld van de leidinggevenden van PNEM/Essent, omdat deze onvoldoende toezicht zouden hebben gehouden op de naleving van de werkinstructies en onvoldoende maatregelen zouden hebben genomen om te voorkomen dat haar werknemers controle van de draairichting achterwege laten.

4.4.7. Essent heeft in dit verband uiteengezet, en [geïntimeerde] heeft dit niet gemotiveerd weersproken, zodat het hof dit als juist aanneemt, dat de monteur in kwestie een ervaren kracht was, dat Essent haar monteurs goed opleidt en in-strueert, geregeld zorgt voor bijscholings- en opfriscursussen en deze steekproefsgewijs controleert.

Gelet op deze uiteenzetting neemt het hof aan, dat het verantwoord was dat Essent deze monteur deze werkzaamheden liet uitoefenen. Verder zijn onvoldoende feiten gesteld of gebleken, op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen, dat de leidinggevenden van Essent zich ervan bewust hadden moeten zijn, laat staan de opzet hadden, dat de monteur van Essent de fout zou maken de fasen te verwisselen en de draairichting van de elektriciteit in strijd met zijn instructies niet te controleren. De grief wordt verworpen.

4.4.8. Het incidenteel appel wordt ongegrond bevonden.

4.5. Het principaal appel

4.5.1. Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de fout van de monteur aan diens grove schuld is te wijten.

De rechtbank is tot dat oordeel gekomen, kort gezegd, omdat:

- het om eenvoudige werkzaamheden ging;

- de werkinstructie voorschrijft om bij vervanging van de hoofdzekering zowel voor als na vervanging de draairichting te controleren;

- de monteur de tweede en derde fase heeft omgewisseld en vervolgens verzuimd heeft om conform de instructie de draairichting te controleren.

Met name van dat laatste kan volgens de rechtbank de monteur een groot verwijt worden gemaakt, nu door het vallen van de klem de kans op verwisseling van de draden was vergroot.

4.5.2. Het hof oordeelt dat er weliswaar sprake van verregaande onachtzaamheid, maar het hof acht de fouten niet van dien aard dat daaruit dient te worden afgeleid dat de monteur zich ervan bewust was dat hij, ook al had hij een klem laten vallen bij het losmaken van de fases, de kans op schade op de koop toe nam door de draairichting niet te controleren. Nu geen andere feiten of omstandigheden zijn gesteld die tot een andersluidend oordeel zouden kunnen leiden, is de grief gegrond.

4.5.3. Grief 2 betreft het oordeel van de rechtbank dat het beroep op het exoneratiebeding van Essent in strijd is met de redelijkheid en de billijkheid.

In de grief wordt terecht opgemerkt dat het criterium voor het buiten toepassing laten van een exoneratiebeding dient te zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid het beroep op deze bepaling onaanvaardbaar zou te zijn. Het hof stelt vast dat de rechtbank dit wel vóór de gewraakte passage heeft overwogen, voorlaatste alinea op p. 8 van haar vonnis, maar dat niet duidelijk is of de rechtbank van dat criterium is uitgegaan bij haar oordeel omtrent het beroep van Essent op het exoneratiebeding.

4.5.4. Het hof verwijst hier in de eerste plaats naar hetgeen het hiervoor ten aanzien van grief IV incidenteel appel heeft overwogen en beslist omtrent de vraag of het beding op zichzelf onredelijk bezwarend is, aangezien die overwegingen ook relevant zijn voor de toetsing van het beding aan artikel 6:248 lid 2 Burgerlijk Wetboek.

Voorts weegt bij de beoordeling zwaar de mate van schuld aan de zijde van Essent. Zoals echter hiervoor reeds is overwogen en beslist, neem het hof geen grove schuld aan bij de monteur in kwestie of diens leidingevende(n). Ook anderszins geven de omstandigheden waaronder de fouten zijn gemaakt geen aanleiding het beroep door [geïntimeerde] op artikel 6: 248 lid 2 Burgerlijk Wetboek te honoreren. Ook rekening houdend met de zeer grote schade aan de zijde van [geïntimeerde], en het feit dat de schadeverzekeraars van Essent hebben uitgekeerd na de veroordeling daartoe van Essent in kort geding, is het hof van oordeel dat het beroep van Essent bezien naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid op de exoneratieclausule niet onaanvaardbaar is, gelet met name op de contracteringsverplichting van Essent, de gelijkheid in tarieven die zij haar afnemers in rekening pleegt te brengen en het doorwerken in die tarieven van de rechtsonzekerheid die ontstaat bij het niet toestaan van het beroep op de exoneratieclausule in een geval als het onderhavige.

[geïntimeerde] heeft in dit verband onder verwijzing naar artikel 2 lid 3 en 4 en artikel 9 van de AVK 1998 gesteld dat Essent wel klanten zou mogen weigeren. Het hof verwerpt deze stelling, aangezien Essent dit alleen mag indien, kort gezegd, haar belangen of die van haar andere afnemers geschaad kunnen worden dan wel ingeval van wanbetaling. Een en ander is niet relevant voor de beoordeling van het onderhavige geschil.

4.5.5. [geïntimeerde] heeft voorts nog aangevoerd dat er sprake is van een wanverhouding tussen de beperking van haar aansprakelijkheid door Essent en de omvang van haar schade. Het hof heeft deze stelling in de bovenstaande afweging impliciet beoordeeld. Het hof wijst er in dit verband op, dat [geïntimeerde] welbewust, zoals de heer [geïntimeerde] ter terechtzitting heeft gezegd, niet heeft gekozen voor het afsluiten van een duurdere verzekering. Het kapot waaien van de ramen en de regeninslag vielen dan ook niet onder de dekking van haar verzekering. Niet gesteld of gebleken is echter, dat dit soort - voor [geïntimeerde] goed in te schatten - schade niet verzekerbaar zou zijn. [geïntimeerde] heeft door het achterwege laten van een dergelijke verzekering welbewust bedrijfsrisico genomen.

Grief 2 principaal appel slaagt eveneens.

4.6. Uit het bovenstaande volgt, dat het vonnis gewezen in conventie dient te worden vernietigd en dat de vordering van [geïntimeerde] alsnog wordt afgewezen.

Dit heeft tot gevolg dat grief 3 eveneens slaagt, aangezien thans is voldaan aan de aan de vordering in reconventie gestelde voorwaarde, zodat de rechtbank deze ten onrechte niet heeft beoordeeld. De eis in reconventie van Essent voor zover deze strekt tot terugbetaling van de verzekeringsuitkering ad E 265.750,03

(f. 585,636,--) en de wettelijke rente hierover wordt toegewezen.

De vordering tot betaling van de proceskosten van het kort geding wordt afgewezen, aangezien de bodemprocedure geen hoger beroep van het kort geding is.

4.7. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep gevallen aan de zijde van Essent.

5. De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel appel

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Essent van een bedrag groot

E 265.750,03 (tweehondervijfenzestigduizend zevenhondervijftig euro en drie cent) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 december 2000 tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Essent worden begroot op E 270,53 aan verschotten en E 780,-- aan salaris procureur in eerste aanleg en op

E 288,-- aan verschotten en E 14.683,50 aan salaris procureur voor het hoger beroep;

verklaart dit arrest voor wat betreft de uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. Feith, Fikkers en Spoor en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 10 januari 2006.

griffier rolraadsheer