6.8.4.3 Eigen winst bij kapitaalstorting

Op voorhand is niet geheel duidelijk, hoe de zelfstandige winstbepaling voor toepassing van de gefinancierde kapitaalstorting dient te worden toegepast. Gelet op de tekst lijkt de winst van het kapitaalontvangende lichaam plus de winst van de vennootschappen waarin de kapitaalontvanger een belang had ex art. 10a, lid 4 te worden uitgesloten.1

Peeters merkt op dat het laatste deel van deze frase voor de kapitaalstorting moet worden gelezen als ‘en de maatschappijen waarin die maatschappij ten tijde van de kapitaalstorting (onderstreping JvS) een belang had als bedoeld in artikel 10a, vierde lid, toe te rekenen deel daarvan’. De Vries en De Vries zien evenwel geen enkele reden om tot een dergelijke uitleg over te gaan.2 Zij menen dat deze slordige redactie voor rekening van de wetgever moet komen door in overeenstemming met doel en strekking van art. 15ad slechts de winst buiten beschouwing te laten van het lichaam binnen de fiscale eenheid waarin het kapitaal is gestort.

Deze opvatting van De Vries en De Vries deel ik evenwel niet. Een andersluidende uitleg volgt namelijk mogelijk uit de tekst van art. 15ad, lid 1.

Waar het in art. 15ad, lid 1 gaat over een verwerving, wordt hieronder kennelijk ook een kapitaalstorting begrepen. Het is vervolgens de vraag of deze wettekst ook redelijk uitwerkt. Bij een gefinancierde kapitaalstorting is dit mijns inziens niet het geval.

De uitsluiting van de winst van de kapitaalontvanger is namelijk niet beperkt tot het deel van de winst dat voortkomt uit de met de kapitaalstorting verkregen gelden. Ook de ‘oude’ winst van de kapitaalontvanger en die van onderliggende vennootschappen wordt uitgesloten van verrekening. Anders dan voor de overnameholding ontgaat mij voor de gefinancierde kapitaalstorting het doel van de deze volledige uitsluiting. Deze winst hoorde immers voor de kapitaalstorting al toe aan belastingplichtige/kapitaalstorter. Na de kapitaalstorting verdwijnt al deze winst als ‘eigen’ winst. Deze uitsluiting acht ik onredelijk en ik kan hiervoor geen valide reden bedenken.3 Het lijkt mij daarom redelijk om op zijn minst een tegenbewijsregeling in het leven te roepen. Deze zou kunnen bepalen dat temporisering niet aan de orde komt voor zover belastingplichtige aannemelijk kan maken (en niet doet blijken) dat de winst verband houdt met het oude kapitaal. Dit levert ongetwijfeld bewijsproblemen op, maar kan in voorkomende gevallen wellicht zorgen voor verlichting.