6.8.4.1 Bekende begrippen uit winstdrainagewetgeving

Art. 15ad bevat enkele begrippen, die tevens voorkomen in art. 10a.1 Zo vallen onder ‘renten’ ook kosten en valutaresultaten. Verder is in art. 15ad ook de frase opgenomen ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’. Dit zinsdeel heeft hier hetzelfde doel en dezelfde strekking als in art. 10a. Beoogd is namelijk te voorkomen dat temporisering eenvoudig kan worden ontweken, bijvoorbeeld door het tussenplaatsen van een derde. Verder zijn in art. 15ad de begrippen ‘verbonden lichaam’ en ‘verbonden natuurlijk persoon’ opgenomen. In dit verband verwijzen art. 10a, lid 4 en lid 5 tevens naar art. 15ad.

Ten slotte kent art. 15ad de frase ‘verband houden met’. Evenals voor art. 10a wordt bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een verband niet louter gekeken naar een historisch verband.2 Hierdoor kan de omzetting van externe leningen naar interne leningen en omgekeerd besmetting respectievelijk ontsmetting met zich brengen. Ten slotte kan mijns inziens ook door een vervreemding van de aandelen van de werkmaatschappij ontsmetting van de lening ontstaan. Overigens blijkt dit niet direct uit de wettekst. De lening houdt oorspronkelijk namelijk wel verband met de verwerving van aandelen, maar na de vervreemding van de aandelen is dit niet langer het geval.3 Dit zou mijns inziens slechts anders zijn in bepaalde uitzonderingssituaties, bijvoorbeeld in de situatie dat de ontvangen gelden voor de verkochte werkmaatschappij worden aangewend voor de aankoop van een nieuwe dochter, die vervolgens wordt gevoegd. Verder valt te denken aan situaties waarin de onderneming van de werkmaatschappij binnen fiscale eenheid is overgedragen (al dan niet tegen uitreiking van aandelen) en de resterende lege bv vervolgens wordt verkocht.4 In ieder geval lijkt een dergelijke benadering mij in lijn met de ratio van de regeling. Voor de situatie van een liquidatie verdedigt Kemmeren voorts dat temporisering niet langer toepassing kan vinden.5 De wetgever staat evenwel een materiële toetsing voor.6

Indien de visie van de wetgever juist is, roept dit mijns inziens uitvoeringsproblemen op. De stelling van Kemmeren lijkt – hoewel in strijd met de ratio – te worden gesteund door de wettekst. Naar de letter van art. 15, lid 4 is temporisering na liquidatie niet meer mogelijk, aangezien er vanwege de liquidatie van de dochtermaatschappij geen fiscale eenheid meer bestaat tussen de moeder en haar dochter. Voor art. 15ad geldt mutatis mutandis hetzelfde.

Een eindafrekening bij de dochtermaatschappij ex art. 8, lid 1 juncto art. 3.61 Wet IB 2001 geldt evenmin.

Kemmeren ziet geen ruimte meer om voornoemde structuur te bestrijden met fraus legis. Ik acht een beroep op fraus legis daarentegen niet volledig kansloos. Het standpunt van de wetgever in de MvA is immers duidelijk en de structuur is evident in strijd met de ratio.