3.3.2.2 Invulling van de criteria van de uitzondering schijn

In BNB 1971/74 verstrekte een enig aandeelhouder een renteloze obligatielening aan zijn in 1960 naar Antilliaans recht opgerichte en op Curaçao gevestigde nv. De looptijd bedroeg vijftig jaar en de lening was te allen tijde aflosbaar. Daarnaast had de vennootschap het recht (maar niet de verplichting) om op verzoek van een obligatiehouder één of meer obligaties af te lossen. In 1961 schonk de aandeelhouder/obligatiehouder een deel van de aandelen en een deel van de obligaties aan haar drie kinderen (waaronder X, belanghebbende). In de daaropvolgende jaren (1961-1965) vonden er geen dividenduitkeringen plaats, maar werden de beschikbare gelden aangewend om – op verzoek van de obligatiehouders – de obligatielening af te lossen. Over het jaar 1964 stelde de inspecteur dat ter zake van de obligatielening een bedrag van NLG 22.400 belastbaar was als opbrengst van roerend kapitaal.2 Eén van de benaderingen van de inspecteur was dat de obligatielening vanwege de renteloosheid ten tijde van de uitgifte een contante waarde had van 40%, zodat slechts 40% van de ‘obligatielening’ als geldlening was te beschouwen. De resterende 60% zou dan moeten worden aangemerkt als informele kapitaalstorting.3 Het Hof ’s-Gravenhage leek mee te gaan met de subsidiaire stelling van de inspecteur, maar gaf daar een eigen invulling aan. Het Hof oordeelde namelijk dat er voor 40% van de ‘lening’ een werkelijke renteloze obligatielening was, die met tweeënhalf maal het gestorte bedrag zou worden terugbetaald, terwijl 60% was gesimuleerd en in werkelijkheid was bedoeld als (informele) kapitaalstorting. Wanneer er bij vervroegde aflossing van een obligatie méér wordt uitgekeerd dan 40%, dan moest dat meerdere naar de mening van het Hof niet worden gezien als dividend, maar als ‘rente’. Deze rente is voor de vennootschap een aftrekbare bedrijfslast en vormt voor de obligatiehouder een belaste ‘opbrengst van roerend kapitaal’. De Hoge Raad (BNB 1971/73) kon zich evenwel niet vinden in deze uitspraak omdat het Hof volgens de Hoge Raad geen inzicht had gegeven in de gronden waarop het had geoordeeld. Derhalve vernietigde hij de uitspraak en verwees de zaak door naar het Hof Leeuwarden. Dit Hof (BNB 1971/74) kwam tot de conclusie, dat bij geen van de contractpartijen de wil was gericht op het aangaan van een geldlening. De eindconclusie van het Hof was: ‘dat dan ook moet worden aangenomen dat de aflossing van een obligatie in werkelijkheid een uitdeling van NV A is, bij belangh. belastbaar als opbrengst van roerend kapitaal’. De Hoge Raad volgde de beslissing van het Hof Leeuwarden in BNB l971/74.

In deze procedure betrof het nv X (belanghebbende), met een belang in de in Afrika gevestigde nv T. In 1959 verstrekte nv X een renteloze lening aan nv T. Hiermee stelde nv X nv T in staat aandelen te nemen in de in Afrika nieuw opgerichte nv P. De inspecteur nam (over het jaar 1967) het standpunt in, dat een deel van de door nv T uitgekeerde dividenden als een vergoeding voor de lening diende te worden aangemerkt. Deze rente zou dan – anders dan het dividend – niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Belanghebbende daarentegen stelde dat hij geen lening had verstrekt, maar dat er feitelijk een kapitaalverstrekking had plaatsgevonden. Slechts om redenen van deviezentechnische aard, koos belanghebbende de omweg via nv T in plaats van de aandelen nv P direct zelf te houden. 8 Belanghebbende voerde verder aan dat een dergelijke lening slechts zou worden verstrekt in een moeder-dochterrelatie. Tussen onafhankelijke derden zou een lening op dergelijke voorwaarden niet tot stand zijn gekomen. Bovendien stelde belanghebbende dat de renteloosheid van de ‘lening’ juist diende om het kapitaalkarakter van de geldverstrekking te benadrukken. Dit verweer van belanghebbende vond gehoor bij het Hof Amsterdam. Het Hof overwoog: ‘dat het Hof aannemelijk acht, dat om de door belanghebbende aangevoerde en door de inspecteur niet betwiste deviezentechnische redenen bij de oprichting van en de kapitaalverstrekking aan P door belanghebbende en A9 de omweg via T werd gekozen en dat om genoemde redenen de financiering geschiedde via een renteloze lening in plaats van via een kapitaalvergroting van T; (...) dat mitsdien de meergenoemde lening die renteloos werd verstrekt ter financiering van een kapitaaldeelneming, in wezen aangemerkt moet worden als een kapitaalstorting door belanghebbende en A bij haar beider dochtermaatschappij T; dat alsdan geen redenen gevonden kunnen worden om een deel van het door T aan belanghebbende uitgekeerde dividend aan te merken als rente op de aan T verstrekte lening’.

Belanghebbende was sinds eind 1965 houder van eenderde van het aandelenkapitaal van Y PvbA te België. Voorts verstrekte belanghebbende in de jaren 1965-1967 een aantal leningen aan Y PvbA. In casu stelde belanghebbende dat de verstrekte leningen in wezen een kapitaalverstrekking waren, om de waardestijgingen van een (afgewaardeerde) vorderingen onder de deelnemingsvrijstelling te brengen. Om deze stelling te onderbouwen, voerde hij onder meer aan dat de geldverstrekkingen in de vorm van een lening waren gegoten, omdat de andere aandeelhouders hun positie nog niet wilden prijsgeven. Voorts bestond er nog geen zekerheid over het verkrijgen van een vrijstelling van het in België geheven ‘proportionele recht over de te emitteren aandelen. Ten slotte wees hij op het feit dat ten aanzien van de lening geen aflossing en rentebetalingen plaatsvonden. Het Hof stelde evenwel de inspecteur in het gelijk en overwoog: ‘dat belanghebbende weliswaar verschillende redenen heeft genoemd waarom de verstrekking van vorenbedoelde gelden niet in de vorm van een vergroting van zijn deelneming in het aandelenkapitaal is geschied, hoewel deze verstrekking van gelden in wezen tot het vennootschappelijk kapitaal is gaan behoren, doch dat naar het oordeel van het Hof uit deze redenen volgt dat belanghebbende aan de verstrekking der gelden de rechten van schuldeiser ontleende en deze rechten als zodanig, zoals uit het door belanghebbende gestelde blijkt, in elk geval tegenover de Belgische aandeelhouders ook in feite voor hem betekenis hadden’. Vervolgens overwoog het Hof aangaande de wilsovereenstemming: ‘dat bovendien wil een geldlening in wezen als een inbreng van kapitaal kunnen worden gezien, noodzakelijk is dat ook de vennootschap de lening als zodanig beschouwt; dat echter reeds uit de overwegingen op grond waarvan de Belgische aandeelhouders uitdrukkelijk nog geen vergroting van het geplaatste aandelenkapitaal wensten, blijkt dat moeilijk kan worden aangenomen dat de vennootschap in de jaren 1965, 1966 en 1967 iets anders dan het aangaan van geldleningen heeft gewild’.

In geding was de aftrek van een fictieve rentelast op een renteloze schuld van ZKR 1.440.000 van X bv (belanghebbende) aan haar Zweedse moeder A in verband met de aankoop van de aandelen X Nederland bv. X bv en X Nederland bv vormden vervolgens tezamen een fiscale eenheid. De inspecteur was van mening dat de lening kwalificeerde als informeel kapitaal en daarom stond hij renteaftrek niet toe. Het Hof stelde de inspecteur in het gelijk en overwoog: ‘(...) dat immers X Nederland b.v. door A met een geplaatst en volgestort aandelenkapitaal van f 1.000.000 is opgericht, waarvan Kr. 1 440 000 de tegenwaarde vormt, waaruit volgt, dat dit bedrag door A als risicodragend was bedoeld (onderstreping JvS): dat A weliswaar kort na de oprichting de aandelen X Nederland b.v. aan belanghebbende heeft overgedragen, maar zulks – naar tussen partijen vaststaat – uitsluitend heeft gedaan met het doel om X Nederland b.v. met belanghebbende een fiscale eenheid te laten vormen; dat het Hof aan het feit, dat A met belanghebbende niet een overeenkomst van geldlening tegen een bepaalde rente heeft gesloten doch het bij een tegoedschrijving van Kr. 1 440 000 heeft gelaten, het vermoeden ontleent, dat A bedoeld bedrag als risicodragend kapitaal is blijven beschouwen (onderstreping JvS), waaruit volgt, dat zij de eventuele voordelen van X Nederland b.v. door middel van uitkeringen op de aandelen van belanghebbende wenst te genieten dan wel door middel van koerswinsten op die aandelen; dat in die zin het bedrag van Kr. 1 440 000 voor belanghebbende kapitaal (onderstreping JvS) vormt en de niet bedongen rente derhalve niet tot de zogenaamde informele kapitaalstortingen behoren’. Uit (de door mij onderstreepte passages in) het bovenstaande citaat blijkt dat het Hof hier (evenals de inspecteur) een schijnhandeling aanwezig achtte. Belanghebbende bestreed dit oordeel van het Hof niet.

Ten aanzien van de subsidiaire stelling van de inspecteur dat het in 1990 afgewaardeerde bedrag, voor zover dat betrekking had op de toename van de rekening-courantvordering in dat jaar, al bij de verstrekking in 1990 als kapitaal had te gelden, oordeelde het Hof – na eerst te refereren aan BNB 1988/217 – als volgt: ‘Het Hof acht aannemelijk dat weliswaar sprake was van enig zakelijk belang voor belanghebbende om een faillissement of surséance van E NV te voorkomen, doch naar ’s Hofs oordeel stond zulks niet voorop. Immers, er was feitelijk – naar belanghebbende ter zitting heeft erkend – sprake van tekort-financiering (onderstreping JvS); (...). Een dergelijke geldverstrekking vindt niet in de eerste plaats zijn grond in de eigen bedrijfsvoering van belanghebbende, doch veeleer in het bestaan van het concernverband als zodanig. (...) Ofschoon reeds ultimo 1989, althans uiterlijk in maart 1990, was gebleken dat vermoedelijk een aanmerkelijk deel van deze gelden “à fonds perdu” (onderstreping JvS) zou worden gestort, is de financiële relatie tussen belanghebbende en E NV niet gewijzigd en zijn door belanghebbende geen nadere voorwaarden (zoals zekerheden) aan de voortdurende financiering gesteld. (...) De inspecteur heeft gemotiveerd gesteld dat de financiering van E NV door belanghebbende op zodanige wijze is geschied dat belanghebbende de verliezen inzake de “kwestie F”17 voor eigen rekening heeft genomen, dat uitgesloten moet worden geacht dat ook een onafhankelijke derde daartoe bereid zou zijn geweest, dat belanghebbende de onderhavige geldverstrekkingen derhalve slechts in haar hoedanigheid van aandeelhouder van E NV kan hebben gedaan en zulks ook heeft beoogd, en dat derhalve sprake is van een (informele) kapitaalstorting. (...) Aan de hiervóór onder 5.3.4 tot en met 5.3.9 beschreven omstandigheden ontleent het Hof, met de inspecteur, het vermoeden dat in elk geval vanaf 1 januari 1990 in werkelijkheid geen sprake is geweest van de verstrekking van een geldlening en dat, ten minste met betrekking tot de gelden inzake de aan de “kwestie F” gerelateerde verliezen van E NV, is beoogd deze als kapitaalverstrekking aan E NV ten goede te doen komen en dat zowel belanghebbende als E NV zich daarvan destijds ook bewust waren. Bij zijn voorgaande oordeel neemt het Hof mede in aanmerking dat aannemelijk is geworden dat in het onderhavige geval een derde/crediteur de financiering van E NV niet tot hetzelfde bedrag en onder dezelfde voorwaarden zou hebben voortgezet’.

Dienaangaande overwoog het Hof: ‘Uit de hiervoor onder 5.2 tot en met 5.6.2 genoemde omstandigheden leidt het Hof af dat de moeder reeds eind 1990 heeft beoogd de koopsom van de aandelen als kapitaalstorting aan belanghebbende ten goede te doen komen en dat de moeder en belanghebbende zich daarvan destijds ook bewust waren. Kennelijk zijn de aandelen in verband met de voorgenomen fiscale eenheid per 1 januari 1991 in formele zin spoedshalve verkocht tegen een renteloos schuldig gebleven koopsom in afwachting van een uitbreiding van het aandelenkapitaal van belanghebbende. De wijze van administreren van het ter beschikking gestelde bedrag bij belanghebbende en de moeder kan aan dit oordeel niet afdoen’.

Het Hof stelde dus vast dat was beoogd kapitaal te storten door de aandeelhouder in belanghebbende en dat niet was beoogd een tijdelijke lening te verstrekken. De Hoge Raad oordeelde in cassatie dat het voorgestelde middel niet kon leiden tot cassatie en dat dit oordeel gezien art. 101a (thans art. 81), Wet op de rechterlijke organisatie geen nadere motivering behoefde.

In casu slaagde de inspecteur er niet in aan te tonen dat de lening verstrekt door X-a AG, de Zwitserse moeder van belanghebbende (een autohandel) kwalificeerde als een schijnlening. Het Hof was namelijk van mening dat belangende: ‘(...) voldoende (heeft, JvS) weersproken dat de geldlening niet onder gebruikelijke, zakelijke condities is aangegaan. Het Hof acht niet onaannemelijk dat de geldlening op zakelijke basis is verstrekt op grond van de winstprognoses en de bij X-a AG als enig aandeelhouder vermoedelijk bekende gang van zaken bij belanghebbende (onderstreping JvS) op het moment van de verstrekking van de geldlening en de verhoging van de hoofdsom. (...) Het is naar het oordeel van het Hof alsdan aannemelijk dat ook een derde een geldsom aan belanghebbende zou hebben geleend temeer nu, naar belanghebbende heeft gesteld en de Inspecteur niet heeft bestreden, in de hoogte van het in 1993 bedongen rentepercentage het risico is verdisconteerd’. Van informeel kapitaal in de vorm van een schijnlening was dan ook geen sprake.

Dienaangaande overwoog de Hoge Raad namelijk: ‘Deze regel (dat is de regel dat voor de kwalificatie van een geldverstrekking in beginsel een formeel criterium moet worden aangelegd, JvS) lijdt in drie (onderstreping JvS) gevallen uitzondering, te weten (...) (schijn, deelnemerschap en bodemloze put, JvS)’.

Dienaangaande overweegt het Hof als volgt: ‘Naar ’s Hofs oordeel is van het bestaan van een vierde categorie zoals belanghebbende bedoelt geen sprake. Nog afgezien van het antwoord op de vraag of de drie onder 5.1.2 vermelde categorieën van uitzonderingsituaties limitatief zijn in die zin dat zich niet daarnaast nog een of meer situaties kunnen voordoen van (een) als kapitaalverstrekking te herkwalificeren geldlening(en), vermag het Hof niet in te zien waarom de hier door belanghebbende bedoelde “normale” onzakelijke lening – in het geval waarin geen sprake is van schijn als bedoeld ten aanzien van de leningen uit categorie (i) – reeds uit dien hoofde voor fiscale doeleinden als kapitaal zou moeten aangemerkt’.

Belanghebbende wenste (primair) een (renteloos) leverancierskrediet dat was verstrekt aan een Duitse deelneming aan te merken als informeel kapitaal.22 De Hoge Raad overweegt – na het memoreren van de systematiek van BNB 1988/217 – dienaangaande: ‘(...) De stukken van het geding laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat geen van deze situaties (dat zijn de uitzonderingsituaties van BNB 1998/217, JvS) zich voordoet. Ook indien, zoals belanghebbende heeft aangevoerd, sommige van haar facturen aan B GmbH 15 tot 20 maanden hebben opengestaan, rechtvaardigt dat niet de conclusie dat het aldus door belanghebbende verleende leverancierskrediet tot één der hiervoor bedoelde uitzonderingsgevallen kan worden gerekend. Het middel kan dan ook, wat er zij van de door het Hof voor zijn uitspraak gegeven motivering, niet tot cassatie leiden’.

In casu betrof het een lening waarvoor geen leningovereenkomst was opgemaakt, de rente werd bijgeschreven en er was geen aflossingsschema overeengekomen. Dienaangaande overwoog het Hof: ‘Deze omstandigheden zijn op zichzelf onvoldoende om tot een onzakelijkheid te concluderen, zulks mede in het licht van hetgeen hierna in 6.4 wordt overwogen’. Verder refereerde het Hof aan BNB 1988/217 en oordeelde dat ‘de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende als geldverstrekker en B en C als geldnemers in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen’. Van een bodemlozeputvordering en een deelnemerschapslening was evenmin sprake.

In casu betrof het een vordering-schuldverhouding tussen een dga en zijn bv onder de volgende voorwaarden. De looptijd was dertig jaar, de debiteur mocht vervroegd aflossen en er was een enkelvoudige rente verschuldigd van 11% per jaar, die pas aan het einde van de looptijd vorderbaar en inbaar was. Langs de lijn van BNB 1988/217 oordeelde het Hof dat er geen ruimte was voor de herkwalificatie van de lening: ‘De inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat bij deze afwikkeling van de koopvordering sprake is ofwel van schijnhandelingen ofwel van deelhebben in de onderneming van belanghebbende ofwel van aanstonds duidelijk zijn dat belanghebbende haar koopschuld niet zou kunnen aflossen. Het pas vorderbaar en inbaar stellen van de door Y bedongen rente bij het einde van de dertigjarige looptijd van de lening dwingt niet tot de conclusie dat een van de vorengenoemde gevallen zich te dezen voordoet. Ook de overige voorwaarden van de geldleningen, waaronder de mogelijkheid van vrije aflossing – in wezen is voor belanghebbende in dat opzicht tegenover Y (evenals tegenover H BV) sprake van een soepele rekening-courantverhouding -, maken niet dat de geldleningen als schijnhandeling, als deelhebben in de onderneming en al zeker niet als verstrekt onder zodanige omstandigheden dat sprake is van duidelijke onmogelijkheid van terugbetaling moeten worden aangemerkt. Met betrekking tot de geldverstrekking door Y (en H BV) houdt het Hof het dan ook op de aan die verstrekking gegeven civielrechtelijke vorm van geldlening’.

In casu betrof het belanghebbende (A bv) die exploratiewerkzaamheden uitvoerde naar olie-en gasvelden. In geding was de kwalificatie van de door A bv gesloten leenovereenkomsten met haar aandeelhouder (Holding bv). Ten aanzien van deze geldverstrekkingen wordt geen vaste looptijd overeengekomen. Vanwege een sterk risicovolle karakter van de door A bv verrichte exploratiewerkzaamheden merkt het Hof de als lening verstrekte gelden in wezen aan als kapitaal. Dienaangaande overweegt het Hof: ‘Naar het Hof uit de gedingstukken afleidt staat tussen partijen vast dat een derde, waaronder een bankinstelling, niet bereid zou zijn ondernemingen die exploratiewerkzaamheden uitvoeren naar olie- en gasvoorkomens als die van belanghebbende van zogeheten cash calls te voorzien op de wijze en tot het bedrag zoals Holding BV dat heeft gedaan. Hierbij is het volgende van belang. Het zoeken naar olie en/of gas is een zeer speculatieve en daardoor zeer risicovolle activiteit. Bij de aanvang van de exploratiefase, die loopt van de aanvang van het zoeken naar het voorkomen van economisch winbare hoeveelheden olie-en/of gas tot de vondst daarvan, is niets te zeggen over de mogelijke aanwezigheid van economisch winbare reserves. Derden, waaronder banken, zijn in deze fase slechts bereid leningen te verstrekken indien uit andere hoofde leencapaciteit aanwezig is, zoals het geval is indien in bestaande velden waaruit reeds gewonnen wordt (nieuwe) exploratieactiviteiten worden verricht. In het onderhavige geval gaat het om een geheel nieuw, onontgonnen veld. Zonder garantie van een moeder- of een zustermaatschappij kunnen dan geen leningen worden verstrekt. (...) Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de tussen belanghebbende en Holding BV gesloten overeenkomst van 19 december 1995, op grond waarvan de geldverstrekkingen hebben plaatsgevonden, als een overeenkomst van geldlening dient te worden aangemerkt ofwel of deze geldverstrekkingen in werkelijkheid het karakter van kapitaalverstrekking hebben. Het Hof beantwoordt die vraag in laatstbedoelde zin. (...) Vaststaat dat een derde aan belanghebbende geen gelden ter leen zou hebben verstrekt zonder dat voldoende zekerheid zou zijn gesteld door Holding BV of door een zustermaatschappij. (...) Gelet op al het hiervoor overwogene is het Hof van oordeel dat niet is beoogd aan belanghebbende in 1997 gelden ter leen te verstrekken. Holding BV en belanghebbende hebben vanaf het sluiten van de overeenkomst in december 1995 beoogd dat Holding BV in haar kwaliteit van aandeelhoudster belanghebbende duurzaam, zoveel en zo lang zij dat nodig heeft en enkel te haren gerieve, zal voorzien van risicodragend kapitaal ten behoeve van haar exploratie- en opbouwactiviteiten. Belanghebbende heeft daarmee kapitaal verkregen van haar aandeelhoudster (...)’.

De Hoge Raad overwoog als volgt: ‘Die conclusie (een lening kwalificeer in wezen als een kapitaalverstrekking) volgt echter niet uit de door het Hof vermelde omstandigheden. Noch de omstandigheid dat de geldverstrekking door een onafhankelijke derde niet zou hebben plaatsgevonden zonder dat door belanghebbende of een zustervennootschap zekerheid was gesteld, respectievelijk dat de geldverstrekking is geschied op onzakelijke voorwaarden, noch de omstandigheden dat de terugbetalingsverplichting voorwaardelijk is en dat de terugbetaling onzeker is, ontnemen aan de geldverstrekking het karakter van een geldverstrekking met een daarbij voor de ontvanger geschapen terugbetalingsverplichting. Die terugbetalingsverplichting verleent aan een geldverstrekking het kenmerk van een lening’.