HR, 24-04-2009, nr. 08/01406

Bij de taak van de AFM om toe te zien op de toepassing van jaarverslaggevingvoorschriften door effectenuitgevende instellingen is — zoals hiervoor al gememoreerd — niet gekozen voor bestuursrechtelijke handhaving, maar voor handhaving uitsluitend via civielrechtelijke weg. De AFM kan bij twijfel over de correcte toepassing van jaarverslaggevingvoorschriften om een nadere toelichting verzoeken, en uiteindelijk — indien de twijfel blijft bestaan — een jaarrekeningprocedure bij de OK entameren.16.

Het verzoekschrift van de AFM tot herziening van de financiële verslaggeving vermeldt in welk opzicht de financiële verslaggeving naar haar oordeel niet voldoet aan de daarvoor geldende voorschriften. Dit houdt in dat de AFM niet behoeft te stellen — en evenmin aannemelijk behoeft te maken — op welke wijze de verslaggevingvoorschriften in de financiële verslaggeving waarop het verzoekschrift betrekking heeft, wél zouden moeten worden toegepast. In het verzoekschrift kan worden volstaan met een beschrijving van de onderdelen van de financiële verslaggeving die volgens de AFM herziening behoeven en op grond van welke feiten en omstandigheden deze herziening nodig is.17. Hiermee is kenbaar dat de wetgever geen zwaardere eisen aan de AFM heeft willen stellen ten aanzien van stelplicht en bewijslast dan aan iedere andere belanghebbende die een herzieningsverzoek doet.

De OK toetst of de financiële verslaggeving is opgesteld met inachtneming van de daarvoor geldende voorschriften, inclusief de daarin aan de effectenuitgevende instelling gelaten beoordelingsruimte18.. In de procedure van de AFM (of een belanghebbende) tegen de effectenuitgevende instelling over de toepassing van de financiële verslaggevingvoorschriften gaat het niet om wie gelijk heeft, maar gaat het erom dat het publiek op een volgens de verslaggevingvoorschriften toegestane wijze wordt geïnformeerd over de financiële situatie van de vennootschap.19. Indien IFRS keuzemogelijkheden bieden, vereisen zij tevens dat de keuze uitgebreid wordt gemotiveerd. In deze gevallen toetst de AFM of deze motivering aanwezig is en of de motivering de keuze kan dragen.20. De OK dient die motivering in de jaarrekeningprocedure eveneens te toetsen.

Het Financieel Verslag 2006 van Spyker is door de AFM niet zomaar uitgekozen voor een herzieningsprocedure bij de OK. Hieraan is nu juist vooraf gegaan het — uitdrukkelijk door de wetgever gewenste — uitvoerige en systematische onderzoek om tekortkomingen in de toepassing van de financiële verslaggevingvoorschriften van effectenuitgevende instellingen op te sporen en vervolgens actie te ondernemen. In het kader van het toezicht financiële verslaggeving over boekjaar 2006 heeft de AFM de financiële verslaggeving van 52 van de ongeveer 240 onder toezicht staande Nederlandse beursgenoteerde ondernemingen aan een nader onderzoek onderworpen. Aan 28 ondernemingen heeft de AFM medegedeeld dat zij twijfelde over de juiste toepassing van de verslaggevingregels. Bij zeven ondernemingen heeft dit op grond van een aanbeveling van de AFM ex artikel 3 Wtfv tot een persbericht geleid. Bij de overige ondernemingen is volstaan met de mededeling één of meer punten in toekomstige financiële verslaggeving in acht te nemen.26. De jaarrekening van Spyker betrof als enige een herzieningsverzoek; niet omdat de AFM zo graag van haar procesbevoegdheid gebruik wenste te maken, maar wel omdat deze jaarrekening er in negatieve zin uitsprong en wel zodanig dat de AFM heeft gemeend niet te kunnen volstaan met een aanbeveling, maar direct een rechterlijk oordeel over de jaarrekening gewenst achtte. De jaarrekening van Spyker sprong eruit door de grote (aantallen) afwijkingen van de IFRS-voorschriften, de bijzondere aard van bedrijfsactiviteiten die voor schommelingen in de financiële positie zorgden alsook doordat 2006 het enige jaar van winstgevendheid was, terwijl in alle jaren daarvoor (grote) verliezen waren geleden.

Grootste punt van kritiek op de jaarrekening vormt een drietal hoofdbezwaren: de activering van belastinglatenties, de waardering van het contract Super Aguri en de waardering van de sponsorverplichting jegens Midland. De wijze waarop Spyker deze posten in de jaarrekening heeft verwerkt leidt tot een ongewenst opkloppen van het resultaat en het schetsen van een te rooskleurig beeld van het eigen vermogen. In grote lijnen komt het op het volgende neer:

Het in de IAS-verordening bedoelde en in de Wtfv verankerde ‘passend en rigoureus handhavingstelsel’ van IFRS is opgedragen aan nationale toezichthouders, zoals de AFM.

Elke vorm van toezicht gaat gepaard met interpretatie van regelgeving, in dit geval IFRS. Om de internationale acceptatie van de financiële verslaggeving op basis van IFRS, wat een belangrijk doel is van de IAS-verordening en de Wtfv, ook daadwerkelijk te verzekeren, is het onwenselijk dat per Europese lidstaat (eigen nationale) interpretaties van IFRS ontstaan. Van belang bij de uitleg van de IFRS-normen zijn de interpretaties van het International Financial Reporting Interpretations Committee (IFRIC). Ingevolge artikel 3 van de IAS-verordening kunnen interpretaties van IFRIC door de Europese Commissie worden goedgekeurd. Deze interpretaties, die door goedkeuring eveneens onderdeel worden van het gemeenschapsrecht, beogen eenduidige interpretaties aan de IFRS-normen te geven. Ter voorkoming dat een nationale, Nederlandse interpretatie wordt gegeven aan IFRS dient de AFM afstemming te zoeken met de andere Europese toezichthouders, die belast zijn met het toezicht op de naleving van deze verslaggevingsvoorschriften door effectenuitgevende instellingen, zoals binnen het verband van CESR.30. Het overleg dat door de AFM binnen CESR plaatsvindt, heeft als doel een consistente en gecoördineerde praktijk van handhaving van IFRS-normen binnen de Europese Unie te bevorderen en vindt zijn grondslag in overweging 16 bij de IAS-verordening.31.

De noodzaak tot internationale afstemming van de toepassing van IFRS en de handhaving daarvan, brengt mee dat de OK onder omstandigheden niet kan nalaten prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie over de uitleg van IFRS-normen. Dit klemt temeer omdat de OK in jaarrekeningprocedures de hoogste feitelijke rechter is.

Het toezichtsysteem op de naleving van IFRS zoals bedoeld in de IAS-verordening, brengt ook mee dat in gevallen waarbij de AFM zich tot de OK wendt met een herzieningsverzoek op grond van de Wtfv, deze zich met enige terughoudendheid dient op te stellen, in die zin dat:

Ware dit anders, dan zou de handhavingstaak van de AFM zoals deze voortvloeit uit de IAS-verordening, op onwenselijke wijze worden doorkruist.

Met het voorgaande is tegelijk de relevantie van deze zaak voor het functioneren van de AFM als toezichthouder geschetst. De beschikking van de OK van 28 december 2007 laat voor een zelfstandige toezichtrol van de AFM in de door de IAS-verordening en Wtfv beoogde zin in feite weinig ruimte meer.

De AFM heeft bovendien geen andere mogelijkheid dan handhaving van een juiste toepassing van IFRS via de civielrechtelijke weg af te dwingen. De wetgever heeft daarvoor nadrukkelijk gekozen. Indien de OK echter te gemakkelijk schendingen van IFRS door de vingers ziet of met de mantel der liefde bedekt, wordt de toezichtstaak van de AFM op onaanvaardbare wijze uitgehold.

Het behoeft welhaast geen betoog dat voor de AFM duidelijkheid is gewenst in verband met toekomstige jaarrekeningprocedures. De voor de kwestie Spyker specifieke punten staan daar in feite los van, maar komen daarbij natuurlijk wel aan de orde voorzover de AFM meent dat daarvoor cassatiegronden zijn aan te voeren. De meer principiële punten die de AFM in dit cassatieverzoekschrift aan de orde stelt, houden verband met en zijn gericht op haar rol als toezichthouder en handhaver.

Spyker houdt een onderneming in stand die zich toelegt op het ontwerpen en produceren van sportauto's. De productie van de auto's vindt plaats te Zeewolde.

Blijkens haar jaarrekening over 2006 bedroeg het totale geplaatste aandelenkapitaal van Spyker ultimo 2006 € 248.415,12, verdeeld in 3.801542 gewone aandelen die ter keuze van de aandeelhouder op naam of aan toonder luiden, 2.408.835 aandelen A op naam en één prioriteitsaandeel (eveneens op naam). De aandelen A zijn op verzoek van de houder inwisselbaar tegen gewone aandelen. Alle aandelen hebben een nominale waarde van € 0,04. Gewone aandelen Spyker waren van 27 mei 2004 tot 4 april 2005 genoteerd aan Euro.NM Amsterdam. Sinds de laatstgenoemde datum zijn de aandelen genoteerd aan de officiële markt van Euronext Amsterdam N.V. Spyker is aldus een effectenuitgevende instelling in de zin van de Wtfv. Spyker heeft drie 100% dochtervennootschappen in Nederland (Spyker Automobielen B.V., Spyker Squadron B.V. en Spyker F1 Racing Holding B.V.), een 100% dochtervennootschap in de Verenigde Staten van Amerika, vier 100% dochtervennootschappen in het Verenigd Koninkrijk en een 51% belang in Spyker of China Ltd. Gedurende 2006 alsmede ten tijde van het opmaken en vaststellen van de jaarrekening 2006 was [CEO] (hierna: ‘[CEO]’) voorzitter van het bestuur van Spyker.

Spyker heeft de financiële verslaggeving 2006 als bedoeld in artikel 1 sub d Wtfv (hierna ook: ‘het Financieel Verslag 2006’), evenals in andere jaren, in het Engels opgesteld. Het Financieel Verslag 2006 is op 4 april 2007 opgemaakt en op 23 april 2007 bij de AFM gedeponeerd. De jaarrekening 2006, die onderdeel uitmaakt van het Financieel verslag 2006, is door de algemene vergadering van aandeelhouders van Spyker vastgesteld op 19 april 2007. De jaarrekening is gecontroleerd door Ernst & Young Accountants te Rotterdam (hierna: ‘Ernst & Young’) en van een goedkeurende verklaring voorzien. De jaarrekening 2005 is door Deloitte Accountants N.V. (hierna: ‘Deloitte’) gecontroleerd en van een goedkeurende verklaring voorzien. Ernst & Young heeft op pagina 123 van het Financieel Verslag 2006 het volgende doen opnemen:

De accountantsverklaring bij de jaarrekening 2005 had, wat de continuïteit betreft, een vergelijkbare emphasis of matters paragraaf.

Spyker heeft overeenkomstig de IAS-verordening haar geconsolideerde jaarrekening 2006 opgesteld volgens de IFRS. Spyker heeft gebruik gemaakt van de in artikel 2:362 lid 8 BW vermelde mogelijkheid ook de enkelvoudige jaarrekening 2006 op basis van deze waarderingsgrondslagen op te stellen33..

Spyker heeft sinds haar oprichting geen winsten gerapporteerd. De balans van Spyker per 31 december 2006 bevat een latente belastingvordering van € 4.752.000. Deze latente belastingvordering is bepaald op grond van verwachte tarieven en betreft het tegen deze tarieven gewaardeerde, met geschatte toekomstige fiscale winsten te compenseren totale nominale bedrag aan verliezen uit het verleden, waarbij rekening is gehouden met een realisatiepercentage van 75. In de jaarrekeningen van 2003 en 2004 was het gehanteerde realisatiepercentage 50 en in de jaarrekening 2005 (ook) 75. Op pagina 125 van het Financieel Verslag 2006 wijst Spyker op de omstandigheid van het Financieel Verslag 2006 ‘forward looking statements’ bevat en om die reden risico en onzekerheid in zich bergt. Op pagina 56 van het Financieel Verslag 2006 wordt ten aanzien van de belastinglatentie opgemerkt:

Spyker F1 Racing Holding B.V. heeft op 11 september 2006 met Midland Resource Holding Ltd. (hierna: ‘Midland RHL’) een overeenkomst gesloten op grond waarvan zij voor een bedrag van US$ 106 miljoen op 28 september 2006 alle aandelen geleverd heeft gekregen in Midland F1 Racing Ltd. Na deze overname is de naam van Midland F1 Racing Ltd. gewijzigd in Spyker F1 Ltd. (welke vennootschap hierna, afhankelijk van de context, ‘Midland F1’ dan wel ‘Spyker F1’ wordt genoemd). Midland F1 was eigenaresse van één van de elf raceteams ter wereld met een Formule 1 vergunning. Op pagina 87 van het Financieel Verslag 2006 heeft Spyker onder het hoofd ‘Business combinations’ ten aanzien van de acquisitie van Midland F1 onder meer het volgende vermeld:

Spyker heeft in September 2006 PricewaterhouseCoopers N.V. (hierna: ‘PwC’) aangezocht om haar te assisteren bij ‘de verwerking van de overname van de Formule 1 activiteiten van Midland in de jaarrekening 2006’. PwC heeft op 29 maart 2007 een concept memo uitgebracht met ‘observaties ten aanzien van een aantal specifieke verslaggevingsissues’ terzake. De observaties betreffen onder meer ‘Sponsoring Midland’ (het hierna in 3.7 te vermelden issue 5).

‘(Subsequent) recognition van tax loss carryforwards F1’ (het hiervoor in 3.4 vermelde issue 6) en ‘Vergoeding Super Aguri’ (het hierna in 3.8 te vermelden issue 7).

Ten tijde van de overname van Midland F1 is tussen Spyker en de verkopende aandeelhouder Midland RHL een sponsorovereenkomst gesloten. Op grond van deze overeenkomst hebben de raceauto's van — inmiddels — Spyker F1 nog gedurende drie races in 2006 (China, Japan en Brazilië) en de eerste race in het seizoen 2007 (Australië) de naam Midland F1 of MF1 gedragen. Tevens is de naam Midland afgebeeld op de zogenoemde GT2-car in GT2-races in 2006. Midland RHL heeft Spyker in totaal US$ 8 miljoen betaald voor deze sponsordiensten. Spyker heeft dit bedrag dus verdeeld dat eerst US$ 6 miljoen is toegerekend aan de vier F1-races en US$ 2 miljoen aan de GT2-races en vervolgens de bedragen pro rata aan de races zijn toegerekend, zodat Spyker in 2006 US$ 6,5 miljoen aan sponsorgelden van Midland RHL als omzet heeft verantwoord.

Midland F1 had reeds op 20 december 2005 een overeenkomst gesloten met Super Aguri F1 Ltd. (hierna: ‘Super Aguri’) in verband met de toetreding, in 2006, van Super Aguri tot het Formule 1 circuit in het zogenoemde constructeursklassement. Voor die toetreding was toestemming nodig van de — indertijd — tien reeds deelnemende Formule 1 teams. Midland F1 heeft haar toestemming bij de overeenkomst van 20 december 2005 (hierna: ‘de SA-overeenkomst’) gegeven onder de voorwaarde dat Super Aguri samen met Midland F1 instructie zou geven aan Formule One Management Ltd., om over de seizoenen 2007 en 2008 aan Super Aguri toekomende gelden voor televisierechten aan Midland F1 over te maken, met en maximum van US$ 20 miljoen per jaar, indien de classificatie van Midland F1 ertoe zou leiden dat zij zelf geen televisiegelden zou ontvangen. Aangezien alleen de teams die bij de eerste tien in het klassement zouden eindigen in het daaropvolgende seizoen televisiegelden zouden ontvangen, zou Midland F1 vanaf 2007 televisiegelden kunnen mislopen als Super Aguri (vanaf 2006) bij de eerste tien — en Midland F1 als elfde — in het klassement zou eindigen. Ingevolge de SA-overeenkomst zouden die misgelopen televisiegelden door Super Aguri worden vergoed. De SA-overeenkomst is kort na de overname van Midland F1 door Spyker, op 1 oktober 2006, door Super Aguri afgekocht voor een bedrag van US$ 7 miljoen (€ 5,4 miljoen).

De AFM heeft bij brief van 15 juni 2007 Spyker verzocht om een nadere toelichting omtrent de toepassing van de voorschriften van de IAS-verordening of Titel 9 Boek 2 BW in het Financieel Verslag 2006. Dit verzoek om nadere toelichting had betrekking op de onderwerpen

Op 25 juli 2007 hebben de AFM en Spyker de door Spyker bij brief van 16 juli 2007 verstrekte antwoorden en nadere toelichting besproken. Vervolgens heeft de AFM bij brief van 31 juli 2007 een verdere nadere toelichting gevraagd aan Spyker met betrekking tot de onderwerpen

Deze vragen zijn bij brief van 9 augustus 2007 door Spyker beantwoord.

Op 29 augustus 2007 heeft de AFM Spyker schriftelijke medegedeeld dat ook met de door Spyker verstrekte nadere toelichting de bij de AFM gerezen twijfel over de naleving van de toepasselijke inrichtingsvoorschriften ter zake van de in de brief genoemde onderdelen van de financiële verslaggeving 2006 door Spyker niet is weggenomen. Op 31 augustus 2007 heeft zij het thans aan de orde zijnde verzoekschrift ingediend.

Op 31 augustus 2007 heeft Spyker ter gelegenheid van de publicatie van haar halfjaarcijfers 2007 een persbericht uitgegeven waarin zij in de kop onder meer heeft vermeld dat ‘the AFM has informed Spyker that it intends to challenge Spyker's 2006 financial accounts’.

Verder is op pagina 3 (van het halfjaarbericht) onder meer het volgende vermeld:

De AFM heeft op 1 september 2007 eveneens een persbericht uitgegeven waarin zij bekend maakte een verzoek te hebben ingediend bij de OK tot herziening van de financiële verslaggeving over 2006 van Spyker. Het persbericht van de AFM begint als volgt.:

De AFM heeft bij op 31 augustus 2007 ter griffie van de OK ingekomen verzoekschrift met producties de OK verzocht — zakelijk weergegeven — bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,

Spyker heeft bij op 20 september 2007 ter griffie van de OK ingekomen verweerschrift met producties de OK verzocht de AFM niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans haar verzoek af te wijzen, met veroordeling van de AFM in de kosten van het geding.

Drs. [betrokkene 1] RA (hiema: ‘de accountant’), werkzaam bij Ernst & Young Accountants, die belast is geweest met het onderzoek van de jaarrekening over het jaar 2006 van Spyker als bedoeld in artikel 2:393 lid 3 BW, heeft bij brief van 28 september 2007 gebruik gemaakt van de hem geboden mogelijkheid opmerkingen te maken bij het door de AFM op 31 augustus 2007 ingediende verzoekschrift.

Het verzoek is behandeld ter terechtzitting met gesloten deuren van de OK van 11 oktober 2007, alwaar mr. Van Wijngaarden en mr. Te Winkel de standpunten van partijen nader hebben toegelicht aan de hand van aan de OK overgelegde pleitnotities en wat mr. Te Winkel betreft aan de hand van een nagekomen productie, en alwaar tevens de accountant is gehoord, bijgestaan door mr. [naam 1] en prof. dr. [naam 2] RA.

De OK heeft bij beschikking van 28 december 2007 allereerst — in rov. 3.1 tot en met (de eerste34.) rov. 3.10 — het ontvankelijkheidsverweer van Spyker behandeld. De OK komt tot de slotsom dat de AFM ontvankelijk is in haar verzoek. Vervolgens heeft de OK — in (de tweede) rov. 3.10 tot en met rov. 3.58 — de bezwaren van de AFM tegen het Financieel Verslag 2006 van Spyker behandeld.

In rov. 3.12 tot en met rov. 3.40 heeft de OK de drie hoofdbezwaren van de AFM beoordeeld. Deze bezwaren hebben betrekking op

In rov. 3.41 tot en met rov. 3.58 heeft de OK vervolgens de twaalf overige bezwaren van de AFM beoordeeld. Deze bezwaren zijn gericht tegen de toelichting bij de jaarrekening 2006, dan wel de toelichting overigens (overige informatie) in het Financieel Verslag 2006.

In rov. 3.59 is de OK tot de volgende slotsom gekomen:

Op grond van het voorgaande heeft de OK in rov. 3.60 en rov. 3.61 geoordeeld dat het verzoek van de AFM in al zijn zes onderdelen zal worden afgewezen en de AFM in de kosten van het geding zal worden verwezen.

In het dictum van de bestreden beschikking heeft de OK het verzoek van de AFM afgewezen en de AFM veroordeeld in de kosten van het geding.

De OK heeft in de bestreden beschikking onjuiste (aanvullende) maatstaven gehanteerd bij de beantwoording van de vraag of de OK aan een effectenuitgevende instelling een bevel moet geven in de zin van art. 2:447 lid 1 BW jo. 2:451 lid 1 BW resp. art. 2:451 lid 3 BW omtrent de wijze waarop deze de jaarrekening35. resp. een of meer toekomstige jaarrekeningen moet inrichten. De bestreden beschikking geeft daarom blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

De OK heeft miskend dat de enige maatstaf die zij moet hanteren bij de beantwoording van genoemde vraag is, of de jaarrekening voldoet aan de voorschriften gesteld bij of krachtens artikel 3 van verordening (EG) 1606/2002 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 19 juli 2002 betreffende de toepassing van internationale standaarden voor jaarrekeningen (PbEG L 243) (hierna: de ‘IFRS-voorschriften’ of de ‘IFRS’).

De OK heeft miskend dat, ingeval de jaarrekening niet voldoet aan één of meerdere IFRS-voorschriften, de OK een bevel moet geven aan de effectenuitgevende instelling omtrent de wijze waarop deze de jaarrekening moet inrichten, althans in dat geval een bevel moet geven aan de effectenuitgevende instelling omtrent de wijze waarop deze een of meer toekomstige jaarrekeningen moet inrichten, althans in dat geval niet ieder bevel achterwege mag laten. Althans heeft de OK miskend dat het voorgaande in ieder geval geldt indien de jaarrekening niet voldoet aan meerdere IFRS-voorschriften.

De hierna te noemen (aanvullende) maatstaven die de OK bij de beoordeling van de drie hoofdbezwaren in rov. 3.12–3.40 heeft gehanteerd, vinden geen steun in de artt. 2:447 e.v. BW en de Wtfv.

De OK heeft in rov. 3.20 miskend dat zij een verzoek van de AFM tot het geven van een bevel omtrent de wijze waarop een effectenuitgevende instelling de jaarrekening en/of een of meer toekomstige jaarrekeningen moet inrichten, niet mag afwijzen op de (enkele) grond(en) dat:

De OK heeft in rov. 3.33 en rov. 3.40 miskend dat zij, indien de jaarrekening niet voldoet aan één of meerdere IFRS-voorschriften (en in die zin sprake is van één of meerdere ‘tekortkomingen’36.), een verzoek van de AFM tot het geven van een bevel omtrent de wijze waarop de effectenuitgevende instelling de jaarrekening en/of een of meer toekomstige jaarrekeningen moet inrichten, niet mag afwijzen op de (enkele) grond(en) dat niet kan worden gezegd dat de effectenuitgevende instelling — wat betreft het onderwerp waarop de tekortkoming(en) betrekking heeft — onvoldoende inzicht heeft gegeven aan beleggers om hen in staat te stellen tot een verantwoord oordeel te komen overeenkomstig de eisen die IFRS stelt.

In ieder geval heeft de OK in genoemde rechtsoverwegingen miskend dat de door haar gehanteerde begrippen ‘verantwoord oordeel (omtrent het vermogen en het resultaat)’ en ‘het vereiste/voldoende inzicht’ zijn ontleend aan art. 2:362 lid 1 BW en niet van toepassing zijn op een jaarrekening die is opgesteld volgens de IFRS (zie art. 2:362 lid 9 BW). De OK heeft dan ook ten onrechte maatstaven gehanteerd waarin naar die begrippen wordt verwezen. De OK heeft in dit verband miskend dat de IFRS een ander begrippenkader en systeem kent dan Titel 9 Boek 2 BW, in het bijzonder art. 2:362 lid 1 BW. IAS 1.13 vereist dat de jaarrekening een ‘getrouw beeld’ moet geven van de financiële positie, de financiële prestaties en de kasstromen van een entiteit. IAS 1.13 bepaalt dat de toepassing van de IFRS met waar nodig aanvullende informatie, wordt geacht te leiden tot een jaarrekening die een getrouw beeld weergeeft. IAS 1.14 bepaalt dat de jaarrekening niet dient te worden gekwalificeerd als zijnde in overeenstemming met de IFRS ‘tenzij ze voldoet aan alle vereisten van de IFRS’. Slechts in uitzonderlijke omstandigheden (IAS 1.17) kan de naleving van een vereiste in een IFRS-voorschrift — onder bepaalde in IAS 1.17 tot en met IAS 1.20 genoemde voorwaarden — achterwege blijven.

De OK heeft in rov. 3.59 miskend dat zij, indien de jaarrekening niet voldoet aan één of meerdere IFRS-voorschriften (en in die zin sprake is van één of meerdere ‘tekortkomingen’), een verzoek van de AFM tot het geven van een bevel omtrent de wijze waarop de effectenuitgevende instelling de jaarrekening en/of een of meer toekomstige jaarrekeningen moet inrichten, niet mag afwijzen op de (enkele) grond(en) dat de tekortkomingen al met al niet zodanig ernstig zijn dat moet worden gezegd dat de financiële verslaggeving in zijn geheel, dan wel de jaarrekening (of overige gegevens) als onderdeel daarvan, niet voldoet(n) aan hetgeen op grond van de wet en IFRS is vereist. Ook in dit kader heeft de OK het hiervoor genoemde begrippenkader en het hiervoor omschreven systeem van de IFRS miskend. In het bijzonder heeft de OK miskend dat de jaarrekening op grond van IAS 1.14 niet dient te worden gekwalificeerd als zijnde in overeenstemming met de IFRS tenzij ze voldoet aan alle vereisten van de IFRS. De OK heeft in rov. 3.59 voorts miskend dat zij, indien de jaarrekening niet voldoet aan één of meerdere IFRS-voorschriften doordat sprake is van afwijkingen van de IFRS met betrekking tot (met name) een aantal toelichtingsvereisten, een verzoek van de AFM tot het geven van een bevel omtrent de wijze waarop de effectenuitgevende instelling de jaarrekening en/of een of meer toekomstige jaarrekeningen moet inrichten, niet mag afwijzen op de (enkele) grond(en) dat die afwijkingen niet zodanig ernstig zijn dat het geven van specifieke aanwijzingen voor toekomstige jaarrekeningen zou zijn geboden.

Indien en voorzover de OK, anders dan hiervoor is aangevoerd, de afwijzing van een verzoek van de AFM tot het geven van een bevel omtrent de wijze waarop de effectenuitgevende instelling de jaarrekening en/of een of meer toekomstige jaarrekeningen moet inrichten, wél mag afwijzen op grond van — kort gezegd — het niet in gedrang komen van het vereiste ‘inzicht’/‘verantwoorde oordeel’ en/of de ernst/zwaarte van de tekortkomingen, heeft de OK ten onrechte niet — naast een beoordeling per afzonderlijke tekortkoming — beoordeeld of alle tekortkomingen tezamen niet tot aantasting van dat inzicht/verantwoorde oordeel leiden en/of zodanig ernstig zijn dat deze zouden moeten leiden tot toewijzing van het verzoek, althans heeft de OK in dat geval onvoldoende gemotiveerd waarom het geheel van tekortkomingen niet daartoe zou moeten leiden en onvoldoende in de motivering tot uitdrukking gebracht dat, en op welke wijze, zij (de effecten van) alle tekortkomingen tezamen in ogenschouw heeft genomen. Voorts heeft de OK in dat geval ten onrechte slechts aandacht besteed aan de vraag of een bevel moet worden gegeven tot (her)inrichting van de jaarrekening 2006 en niet op kenbare wijze afzonderlijk aandacht besteed aan de vraag of een bevel moet worden gegeven ten aanzien van een of meer toekomstige jaarrekeningen.

De OK heeft ten slotte in rov. 3.59 miskend dat, indien de jaarrekening niet voldoet aan één of meerdere IFRS-voorschriften doordat sprake is van afwijkingen van IFRS met betrekking tot (met name) een aantal toelichtingsvereisten, een toezegging of aanbod van de effectenuitgevende instelling om de eerstvolgende toekomstige jaarrekening op deze punten aan te passen, niet relevant is voor, en dus niet kan meewegen bij, de beantwoording van de vraag of de OK een bevel moet geven omtrent de wijze waarop de effectenuitgevende instelling de jaarrekening en/of een of meer toekomstige jaarrekeningen moet inrichten.

Indien de hiervoor in 4.3 geformuleerde regel naar het oordeel van Uw Raad geen steun vindt in het recht en de bevoegdheid van de OK om aan de effectenuitgevende instelling een bevel te geven omtrent de wijze waarop deze de jaarrekening en/of een of meer toekomstige jaarrekeningen moet inrichten, een discretionaire bevoegdheid zou zijn, heeft de OK miskend dat bij de uitoefening van die bevoegdheid een afweging van de betrokken belangen dient plaats te vinden die moet steunen op feiten en omstandigheden zoals die zich voordoen in het concrete geval. Indien de OK dat niet heeft miskend, heeft de OK onvoldoende in de motivering van de beschikking (in het bijzonder de rov. 3.20, 3.33, 3.40 en 3.59) tot uitdrukking gebracht dat zij die belangenafweging heeft uitgevoerd en heeft de OK — mede gelet op het belang van een strikte naleving van de IFRS en van een passende en rigoreuze handhaving van de IFRS — onvoldoende gemotiveerd waarom zij van haar discretionaire bevoegdheid in die zin gebruik heeft gemaakt dat zij het verzoek van de AFM heeft afgewezen. De OK heeft in dat geval namelijk ten onrechte slechts aandacht geschonken aan — kort gezegd — de ernst van de tekortkomingen en het vereiste ‘inzicht’/‘verantwoorde oordeel’ en genoemd belang onvoldoende kenbaar in haar afweging betrokken. De OK had in ieder geval moeten motiveren waarom een belangenafweging meebrengt dat niet alleen geen bevel met betrekking tot de bestaande jaarrekening wordt gegeven, maar ook geen bevel met betrekking tot een of meer toekomstige jaarrekeningen. Het voorgaande geldt te meer in een geval als het onderhavige waarin sprake is van een cumulatie van tekortkomingen in de jaarrekening in die zin dat de jaarrekening op meerdere punten niet voldoet aan IFRS-voorschriften.

Indien en voorzover de bestreden beschikking aldus gelezen zou moeten worden dat de OK bij de beoordeling van een of meerdere van de overige bezwaren van de AFM in rov. 3.41–3.58 en in rov. 3.59 niet beoogd heeft het materialiteitsbegrip als bedoeld in IAS 1.31 toe te passen, maar bedoeld heeft dat weliswaar de informatie waarop dat bezwaar betrekking heeft wél van materieel belang (dus niet van gering belang) is in de zin van IAS 1.31, maar het niet voldoen aan het betrokken IFRS-voorschrift (de ‘tekortkoming’) niet zodanig ernstig is dat de OK een bevel moet geven omtrent de wijze waarop Spyker de jaarrekening en/of een of meer toekomstige jaarrekeningen moet inrichten, zijn de voorgaande klachten van overeenkomstige toepassing op de desbetreffende oordelen van de OK in genoemde rechtsoverwegingen. De OK heeft in dat geval onjuiste (aanvullende) maatstaven gehanteerd door te oordelen dat:

Tevens heeft de OK in dat geval ten onrechte belang gehecht aan het feit dat ‘niet aan te nemen valt dat beleggers door het ontbreken van een toelichting op dit punt zouden zijn misleid’ (rov. 3.52) en het feit dat ‘geen inbreuk is ontstaan op het getrouwe beeld van de jaarrekening 2006’ (rov. 3.57).

De bestreden beschikking is hoe dan ook onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat de OK bij de beoordeling van (een of meer van) de ‘overige bezwaren’ van de AFM in rov. 3.41–3.58 en in rov. 3.59 onvoldoende duidelijk heeft gemaakt of zij beoogd heeft het materialiteitsbegrip als bedoeld in IAS 1.31 toe te passen dan wel bedoeld heeft dat de betrokken informatie weliswaar van materieel belang (dus niet van gering belang) is in de zin van IAS 1.31, maar het niet voldoen aan (de afwijking van) het betrokken IFRS-voorschrift (de ‘tekortkoming’) niet zodanig ernstig is dat de OK een bevel moet geven omtrent de wijze waarop Spyker de jaarrekening en/of een of meer toekomstige jaarrekeningen moet inrichten. Anders gezegd: de OK heeft geen helder onderscheid maakt tussen enerzijds de vraag of een bepaald specifiek vereiste niet hoeft te worden vervuld omdat de informatie niet materieel is (zodat geen sprake is van een ‘tekortkoming’: het niet voldoen aan een IFRS-voorschrift) en anderzijds de vraag of — gegeven het feit dat sprake is van een ‘tekortkoming’ — de jaarrekening al dan niet moet worden aangepast. De OK heeft dit onderscheid niet duidelijk gemaakt, zodat reeds om die reden sprake is van een motiveringsgebrek.

In dit onderdeel wordt de principiële vraag aan de orde gesteld welke maatstaf de OK moet hanteren bij de beantwoording van de vraag of zij een verzoek van de AFM tot het geven van een bevel aan een effectenuitgevende instelling om — kort gezegd — de huidige en/of toekomstige jaarrekening aan te passen, al dan niet moet toewijzen. In plaats van uitsluitend te beoordelen of de jaarrekening van Spyker voldoet aan de IFRS heeft de OK verschillende aanvullende maatstaven gehanteerd bij de beantwoording van genoemde vraag. Door het hanteren van die aanvullende maatstaven heeft de OK het verzoek van de AFM afgewezen, hoewel de jaarrekening van Spyker, naar ook de OK heeft vastgesteld, op meerdere punten niet voldoet aan de IFRS. De OK heeft niet alleen een bevel tot herinrichting van de jaarrekening 2006 achterwege gelaten, maar heeft zelfs geen bevel gegeven met betrekking tot een of meer toekomstige jaarrekeningen. Het antwoord op de vraag welke maatstaf de OK moet hanteren, is van groot belang voor de uitoefening door de AFM van haar nieuwe taak om toezicht te houden op de naleving van de IFRS en voor de effectiviteit van het civielrechtelijke handhavingsintrumentarium dat de AFM in dat kader door de Wtfv is verschaft.

Alvorens in te gaan op bedoelde aanvullende maatstaven worden twee preliminaire opmerkingen gemaakt.

In de eerste plaats zij opgemerkt dat van een ‘niet voldoen aan de IFRS(-voorschriften)’ in de zin van art. 2:447 lid 2 BW geen sprake is indien in een bepaald geval terecht en op juiste wijze het materialiteitsbegrip als bedoeld in IAS 1.31 is toegepast. De toepassing van het materialiteitsbegrip houdt volgens IAS 1.31 in dat een specifiek vereiste inzake informatieverschaffing in een standaard of interpretatie (een IFRS-voorschrift) niet dient (en dus niet hoeft) te worden vervuld als de informatie van gering belang (niet ‘materieel’) is. Zie ook IAS 1.29, waarin is bepaald dat posten van ongelijksoortige aard of functie afzonderlijk dienen te worden gepresenteerd, tenzij ze niet van materieel belang zijn, en zie IAS 1.11 (en IAS 8.5), waarin is gedefinieerd wanneer het weglaten of onjuist weergeven van posten van materieel belang is. Indien een specifiek vereiste inzake informatieverschaffing in een IFRS-voorschrift terecht niet is vervuld omdat de informatie met juistheid als gering (niet materieel) is gekwalificeerd, en dus ook de weglating of onjuiste weergave van de informatie niet van materieel belang is, is geen sprake van een ‘tekortkoming’ (in de zin van het niet voldaan zijn aan de IFRS; een schending van de IFRS).

Het voorgaande wordt benadrukt omdat de OK in de bestreden beschikking blijkens de door haar gebruikte formuleringen, onvoldoende duidelijk onderscheid heeft gemaakt tussen enerzijds afwijzing van het bevel omdat terecht het materialiteitsbegrip is toegepast (de weglating of onjuiste weergave van informatie niet materieel is) en dus van een niet voldoen aan de IFRS geen sprake is en anderzijds afwijzing van het bevel omdat weliswaar sprake is van weglating of onjuiste weergave van informatie die materieel is, maar het niet voldoen aan de IFRS niet zodanig ernstig is c.q. het ‘inzicht’/‘verantwoorde oordeel’ niet zodanig aantast dat de jaarrekening behoeft te worden aangepast. De OK lijkt de eerste situatie op het oog te hebben bij de beoordeling van (een groot deel van) de ‘overige bezwaren’ van de AFM in rov. 3.41–3.58 en rov. 3.59 derde volzin van de bestreden beschikking en lijkt de tweede situatie op het oog te hebben bij de beoordeling van de drie ‘hoofdbezwaren’ van de AFM in rov. 3.12–3.40 en rov. 3.59 tweede volzin van de bestreden beschikking. Zeker is dat echter geenszins. De bestreden beschikking is in dit opzicht niet duidelijk en reeds om die reden onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

In dit hoofdstuk gaat het om de genoemde tweede situatie en dus niet om de toepassing van het materialiteitsbegrip in de zin van IAS 1.31. Op die laatste situatie zien de klachten in hoofdstuk 5 van dit verzoekschrift. De klachten in dit hoofdstuk zijn toegespitst op de beoordeling van de drie hoofdbezwaren van de AFM. Gezien de hiervoor geschetste onduidelijkheid, is tevens een klacht opgenomen voor het geval de OK bij de beoordeling van de overige bezwaren niet beoogd heeft het materialiteitsbegrip als bedoeld in IAS 1.31 toe te passen.

De tweede preliminaire opmerking houdt in dat voor de klachten van dit hoofdstuk niet relevant is dat de IFRS de effectenuitgevende instelling soms een bepaalde mate van beoordelingsruimte bieden.37. Indien de effectenuitgevende instelling binnen de grenzen van de door de IFRS gelaten beoordelingsruimte blijft, is in zoverre geen sprake van het ‘niet voldoen’ aan de IFRS. De vraag of de OK een bevel tot (her)inrichting van de jaarrekening moet geven, komt dan (in zoverre) niet meer aan de orde. Het gaat in dit onderdeel van het middel niet om de vraag hoe de OK bij de beoordeling of aan de IFRS-voorschriften is voldaan met die beoordelingsruimte rekening moet houden, maar om de vraag of de OK — gegeven dat op een of meer punten niet aan die voorschriften wordt voldaan — het verzochte bevel moet toewijzen.

Terug nu naar de aanvullende maatstaven die de OK heeft gehanteerd bij de beantwoording van de vraag of zij het verzoek van de AFM tot het geven van een bevel aan Spyker om — kort gezegd — de huidige en/of toekomstige jaarrekening aan te passen, al dan niet moest toewijzen.

De aanvullende maatstaven die de OK heeft gehanteerd komen er, naar de kern genomen, op neer dat een schending van de IFRS pas tot aanpassing van de huidige of toekomstige jaarrekening hoeft te leiden als die schending — kort gezegd — het ‘inzicht’ en/of ‘verantwoorde oordeel’ (als bedoeld in art. 2:362 lid 1 BW) aantast en/of zodanig ernstig of zwaar is dat de jaarrekening moet worden aangepast. Dergelijke maatstaven stroken echter niet met de doelstellingen van de Wtfv en de daarbij aan de AFM gegeven taak en bevoegdheid om langs civielrechtelijke weg — het aanspannen van een jaarrekeningprocedure op grond van art. 2:447 lid 1 jo. art. 2:448 lid 2 BW — strikte handhaving van de IFRS te bewerkstelligen. Die maatstaven miskennen ook de aard en het systeem van de IFRS.

Uit de wetsgeschiedenis van de Wtfv blijkt dat in de doelstellingen van de Wtfv de naleving van de verslaggevingvoorschriften centraal staat.38. De Wtfv beoogt eraan bij te dragen dat effectenuitgevende instellingen de voor hen geldende verslaggevingvoorschriften (juist) naleven. De goede toepassing van deze voorschriften is noodzakelijk om de transparantie en vergelijkbaarheid van de financiële verslaggeving van ondernemingen te verbeteren.39.

Dat geldt temeer in een internationale context. Een belangrijke reden voor de invoering van de Wtfv is gelegen in de eerder besproken IAS-verordening. De op grond van deze verordening rechtstreeks toepasselijke IFRS worden ontwikkeld door de International Accounting Standards Board (IASB), hetgeen de internationale vergelijkbaarheid en transparantie van de financiële cijfers ten goede komt. Met de incorporatie van de IFRS in de rechtsorde van de EU is beoogd om beursgenoteerde ondernemingen in de lidstaten van de EU volgens dezelfde internationaal erkende en kwalitatief hoogwaardige verslaggevingstandaarden te laten rapporteren.40.

In overweging 16 van de IAS-verordening worden de lidstaten van de EU aangespoord om passende maatregelen te treffen om ‘de nakoming van de IFRS te waarborgen’. De lidstaten dienen zorg te dragen voor een ‘passend en rigoureus’ handhavingstelsel’. Een dergelijk stelsel verkleint een aantal risico's. Zo kan gedacht worden aan het risico dat de IFRS niet goed worden toegepast of de onjuiste toepassing van de IFRS niet wordt waargenomen. Een goed handhavingstelsel kan ook inconsistente toepassing binnen de EU voorkomen. Goed toezicht en een goed handhavingstelsel kunnen het vertrouwen in de kwaliteit van de verslaggevingvoorschriften binnen, maar ook buiten de EU vergroten. Zo heeft de Amerikaanse beurstoezichthouder Securities and Exchange Commission (SEC) een aantal voorwaarden gesteld aan de erkenning van de IFRS in de VS. Invoering van toezicht op de naleving van de IFRS in de EU-lidstaten is één van die voorwaarden.41. Voor de internationale erkenning van verslaggevingvoorschriften is vereist dat deze door effectenuitgevende instellingen consistent worden geïnterpreteerd en toegepast.42.

Aangezien volgens de wetgever een mechanisme ontbrak om op een systematische wijze materiële43. tekortkomingen in de toepassing van de financiële verslaggevingvoorschriften op te sporen en actie te ondernemen, behoefden de bepalingen die de naleving van de verslaggevingvoorschriften beogen te borgen, aanvulling. De wetgever meende dat wettelijk toezicht, uitgeoefend door een onafhankelijke toezichthouder geboden was om consistente, transparante en juiste toepassing van de financiële verslaggevingvoorschriften door effectenuitgevende instellingen te bereiken.44. Die toezichttaak is opgedragen aan de AFM45.. De AFM gaat na of de financiële gevolgen van het ondernemingsbeleid van de effectenuitgevende instelling ‘op een juiste wijze — dat wil zeggen overeenkomstig de voor de financiële verslaggeving geldende voorschriften — in de financiële verslaggeving zijn gepresenteerd’.46. Aan de AFM zijn in het kader van die taak geen bestuursrechtelijke handhavingsinstrumenten (zoals het opleggen van een bestuurlijke boete of last onder dwangsom) toegekend, maar is uitsluitend een privaatrechtelijk handhavingsinstrumentarium verschaft. De wetgever heeft ervoor gekozen de AFM de bevoegdheid te geven om een jaarrekeningprocedure te entameren ‘om via de OK de naleving van de verslaggevingvoorschriften door effectenuitgevende instellingen af te dwingen’.47. De AFM zal dus, indien zij tegen de wil van de effectenuitgevende instelling naleving van de toepassing van de verslaggevingregels wil effectueren, als gevolg van de in de Wtfv geregelde vormgeving van het toezicht door de AFM, steeds de stap moeten nemen tot het doen van een verzoek bij de OK.48.

Het toezicht van de AFM houdt de toets in of de informatie is opgesteld in overeenstemming met de daaromtrent geldende voorschriften, gesteld bij of krachtens de IAS-verordening of Titel 9Boek 2 BW.49. Indien dat niet het geval is, moet de AFM via de OK de naleving kunnen afdwingen. Daarmee strookt niet dat de OK, nadat zij diezelfde toets heeft uitgevoerd en tot de slotsom is gekomen dat op een of meer punten niet aan de IFRS wordt voldaan, nog de aanvullende maatstaf zou mogen aanleggen of de tekortkomingen ‘zodanig ernstig’ zijn dat de jaarrekening moet worden aangepast. Op die manier heeft de AFM geen effectief handhavingsinstrument meer, wordt de AFM een tandeloze tijger, zullen effectenuitgevende instellingen ook niet snel meer bereid zijn aan een aanbeveling gevolg te geven en komt het door de IAS-verordening vereiste ‘passende en rigoureuze’ handhavingstelsel in het gedrang. De OK moet dus slechts toetsen of de jaarrekening aan de IFRS voldoet.50.

De OK mag ook niet de aanvullende maatstaf aanleggen of — kort gezegd — het niet voldoen aan de IFRS het ‘inzicht’ en/of ‘verantwoorde oordeel’ (als bedoeld in art. 2:362 lid 1 BW) aantast. Dat mag in de eerste plaats niet omdat art. 2:362 lid 1 BW, waaraan deze begrippen zijn ontleend, niet van toepassing is op de jaarrekening die is of moet worden opgesteld volgens de IFRS. Een verwijzing daarnaar is voor een IFRS-jaarrekening zinledig. Art. 2:362 lid 1 BW vormt de grondnorm die van toepassing is op een jaarrekening die is opgesteld volgens de verslaggevingvoorschriften van Titel 9 Boek 2 BW, maar vormt niet de grondnorm voor een IFRS-jaarrekening. Voor rechtspersonen die de jaarrekening volgens de IFRS opstellen, is geen plaats meer voor het door art. 2:362 lid 1 BW vereiste inzicht.51.

De IFRS bepalen dat de jaarrekening een ‘getrouw beeld’ moet geven van de financiële positie, de financiële prestaties en de kasstromen van een entiteit (IAS 1.13). Zelfs als aangenomen zou moeten worden dat het ‘getrouwe beeld’ als bedoeld in IAS 1.13 min of meer hetzelfde is als het ‘inzicht/verantwoorde oordeel’ in art. 2:362 lid 1 BW, betekent dat niet dat de OK de bedoelde aanvullende maatstaf mag aanleggen. Een dergelijke maatstaf miskent de aard en het systeem van de IFRS.

De IFRS geven, in tegenstelling tot de betrekkelijk summiere bepalingen van Titel 9 Boek 2 BW, gedetailleerde voorschriften. Het systeem van de IFRS houdt in dat het ‘getrouwe beeld’ in beginsel uitsluitend wordt verkregen indien alle vereisten van de IFRS worden nageleefd. IAS 1.13 bepaalt dat de toepassing van de IFRS met waar nodig aanvullende informatie, geacht wordt te leiden tot een jaarrekening die een getrouw beeld weergeeft. IAS 1.14 bepaalt dat een entiteit waarvan de jaarrekening is opgesteld in overeenstemming met de IFRS in de toelichting een ‘expliciete en onvoorwaardelijke overeenstemmingsverklaring’ dient op te nemen (in de jaarrekening van Spyker is deze opgenomen op p. 76). Verder bepaalt IAS 1.14: ‘De jaarrekening dient niet te worden gekwalificeerd als zijnde in overeenstemming met de IFRS tenzij ze voldoet aan alle vereisten van de IFRS.’ IAS 1.15 bepaalt dat in vrijwel alle omstandigheden een getrouw beeld wordt verkregen door de toepasselijke IFRS na te leven. Soms is echter meer vereist om een getrouw beeld te bereiken, zoals in IAS 1.15 sub (a) tot en met (9c) opgesomd. Alleen in uitzonderlijke omstandigheden (‘extremely rare circumstances’) mag van een IFRS-vereiste worden afgeweken, namelijk indien naleving van een vereiste zó misleidend zou zijn dat dit in strijd zou zijn met het doel van de jaarrekening (IAS 1.17). Wanneer een entiteit van een IFRS-vereiste afwijkt overeenkomstig IAS 1.17, dient zij dat toe te lichten door de naam van het voorschrift waarvan de entiteit is afgeweken te vermelden alsmede bepaalde extra informatie omtrent aard, reden en financiële gevolgen van de afwijking (IAS 1.18 en 1.19).

Uit het voorgaande volgt dat de IFRS een strikt systeem van naleving kennen waarin als uitgangspunt geldt dat een ‘getrouw beeld’ slechts wordt verkregen indien de jaarrekening aan alle IFRS-voorschriften voldoet. Het voldoen aan deze voorschriften is een minimum-vereiste om een getrouw beeld te bewerkstelligen. Een IFRS-voorschrift kan op zichzelf ruimte laten voor interpretatie, maar niet over de vraag óf dit voorschrift moet worden toegepast. Anders dan Spyker in feitelijke instantie heeft betoogd, heeft het getrouwe beeld dat de jaarrekening moet geven, geen hogere prioriteit dan het naleven van de IFRS-voorschriften.52.

Met het beschreven systeem strookt niet dat de OK, nadat zij heeft vastgesteld dat de jaarrekening niet aan alle vereisten van de IFRS voldoet (terwijl geen vermelding als bedoeld in IAS 1.18 in de jaarrekening is opgenomen, zodat de uitzonderlijke omstandigheden van IAS 1.17 zich kennelijk niet voordoen), nog een extra toets aanlegt of de jaarrekening (op de betreffende punten of ‘in haar geheel’) een ‘getrouw beeld’ (of het vereiste ‘inzicht’) geeft en alleen bij een negatieve beantwoording een bevel geeft om de huidige jaarrekening aan te passen. Dat geldt temeer wat betreft een bevel dat betrekking heeft op de toekomstige jaarrekening die nog moet worden opgemaakt. Het toezicht van de AFM op de naleving van de IFRS (JAS 1.14: ‘alle vereisten van de IFRS’) zou dan zinloos worden, aangezien de AFM geen handhavingsinstrument zou hebben. Handhaving kan de AFM immers alleen afdwingen via de OK.

Met het beschreven systeem strookt ook niet de verwijzing door de OK in rov. 3.33 naar het feit dat volgens haar niet kan worden gezegd dat Spyker onvoldoende inzicht heeft gegeven aan beleggers om hen in staat te stellen tot een verantwoord oordeel te komen ‘overeenkomstig de eisen die IFRS stelt’. Hetzelfde geldt voor de verwijzing door de OK in rov. 3.59 naar het feit dat volgens haar de tekortkomingen niet zodanig ernstig zijn dat de jaarrekening niet voldoet aan ‘hetgeen op grond van de wet en IFRS is vereist’. De OK miskent dat volgens IAS 1.14 de jaarrekening niet dient te worden gekwalificeerd als zijnde in overeenstemming met de IFRS tenzij ze voldoet aan alle vereisten van de IFRS. Het ‘inzicht’/‘verantwoorde oordeel’ en de (geringe) ernst van de tekortkomingen kunnen niet bewerkstelligen dat een jaarrekening waarin bepaalde IFRS- voorschriften worden overtreden, wél kwalificeert als zijnde in overeenstemming met de IFRS.

Additionele steun voor het voorgaande kan worden gevonden in de wetsgeschiedenis van art. 3 lid 2 onder b Wtfv. In dit artikel is bepaald dat de AFM een aanbeveling kan geven aan de effectenuitgevende instelling om binnen een door de AFM te bepalen redelijke termijn een bericht algemeen verkrijgbaar te stellen en bij de AFM te deponeren waarin de effectenuitgevende instelling ‘uitlegt op welke onderdelen de financiële verslaggeving niet voldoet aan de ingevolge art. 3 van de IAS-verordening of Titel 9 Boek 2 BW gestelde voorschriften en de gevolgen daarvan voor de financiële verslaggeving beschrijft’. In de oorspronkelijke tekst van het wetsvoorstel was echter opgenomen dat de AFM, indien zij twijfel had over de juiste toepassing van in Titel 9 Boek 2 BW opgenomen voorschriften, een effectenuitgevende instelling kon aanbevelen uit te leggen op welke onderdelen in ernstige mate tekort wordt geschoten in het geven van het inzicht, bedoeld in art. 2:362 lid 1 BW. Bij Nota van wijziging is niet alleen een verwijzing naar de toepassing van de IFRS- voorschriften (de IAS-verordening) toegevoegd, maar is genoemde formulering ‘in ernstige mate tekortschiet’ vervangen door de ruimere formulering ‘niet voldoet’. Ook is de verwijzing naar het ‘inzicht’, bedoeld in art. 2:362 lid 1 BW geschrapt. De wetgever lichtte deze wijzigingen als volgt toe53.:

(onderstreping toegevoegd)

De wetgever heeft er dus bewust voor gekozen dat reeds een aanbeveling kan worden gegeven indien de jaarrekening op enig onderdeel niet aan de IFRS voldoet en daarvoor niet de eis gesteld dat de jaarrekening in ernstige mate tekort moet schieten in het geven van een getrouw beeld. Niet valt in te zien dat voor het geven van een bevel door de OK dan iets anders zou gelden.

Indien over het voorgaande anders geoordeeld moet worden en de ernst van de tekortkomingen wél een rol mag spelen bij de vraag of een bevel moet worden gegeven tot (her)inrichting van de bestaande jaarrekening, geldt in ieder geval dat de OK had moeten volstaan met een beperking van het bevel tot de toekomstige jaarrekening(en) en niet ieder bevel achterwege had mogen laten.54.

Denkbaar is dat Spyker zal aanvoeren dat art. 2:447 lid 1 BW en art. 2:451 leden 1 en 3 BW de OK een discretionaire bevoegdheid toekennen om, indien de OK heeft vastgesteld dat de jaarrekening niet voldoet aan een of meer IFRS-voorschriften, al dan niet een bevel als in die artikelen bedoeld te geven. Spyker zal wellicht betogen dat dit kan worden afgeleid uit het gebruik van de woorden ‘kan de ondernemingskamer’ in art. 2:447 lid 1 BW. Ook ingeval van een ‘kan’- bepaling zal echter steeds uit de bepaling in haar geheel of uit de context ervan moeten blijken of er werkelijk vrijheid is en, zo ja, hoever deze reikt.55. Zoals uit het voorgaande volgt, is de AFM van mening dat uit de doelstellingen van de Wtfv, zoals verwoord in de wetsgeschiedenis, en uit de aard en het systeem van de IFRS, blijkt dat geen sprake is van een discretionaire bevoegdheid van de OK. Uit de toelichting op art. 2:447 lid 1 BW blijkt ook niet dat de wetgever met de ‘kan’- formulering heeft beoogd een discretionaire bevoegdheid aan de OK te geven.56. De wetgever heeft beoogd in art. 2:447 BW de gronden voor toewijzing van het verzoek neer te leggen en die gronden houden (slechts) in dat de jaarrekening niet voldoet aan de IFRS-voorschriften of aan de voorschriften van Titel 9 Boek 2 BW. Ook uit de toelichting op art. 2:451 BW blijkt dat de wetgever heeft bedoeld dat ‘de OK aanwijzingen geeft over de herinrichting van jaarrekening, jaarverslag en de overige gegevens indien deze naar het oordeel van de rechter niet in overeenstemming zijn met de wettelijke voorschriften.’57., hetgeen evenmin wijst op een discretionaire bevoegdheid.58.

Voor het geval Uw Raad echter, ondanks hetgeen door de AFM hiervoor is betoogd, van oordeel zou zijn dat de bevoegdheid van de OK om een bevel tot (her)inrichting van de huidige of de toekomstige jaarrekening te geven, wél een discretionaire is, stelt de AFM zich op het standpunt dat de OK bij de uitoefening van die bevoegdheid een afweging van alle betrokken belangen moet maken. Gelet op de doelstellingen van de Wtfv en aard en systeem van de IFRS, gelden bijzondere (zware) motiveringseisen indien de OK, ondanks een schending van de IFRS, beslist om geen bevel tot (her)inrichting, zelfs niet voor de toekomst, te geven. De OK heeft een en ander in de bestreden beschikking miskend en niet kenbaar alle betrokken belangen afgewogen. De OK heeft slechts kenbaar acht geslagen op de ernst van de tekortkomingen en het niet aangetast zijn van het ‘inzicht’/‘verantwoorde oordeel’. Met name heeft de OK onvoldoende het — hiervoor uiteengezette — belang van een strikte naleving van de IFRS en van een passende en rigoureuze handhaving van de IFRS meegewogen. Ook heeft de OK niet in de belangenafweging betrokken dat niet slechts sprake was van één enkele tekortkoming, maar van een cumulatie van tekortkomingen. Verder had de OK uitdrukkelijk moeten meewegen dat het voor een effectenuitgevende instelling (veel) minder bezwaarlijk is om de toekomstige jaarrekening(en) in te richten met inachtneming van een bevel van de OK dan om de reeds opgemaakte en vastgestelde jaarrekening opnieuw in te richten met inachtneming van een bevel van de OK. Voorzover het verzochte bevel een of meer toekomstige stukken betreft (lid 3 van art. 2:451 BW), zal een belangenafweging dus eerder in het voordeel van het door de AFM vertegenwoordigde publieke belang van aanpassing van de jaarrekening uitvallen dan voorzover het verzochte bevel op een reeds opgemaakte en vastgestelde jaarrekening betrekking heeft (lid 1 van art. 2:451 BW). De OK dient daarom uitdrukkelijk te motiveren waarom een belangenafweging meebrengt dat niet alleen geen bevel met betrekking tot de bestaande jaarrekening wordt gegeven, maar ook geen bevel met betrekking tot een of meer toekomstige jaarrekeningen.

Ten slotte zij vermeld dat dit onderdeel van het middel nog twee andere kwesties aan de orde stelt.

Ten eerste stelt het middel nog aan de orde dat de OK, indien zij (anders dan door de AFM betoogd) de ernst van de tekortkomingen en/of het vereiste inzicht/verantwoorde oordeel wél een rol mag laten spelen bij de vraag of zij het verzochte bevel moet toewijzen, niet alleen per afzonderlijke tekortkoming moet beoordelen of de tekortkoming zodanig ernstig is c.q. het vereiste inzicht/verantwoorde oordeel in het gedrang komt. De OK moet in dat geval óók beoordelen of alle tekortkomingen gezamenlijk niet tot toewijzing van het verzoek van de AFM moeten leiden. De OK heeft dit miskend, hetgeen blijkt uit de formulering van rov. 3.20 (‘de enkele omstandigheid’,‘de hier geconstateerde tekortkoming’,‘op die grond alleen’), 3.33 (‘wat het hier bedoelde onderwerp betreft’) en 3.40 (‘wat het hier bedoelde onderwerp betreft’). Indien en voorzover uit de formulering van rov. 3.59 tweede volzin (‘al met al’) zou moeten worden opgemaakt dat de OK het voorgaande niet heeft miskend, had de OK op kenbare wijze moeten motiveren waarom ook alle tekortkomingen gezamenlijk niet tot aantasting van het vereiste inzicht/verantwoorde oordeel leiden en niet zodanig ernstig zijn dat de jaarrekening moet worden aangepast.

Verder stelt dit onderdeel van het middel nog aan de orde dat een toezegging of aanbod van de effectenuitgevende instelling om de eerstvolgende jaarrekening aan te passen, geen rol dient te spelen bij de beantwoording van de vraag of de OK het door de AFM verzochte bevel moet geven. Voor de bestaande jaarrekening biedt een dergelijke toezegging of een dergelijk aanbod hoe dan ook geen soelaas. Wat betreft de toekomstige jaarrekeningen blijft de AFM vanuit handhavingsoogpunt belang houden bij een bevel van de OK. Juist ook als de effectenuitgevende instelling kennelijk zelf van mening is dat aanpassing van de toekomstige jaarrekening(en) nodig is, is er niets op tegen dat de OK in een bevel nauwkeurige aanwijzingen geeft omtrent de wijze waarop die aanpassing zal moeten plaatsvinden. In verband met het voorgaande kan worden gewezen worden op de memorie van toelichting bij (het wetsvoorstel voor) de Wtfv, waarin de wetgever heeft overwogen dat de AFM in het in art. 4 lid 2 Wtfv bedoelde geval een verzoek op grond van art. 2:447 BW kan doen ‘ongeacht de eventuele bereidheid van de effectenuitgevende instelling om haar verslaggeving aan te passen’.59. De achtergrond daarvan is dat het wenselijk kan zijn dat de rechter zich uitspreekt omtrent de toepassing van de verslaggevingvoorschriften.60.

De OK heeft in de bestreden beschikking — bij de beoordeling van de overige bezwaren van de AFM in rov. 3.41–3.58 en in rov. 3.59 — het materialiteitsbegrip als bedoeld in IAS 1.31 onjuist toegepast, althans die toepassing niet naar behoren gemotiveerd.

De OK heeft om te beginnen miskend dat de toepassing van het materialiteitsbegrip inhoudt dat een specifiek vereiste inzake informatieverschaffing in een IFRS-voorschrift slechts dan niet hoeft te worden vervuld als de informatie van gering (‘niet materieel’) belang is (zie IAS 1.31), althans heeft de OK miskend dat het weglaten of onjuist weergeven van informatie van materieel belang is indien (redelijkerwijs verwacht kan worden dat) de weglating of onjuiste weergave de economische beslissingen die gebruikers op basis van de jaarrekening nemen, zou kunnen beïnvloeden (vgl. IAS 1.11, 1.12 en 8.5), althans heeft de OK miskend dat de materialiteit afhankelijk is van de omvang en aard van de weglating of onjuiste weergave en moet worden beoordeeld op basis van de (objectieve) (feiten en) omstandigheden die zich voordoen (vgl. IAS 1.11 en 8.5)61..

Indien de OK het voorgaande (in 5.2 ) niet heeft miskend, heeft de OK in de bestreden beschikking onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd waarom naar haar oordeel de betrokken informatie van gering (‘niet materieel’) belang is, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd waarom naar haar oordeel (redelijkerwijs verwacht kan worden dat) de weglating of onjuiste weergave van de betrokken informatie de economische beslissingen die gebruikers op basis van de jaarrekening 2006 van Spyker nemen, niet zou kunnen beïnvloeden, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd waarom naar haar oordeel de omvang of de aard van de weglating of onjuiste weergave, of een combinatie van beide, beoordeeld op basis van de omstandigheden die zich voordoen, meebrengen dat (weglating of onjuiste weergave van) de betrokken informatie niet van materieel belang (dus van gering belang) is. Het hier bedoelde motiveringsgebrek geldt temeer voor de beoordeling door de OK van die overige bezwaren ten aanzien waarvan Spyker zich in de toelichtingsfase ex art. 2 Wtfv in reactie op de door de AFM verzochte (nadere) toelichting in het geheel niet op de toepassing van het materialiteitsbegrip heeft beroepen62. en eerst in de procedure voor de OK daarop een beroep heeft gedaan.

De OK heeft voorts miskend dat het weglaten of onjuist weergeven van bepaalde in een IFRS-voorschrift vereiste informatie ook van materieel belang is indien die informatie afzonderlijk niet, maar gezamenlijk met het weglaten of onjuist weergeven van bepaalde andere in een IFRS-voorschrift vereiste informatie wél de economische beslissingen die gebruikers op basis van de jaarrekening nemen, zou kunnen beïnvloeden (vgl. IAS 1.11 en 8.5). Anders gezegd: de OK heeft miskend dat zij de materialiteit niet alleen diende te beoordelen per afzonderlijk bezwaar van de AFM (per afzonderlijke weglating of onjuiste weergave), maar ook diende te beoordelen op basis van de cumulatie van weglatingen of onjuiste weergaven van informatie in de toelichting bij de jaarrekening en bij die beoordeling dus ook het effect van alle weglatingen en onjuiste weergaven gezamenlijk in ogenschouw diende te nemen. Indien de OK dat niet heeft miskend, heeft de OK — mede in het licht van het uitdrukkelijke beroep van de AFM op de cumulatie van onduidelijke punten in de toelichting (zie pleitnota, sub 14) — onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd waarom naar haar oordeel de weglatingen of onjuiste weergaven van informatie in de toelichting bij de jaarrekening gezamenlijk (dus de cumulatie van weglatingen of onjuiste weergaven van informatie) de economische beslissingen die gebruikers op basis van de jaarrekening nemen, niet zouden (zou) kunnen beïnvloeden, althans niet zouden (zou) meebrengen dat de (weglatingen of onjuiste weergaven van) de betrokken informatie van materieel belang (dus niet van gering belang) is (zijn).

De OK heeft ten slotte miskend dat bij de beoordeling van de materialiteit van een weglating of onjuiste weergave van informatie in de zin van IAS 1.31 niet relevant is, en dus niet kan meewegen, dat de effectenuitgevende instelling een toezegging of aanbod heeft gedaan om de eerstvolgende toekomstige jaarrekening en/of daarop volgende jaarrekeningen op de betrokken punten aan te passen. De OK heeft dat miskend in rov. 3.50 (‘(…) naar zij heeft toegezegd in latere financiële verslagen ook te zullen doen’), rov. 3.54 (‘Spyker heeft toegezegd deze verduidelijking in de jaarrekening 2007 te zullen opnemen.’) en rov. 3.59 (‘(…) mede in het licht van de door Spyker toegezegde aanpassingen van deze punten in het financieel verslag 2007, (…)’).

Indien en voorzover de bestreden beschikking aldus gelezen zou moeten worden dat de OK bij de beoordeling van een van de drie hoofdbezwaren van de AFM in rov. 3.20, rov. 3.33, rov. 3.40 en/of rov. 3.59 beoogd heeft het materialiteitsbegrip toe te passen, zijn de voorgaande klachten van overeenkomstige toepassing op de oordelen van de OK in genoemde rechtsoverwegingen.

De bestreden beschikking is hoe dan ook onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat de OK ook bij de beoordeling van (een of meer van) de drie hoofdbezwaren van de AFM in rov. 3.20, rov. 3.33, rov. 3.40 en/of rov. 3.59 onvoldoende duidelijk heeft gemaakt of zij bedoeld heeft dat de betrokken informatie weliswaar van materieel belang (dus niet van gering belang) is in de zin van IAS 1.31, maar het niet voldoen aan (de afwijking van) het betrokken IFRS-voorschrift (de ‘tekortkoming’) niet zodanig ernstig is dat, en/of het vereiste inzicht'/‘verantwoorde oordeel’ niet zodanig aantast dat, de OK een bevel moet geven omtrent de wijze waarop Spyker de jaarrekening en/of een of meer toekomstige jaarrekeningen moet inrichten dan wel beoogd heeft het materialiteitsbegrip als bedoeld in IAS 1.31 toe te passen Anders gezegd: de OK heeft geen helder onderscheid maakt tussen enerzijds de vraag of een bepaald specifiek vereiste niet hoeft te worden vervuld omdat de informatie niet materieel is (zodat geen sprake is van een ‘tekortkoming’: het niet voldoen aan een IFRS- voorschrift) en anderzijds de vraag of — gegeven het feit dat sprake is van een ‘tekortkoming’ — de jaarrekening al dan niet moet worden aangepast. De OK heeft dit onderscheid niet duidelijk gemaakt, zodat reeds om die reden sprake is van een motiveringsgebrek.

In dit onderdeel staat de toepassing van het materialiteitsbegrip als bedoeld in IAS 1.31 centraal. De OK heeft een belangrijk deel van de ‘overige bezwaren’ van de AFM, die waren gericht tegen de toelichting op de jaarrekening 2006 dan wel de toelichting overigens in het Financieel Verslag 2006, ongegrond geacht, omdat die bezwaren niet materieel van aard zouden zijn.63. De OK heeft aldus kennelijk — in navolging van het door Spyker in de jaarrekeningprocedure gevoerde verweer — het materialiteitsbegrip als bedoeld in IAS 1.31 toegepast.

Door de (te) ruime toepassing die de OK heeft gegeven aan het materialiteitsbegrip heeft de OK diverse weglatingen of onjuiste weergaven van op grond van de IFRS specifiek vereiste informatie ‘door de vingers gezien’ c.q. ‘met de mantel der liefde bedekt’. De OK heeft daarbij echter miskend dat het materialiteitsbegrip niet mag verworden tot een vrijbrief (‘stoplap’) voor het weglaten of onjuist weergeven van dergelijke informatie in de toelichting bij de jaarrekening. Indien te gemakkelijk wordt aangenomen dat informatie van gering belang (niet materieel) is, komt er van een rigoureuze en passende handhaving van de specifieke vereisten inzake informatieverschaffing in de IFRS-voorschriften, in de praktijk weinig terecht. Ook de consistente, transparante en juiste toepassing van die voorschriften, die door de Nederlandse én de Europese wetgever zo van belang is geacht64., komt dan in het gedrang.

Het is goed ook in dit kader voorop te stellen dat uitgangspunt is en blijft dat de jaarrekening niet dient te worden gekwalificeerd als zijnde in overeenstemming met de IFRS tenzij ze voldoet aan alle vereisten van de IFRS (IAS 1.14) en dat alleen in uitzonderlijke omstandigheden van een vereiste in een IFRS-voorschrift mag worden afgeweken (IAS 1.17) en dan alleen als dit wordt toegelicht op de in IAS 1.18–1.20 bepaalde wijze. Indien té snel mag worden geconcludeerd dat bepaalde informatie van gering belang is, zodat een specifiek vereiste inzake informatieverschaffing in de IFRS niet hoeft te worden vervuld, wordt het genoemde uitgangspunt — hoewel de jaarrekening dan formeel in overeenstemming is met de IFRS — de facto ondergraven.

Gelet op het voorgaande is het van belang dat de OK, als zij het materialiteitsbegrip toepast65., de juiste (sub)criteria hanteert bij de beantwoording van de vraag of de betrokken informatie van gering belang is in de zin van IAS 1.31. De OK dient dat ook op kenbare wijze te doen. Voor partijen, in het bijzonder de AFM, en voor de hogere rechter (Uw Raad) dient controleerbaar te zijn op grond waarvan de OK tot het oordeel komt dat een bepaalde weglating of onjuiste weergave van informatie niet van materieel belang is. Aan de beschikking van de OK moeten in dit opzicht hoge motiveringseisen worden gesteld, te meer omdat de jaarrekeningprocedure slechts één feitelijke instantie kent.

Wat zijn de (sub)criteria die bij de toepassing van het materialiteitsbegrip gehanteerd moeten worden?

IAS 1.29 bepaalt dat elke materiële categorie van gelijksoortige posten afzonderlijk in de jaarrekening dient te worden gepresenteerd. Posten van ongelijksoortige aard of functie dienen afzonderlijk te worden gepresenteerd, tenzij ze niet van materieel belang zijn. In IAS 1.11 is een definitie opgenomen van het begrip ‘materieel belang’:

67.

In IAS 1.30 is onder meer bepaald dat als een post op zichzelf niet materieel is, deze wordt samengevoegd met andere posten in die overzichten of in de toelichting. Een post die niet voldoende materieel is om afzonderlijk in de in IAS 1.29 genoemde overzichten (balans, winst- en verliesrekening, vermogensmutatieoverzicht, kasstroomoverzicht) te worden opgenomen, kan niettemin voldoende materieel zijn om afzonderlijk in de toelichting te worden vermeld.

IAS 1.31 ten slotte bepaalt dat de toepassing van het materialiteitsbegrip inhoudt dat een specifiek vereiste inzake informatieverschaffing in een standaard of interpretatie niet dient te worden vervuld als de informatie van gering belang (in de Engelse versie: ‘not material’) is. IAS 1.31 heeft betrekking op de toelichting bij de jaarrekening. De toelichting bevat extra informatie over de balans, de winst- en verliesrekening, het mutatieoverzicht van het eigen vermogen en het kasstroomoverzicht. In de toelichting worden beschrijvingen of specificaties verstrekt van posten die in deze overzichten zijn vermeld, en informatie over posten die niet in aanmerking komen voor opname in deze overzichten.68.

In dit onderdeel wordt er in de eerste plaats over geklaagd dat de OK niet de juiste (sub)criteria heeft toegepast bij de toepassing van het materialiteitsbegrip. Het hoofdcriterium is of de informatie ‘van gering belang’ is. Hoewel de definitie van het begrip ‘materieel belang’ in IAS 1.11 strikt genomen ziet op het weglaten of onjuist weergeven van ‘posten’, ligt het in de rede dat het vage criterium ‘gering belang’ nader ingevuld moet worden aan de hand van bedoelde definitie. De OK dient dus bij de beantwoording van de vraag of de weggelaten of onjuist weergegeven informatie van gering belang is, na te gaan of (redelijkerwijs verwacht kan worden dat69.) de weglating of onjuiste weergave de economische beslissingen die gebruikers op basis van de jaarrekening nemen, zou kunnen beïnvloeden.70. Voorts dient de OK daarbij te letten op de omvang en aard van de weglating of onjuiste weergave en verder op alle omstandigheden van het geval.71.

Essentieel is dat de beantwoording van de vraag of sprake is van materialiteit, geen subjectieve aangelegenheid is, maar moet geschieden op basis van objectieve feiten en omstandigheden. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel voor de Wtfv overwoog de wetgever dat een effectenuitgevende instelling onvoldoende gevolg geeft aan een verzoek van de AFM tot het geven van een nadere toelichting in de zin van art. 4 lid 1 Wtfv, indien de effectenuitgevende instelling op dat verzoek reageert met de mededeling dat afgezien is van opname van een bepaalde post in de financiële verslaggeving omdat deze post niet materieel is, terwijl objectieve feiten of omstandigheden ontbreken op basis waarvan beoordeeld kan worden of daadwerkelijk van materialiteit sprake is.72. Wat in dit verband geldt voor een reactie op een verzoek van de AFM tot het geven van een nadere toelichting, geldt temeer voor een beroep op het ontbreken van materialiteit dat (voor het eerst) in de procedure voor de OK wordt gedaan. Daarbij zij opgemerkt dat Spyker zich in haar toelichting en nadere toelichting op de verzoeken van de AFM slechts met betrekking tot vier73. van de twaalf ‘overige bezwaren’ van de AFM heeft aangegeven dat zij de desbetreffende specifieke vereisten inzake informatieverschaffing in de IFRS niet heeft vervuld op grond van materialiteitsoverwegingen. De AFM heeft naar eventuele materialiteitsoverwegingen wel steeds uitdrukkelijk gevraagd.74. Indien een effectenuitgevende instelling in de toelichtingsfase ex art. 2 Wtfv in reactie op de door de AFM verzochte (nadere) toelichting geen gewag maakt van toepassing van het materialiteitsbegrip, dient een beroep van de effectenuitgevende instelling in de procedure voor de OK op het ontbreken van materialiteit extra kritisch onderzocht te worden. Dit betekent tevens dat in zo'n geval aan het oordeel van de OK dat materialiteit zou ontbreken, extra hoge motiveringseisen gesteld moeten worden.

De OK heeft de hiervoor weergegeven (sub)criteria die zij bij de toepassing van het materialiteitsbegrip had moeten aanleggen, miskend. In ieder geval heeft de OK onvoldoende in haar beschikking tot uitdrukking gebracht dat, en op welke wijze, zij die (sub)criteria heeft toegepast. Zo heeft de OK in rov. 3.59 derde volzin van de bestreden beschikking geoordeeld dat zij de afwijkingen van IFRS met betrekking tot met name een aantal toelichtingsvereisten (waarmee de OK kennelijk doelt op het niet vervullen van bepaalde specifieke vereisten inzake informatieverschaffing in de IFRS in de zin van IAS 1.31) niet ‘zodanig ernstig acht dat het geven van specifieke aanwijzingen voor toekomstige jaarrekeningen zou zijn geboden’. Gezien de hiervoor genoemde (sub)criteria heeft de OK bij de toepassing van het materialiteitsbegrip een onjuiste maatstaf aangelegd en in ieder geval haar oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Ook bij de behandeling van de ‘overige bezwaren’ in rov. 3.41–3.58 heeft de OK de verkeerde maatstaf gehanteerd en in elk geval de toepassing van het materialiteitsbegrip niet naar behoren gemotiveerd, zoals ook nog aan de orde zal komen in hoofdstuk 11.

Een volgende klacht van de AFM betreft het feit dat de OK ook in het kader van de toepassing van het materialiteitsbegrip onvoldoende oog heeft gehad voor de cumulatie van afwijkingen van specifieke vereisten inzake informatieverschaffing in de toelichting op de jaarrekening 2006 van Spyker. Uit de definitie van ‘materieel belang’ in IAS 1.11 (die van overeenkomstige toepassing kan worden geacht op de beantwoording van de vraag wanneer informatie niet ‘van gering belang’ is in de zin van IAS 1.31) blijkt dat materialiteit niet alleen per afzonderlijke weglating of onjuiste weergave (dus per afzonderlijk punt in de toelichting ten aanzien waarvan een specifiek vereiste inzake informatieverschaffing niet wordt vervuld) beoordeeld moet worden, maar dat óók beoordeeld moet worden wat het effect op de gebruikers van de jaarrekening is van alle weglatingen of onjuiste weergaven (afwijkingen van informatievereisten) gezamenlijk. Dat ligt ook in de rede. Het is immers heel goed denkbaar dat een bepaalde onduidelijkheid in de toelichting op de jaarrekening geen invloed heeft op de economische beslissingen die een gebruiker op basis van de jaarrekening neemt, maar dat een grote hoeveelheid onduidelijkheden gezamenlijk dat wél heeft. De OK dient dus bij de toepassing van het materialiteitsbegrip tweemaal te toetsen. Eerst of de betrokken bezwaren van de AFM tegen de toelichting ieder afzonderlijk moeten worden verworpen op grond van materialiteitsoverwegingen en vervolgens of dat ook geldt voor alle bezwaren gezamenlijk. Het middel klaagt erover dat de OK dit heeft miskend, althans — mede in het licht van de stellingen van de AFM op dit punt75. — in ieder geval onvoldoende duidelijk heeft gemaakt dat zij die dubbele toetsing heeft uitgevoerd.

Tot slot stelt dit onderdeel van het middel aan de orde dat een aanbod of toezegging van de effectenuitgevende instelling om de eerstvolgende jaarrekening (en/of een of meer daaropvolgende jaarrekeningen) aan te passen, geen rol kan spelen in het kader van de toepassing van het materialiteitsbegrip. Het is evident dat een weglating of onjuiste weergave van informatie in de toelichting op de jaarrekening die van materieel belang is, niet opeens van gering belang wordt als de effectenuitgevende instelling toezegt in de (toelichting op de) eerstvolgende jaarrekening wél de juiste informatie op te nemen. Integendeel, die toezegging onderstreept juist dat ook de effectenuitgevende instelling de betrokken informatie kennelijk niet van gering belang acht. Toch lijkt de OK een dergelijke toezegging te hebben meegewogen bij de toepassing van het materialiteitsbegrip. Het meest duidelijk is dat in rov. 3.59 derde volzin, waar de OK overweegt dat voorzover sprake is van afwijkingen van IFRS met betrekking tot met name een aantal toelichtingsvereisten, de OK deze ‘mede in het licht van de door Spyker toegezegde aanpassingen van deze punten in het financieel verslag 2007’ evenmin zodanig ernstig acht dat het geven van specifieke aanwijzingen voor toekomstige jaarrekeningen zou zijn geboden. Indien deze overweging aldus moet worden gelezen dat de OK de afwijkingen van IFRS met betrekking tot de toelichtingsvereisten ‘van gering belang’ (niet materieel) acht in de zin van IAS 1.31 — dus het materialiteitsbegrip van IAS 1.31 toepast -76., heeft de OK die toezegging ten onrechte meegewogen bij de beoordeling van de materialiteit. Overigens, ook indien de bedoelde overweging zo moet worden begrepen dat de OK niet het materialiteitsbegrip heeft toegepast en heeft geoordeeld dat de betrokken vereisten inzake informatieverschaffing in de IFRS wél vervuld dienen te worden, maar dat de afwijkingen niet zodanig ernstig zijn dat een bevel moet worden gegeven met betrekking tot de toekomstige jaarrekeningen, is de OK uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, hetgeen in hoofdstuk 4 aan de orde is gesteld.

In de aanvulling en toelichting op de klachten in hoofdstuk 4 van het middel is reeds uiteengezet dat de OK in de bestreden beschikking onvoldoende duidelijk onderscheid heeft gemaakt tussen (kort gezegd) enerzijds afwijzing van het bevel omdat terecht het materialiteitsbegrip is toegepast en anderzijds afwijzing van het bevel omdat weliswaar sprake is van weglating of onjuiste weergave van informatie die materieel is, maar het niet voldoen aan de IFRS niet zodanig ernstig is c.q. het ‘inzicht’/‘verantwoorde oordeel’ niet zodanig aantast dat de jaarrekening behoeft te worden aangepast. De OK lijkt de eerste situatie op het oog te hebben bij de beoordeling van (een groot deel van) de ‘overige bezwaren’ van de AFM in rov. 3.41–3.58 en rov. 3.59 derde volzin van de bestreden beschikking en lijkt de tweede situatie op het oog te hebben bij de beoordeling van de drie ‘hoofdbezwaren’ van de AFM in rov. 3.12–3.40 en rov. 3.59 tweede volzin van de bestreden beschikking. Zeker is dat echter geenszins. De bestreden beschikking is in dit opzicht niet duidelijk en reeds om die reden onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

In dit hoofdstuk gaat het om de genoemde eerste situatie. Op de genoemde tweede situatie zien de klachten in hoofdstuk 4 van dit verzoekschrift. De klachten in dit hoofdstuk zijn toegespitst op de beoordeling van de overige bezwaren van de AFM. Gezien de hiervoor geschetste onduidelijkheid, is tevens een klacht opgenomen voor het geval de OK ook bij de beoordeling van de drie hoofdbezwaren beoogd heeft het materialiteitsbegrip als bedoeld in IAS 1.31 toe te passen. Hetgeen hiervoor is betoogd omtrent de wijze waarop het materialiteitsbegrip moet worden toegepast, is dan van overeenkomstige toepassing op de wijze waarop de OK de hoofdbezwaren heeft behandeld.

De beschikking van de OK geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting over de aard van een op grond van art. 4 Wtfv jo. artt. 2:447 lid 2 en 2:448lid 2 BW door de AFM tegen een effectenuitgevende instelling aangespannen jaarrekeningprocedure (hierna: ‘een jaarrekeningprocedure ex art. 4 Wtfv’), althans over de gevolgen die de aard van een dergelijke procedure heeft voor de toepasselijkheid van (bepaalde) voor de verzoekschriftprocedure in het algemeen geldende regels van procesrecht met betrekking tot stelplicht, betwisting van feiten of rechten, partij-autonomie en lijdelijkheid van de rechter.

De OK heeft miskend dat de aard van de jaarrekeningprocedure ex art. 4 Wtfv, en daarmee de aard van de onderhavige zaak, zich verzet tegen overeenkomstige toepassing van de negende afdeling van de tweede titel van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: ‘Rv’) en dat de in die afdeling opgenomen regels derhalve op grond van art. 284 lid 1 Rv niet van (overeenkomstige) toepassing zijn op de jaarrekeningprocedure ex art. 4 Wtfv, en daarmee niet van (overeenkomstige) toepassing zijn op de onderhavige zaak. In het bijzonder heeft de OK miskend dat niet van (overeenkomstige) toepassing is de in de tweede volzin van art. 149 lid 1 Rv opgenomen regel dat de rechter feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende zijn betwist, als vaststaand moet beschouwen (behoudens zijn bevoegdheid bewijs te verlangen, zo vaak aanvaarding van de stellingen zou leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat).

De bijzondere aard van de jaarrekeningprocedure ex art. 4 Wtfv is om te beginnen gelegen in het feit dat de AFM in die procedure niet een eigen privaatrechtelijk belang nastreeft, maar optreedt ter vervulling van haar publiekrechtelijke taak als toezichthouder op de naleving van de verslaggevingvoorschriften. In het kader van die taak zijn aan de AFM geen bestuursrechtelijke handhavingsinstrumenten toegekend, maar is aan de AFM uitsluitend de mogelijkheid gegeven om via de OK naleving van de verslaggevingvoorschriften af te dwingen. In het verlengde daarvan is bijzonder dat in de jaarrekeningprocedure ex art. 4 Wtfv een publiek belang, te weten de naleving — ‘de rigoureuze en passende handhaving’ — van de verslaggevingvoorschriften, wat betreft de IFRS tevens de consistente toepassing daarvan in internationaal verband, centraal staat. Het gaat in de jaarrekeningprocedure ex art. 4 Wtfv niet om wie gelijk heeft, maar het gaat er in die procedure om dat het publiek op een volgens de verslaggevingvoorschriften toegestane wijze geïnformeerd wordt over de financiële situatie van de effectenuitgevende instelling.77.

De bijzondere aard van de jaarrekeningprocedure ex art. 4 Wtfv brengt mee dat het beginsel van de partij-autonomie en het beginsel van de lijdelijkheid van de rechter, waarvan art. 149 lid 1 Rv de weerslag vormt, niet, althans niet onverkort, op een dergelijke procedure van (overeenkomstige) toepassing zijn. De OK dient zelfstandig te onderzoeken en te beoordelen of de financiële verslaggeving voldoet aan de IFRS en/of de voorschriften van Titel 9 Boek 2 BW en moet desgeraden zelf de feiten (doen) opsporen met behulp van de gewone middelen (het horen van partijen, doorvragen op de mondelinge behandeling; benoemen van deskundigen; horen van getuigen etc.), althans dient de OK in dit opzicht een meer actieve rol te vervullen dan in het algemeen in de verzoekschriftprocedure. Een en ander klemt temeer nu de jaarrekeningprocedure ex art. 4 Wtfv slechts één feitelijke instantie kent.

De OK heeft het voorgaande miskend. Zij heeft immers de in de tweede volzin van art. 149 lid 1 Rv opgenomen regel toegepast blijkens de volgende overwegingen in de bestreden beschikking (enkele cursiveringen toegevoegd):

Nu de OK ten onrechte in genoemde rechtsoverwegingen de in de tweede volzin van art. 149 lid 1 Rv opgenomen regel heeft toegepast en de beslissing van de OK in de bestreden beschikking (mede) is gebaseerd op de oordelen van de OK in genoemde rechtsoverwegingen, kan de bestreden beschikking reeds om die reden niet in stand blijven.

Indien en voorzover moet worden aangenomen dat de in de tweede volzin van art. 149 lid 1 Rv opgenomen regel wél van (overeenkomstige) toepassing is op de jaarrekeningprocedure ex art. 4 Wtfv, heeft de OK in ieder geval miskend dat — gelet op de hiervoor kort beschreven aard van de jaarrekeningprocedure ex art. 4 Wtfv — aan de ‘voldoende betwisting’ door de AFM van door de effectenuitgevende instelling in de jaarrekeningprocedure ex art. 4 Wtfv gestelde feiten of rechten, minder zware eisen gesteld moeten worden dan in het algemeen gesteld kunnen worden aan de ‘voldoende betwisting’ van dergelijke feiten of rechten door de verzoeker in een verzoekschriftprocedure. Blijkens de hiervoor aangehaalde rechtsoverwegingen heeft de OK aan de betwisting door de AFM te zware eisen gesteld, zodat ook om die reden de beschikking niet in stand kan blijven.

De OK heeft voorts miskend dat uit de hiervoor kort beschreven bijzondere aard van de jaarrekeningprocedure ex art. 4 Wtfv tevens volgt dat

De OK heeft het voorgaande miskend blijkens de volgende overwegingen in de bestreden beschikking (enkele cursiveringen toegevoegd):

Nu de beslissing van de OK in de bestreden beschikking (mede) is gebaseerd op de oordelen van de OK in genoemde rechtsoverwegingen, kan de bestreden beschikking reeds om die reden niet in stand blijven.

Indien en voorzover de OK al het voorgaande niet heeft miskend, heeft de OK de bestreden beschikking, in het bijzonder haar oordelen in de hiervoor aangehaalde rechtsoverwegingen, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Op grond van art. 284 lid 1 Rv geldt als uitgangspunt dat het gehele bewijsrecht zoals dit voor dagvaardingsprocedures is neergelegd in de negende afdeling van titel 2 Rv van (overeenkomstige) toepassing is op de verzoekschriftprocedure. Dit is — blijkens de tenzij-bepaling — van art. 284 lid 1 Rv — slechts anders als de aard van de zaak zich daartegen verzet. Art. 284 Rv spreekt over de aard van de ‘zaak’.

Aangenomen kan worden dat onder de aard van de ‘zaak’ ook de aard van de ‘procedure’ begrepen moet worden.78. De onderhavige verzoekschriftprocedure betreft een jaarrekeningprocedure ex art. 4 Wtfv. Deze procedure kent een bijzonder karakter dat meebrengt dat de genoemde algemene bepalingen van afdeling 2.9 Rv die zien op stelplicht, betwisting van feiten of rechten, partij- autonomie en lijdelijkheid van de rechter, niet, althans niet onverkort, van (overeenkomstige) toepassing zijn. Toegespitst op art. 284 lid 1 Rv betekent dit dus dat de aard van de door de AFM geëntameerde procedure, preciezer gezegd: de aard van de zaak, zich tegen overeenkomstige toepassing verzet.79.

De jaarrekeningprocedure ex art. 4 Wtfv verschilt namelijk in die zin van de ‘gewone’ verzoekschriftprocedure, dat de AFM met het voeren van een jaarrekeningprocedure een publiek belang beoogt te dienen. Dit publieke belang is terug te voeren op haar — nieuwe — publiekrechtelijke taak die bestaat uit het uitoefenen van toezicht op de toepassing van financiële verslaggevingvoorschriften door effectenuitgevende instellingen. Uit de parlementaire toelichting op de Wtfv blijkt dat aan dit toezicht groot belang wordt toegekend. Kort samengevat weergegeven, kan uit de toelichting worden afgeleid dat het belang van (de invoering van) dit toezicht door de AFM gelegen is in:

Onder verwijzing naar de boekhoudschandalen wordt in de memorie van toelichting overwogen dat het belang van de betrouwbaarheid van het bedrijfsleven en de financiële markten zo groot is en zo verstrekkende invloed heeft op het functioneren van de economie dat sprake is van een publiek belang; de overheid dient het herstel van dat (maatschappelijke) vertrouwen als baar taak op te vatten. Voorts heeft de overheid een normstellende verantwoordelijkheid; zij dient erop toe te zien dat normen worden nageleefd. Met het invoeren van actief publiek toezicht door de AFM wordt beoogd eraan bij te dragen dat effectenuitgevende instellingen de voor hen geldende verslaggevingvoorschriften (juist) naleven.80. Daarbij wordt (elders in de wetsgeschiedenis) nog aangetekend dat verwacht wordt dat van de invoering van het actief publiek toezicht door de AFM een preventieve werking zal uitgaan, hetgeen positieve effecten zal hebben op het vertrouwen in de naleving van de verslaggevingvoorschriften.81. Om die reden wordt het ook niet nodig geacht dat de AFM onderzoek verricht naar alle (bij haar gedeponeerde) financiële rapportages, maar dat voldoende is dat zij hiertoe steeksproefsgewijs en op basis van een risicoanalyse overgaat, waarbij in de media geuite twijfels over de toepassing van de financiële verslaggevingvoorschriften een (afwegings)factor kan zijn.82.

Voorts maakt lezing van de parlementaire stukken duidelijk dat de invoering van het toezicht vanuit Europees(rechtelijk) oogpunt bezien, noodzakelijk en wenselijk werd geacht. Daartoe wordt in de toelichting gewezen op overweging 16 van de IAS-verordening dat lidstaten van de EU aanspoort om passende maatregelen te treffen om de nakoming van de IAS te waarborgen; een passend en rigoureus handhavingstelsel (zoals de IAS-verordening het noemt) verkleint onder meer het risico dat de IAS niet goed worden toegepast, de onjuiste toepassing van IAS niet wordt waargenomen dan wel inconsistente toepassing van de IAS binnen de EU ontstaat.83. Voorts wordt gewezen op het feit dat de Europese Commissie zich sterk maakt voor erkenning van IAS in de VS alsmede voor convergentie van IAS en de Amerikaanse verslaggevingvoorschriften (US GAAP), zodat op termijn wereldwijd erkende verslaggevingstandaarden tot stand komen.84. Ten tijde van de totstandkoming van de Wtfv dienden Europese ondernemingen met (ook) een beursnotering in de VS hun financiële cijfers nog te reconciliëren naar US GAAP, hetgeen de administratieve lasten voor deze ondernemingen verhoogde. Gelet hierop, zo valt in de toelichting te lezen, heeft de Europese Commissie in april 2005 met de Amerikaanse beurstoezichthouder (SEC) afgesproken dat uiterlijk in 2009 de financiële verslaggeving op basis van IAS zonder reconciliatie naar US GAAP door de SEC worden geaccepteerd. Daartoe heeft de SEC wel als voorwaarde gesteld dat toezicht op de naleving van de IAS in de EU-lidstaten wordt ingevoerd.85.

Juist ook met het oog op het belang van de internationale acceptatie van de financiële rapportage op grond van IAS, wordt verderop in de parlementaire toelichting opgemerkt dat de AFM afstemming dient te zoeken met de andere EU-toezichthouders die belast zijn met het toezicht op de naleving van financiële verslaggevingvoorschriften.86. Daartoe wordt gewezen op de participatie van de AFM in de Committeee of European Securities Regulators (CESR). CESR is het samenwerkingsverband van de effectentoezichthouders van de EU-lidstaten en heeft een coördinerende rol bij het op één lijn brengen van het toezicht op de toepassing van de financiële verslaggevingvoorschriften in de EU.

In lijn hiermee wordt elders in de wetsgeschiedenis opgemerkt dat de AFM door het regelmatige overleg met andere Europese toezichthouders aldus kan aangeven of een bepaald vraagstuk zich ook in andere landen voordoet. Dit is van belang omdat (zoals gezegd) een uniforme uitleg van IAS zoveel mogelijk gewaarborgd moet worden.87.

Kort en goed geldt dus dat het door de AFM uit te oefenen toezicht op de (consistente, transparante en juiste) toepassing van de financiële verslaggevingvoorschriften door effectenuitgevende instellingen, van grote betekenis is. De AFM heeft evenwel niet de beschikking (gekregen) over een (publiekrechtelijk) sanctiearsenaal waarmee ze haar publieke toezichttaak (zelf) kracht kan bijzetten. Om het toezicht te kunnen effectueren is de AFM namelijk (slechts) aangewezen op het entameren van een jaarrekeningprocedure bij de OK, waartoe zij een verzoek tot herziening van de financiële verslaggeving moet indienen.

Het feit dat de AFM bij het voeren van een jaarrekeningprocedure het publieke belang, zoals dit hiervoor onder (i) tot en met (iii) is omschreven, beoogt te dienen, heeft de OK in de bestreden beschikking miskend door ten onrechte de algemene bepalingen van procesrecht zoals neergelegd in afdeling 2.9 Rv, in het bijzonder art. 149 Rv, toe te passen. In dit verband kan (wederom) gewezen worden op de wetsgeschiedenis.

Zo volgt ten eerste uit de parlementaire stukken dat (ook) de wetgever van oordeel was dat de bijzondere aard van de onderhavige procedure meebrengt dat hiervoor bijzondere regels met het oog op de goede procesorde dienen te gelden. Uit de memorie van toelichting blijkt bijvoorbeeld dat ten aanzien van de jaarrekeningprocedure gekozen is voor het omzetten van de dagvaardingsprocedure in een verzoekschriftprocedure nu dit gevolgen heeft voor de wijze van procederen, de toelating van partijen en de rol van de rechter. Weliswaar kent de rechter ook in dagvaardingsprocedures een meer actieve rol en heeft de klassieke lijdelijkheid bepaald aan kracht ingeboet, maar, zo wordt overwogen, een verzoekschriftprocedure biedt nog steeds wat meer mogelijkheden voor een actieve opstelling ten aanzien van de voortgang van de procedure doordat niet wordt geprocedeerd via de rol.88. Voorts is met betrekking tot de jaarrekeningprocedure in art. 2:450 lid 2 en lid 3 BW een aantal bijzondere processuele bepalingen neergelegd. Zo wordt in het tweede lid bepaald dat de OK al onmiddellijk bij het begin van de procedure een datum bepaalt waarop het verweerschrift van de effectenuitgevende instelling moet zijn ingediend. Volgens het derde lid kunnen de daarin genoemde belanghebbenden niet worden opgeroepen en kunnen zij geen verweerschrift indienen. De invoering van deze bepalingen werd toegelicht met de overweging dat de jaarrekeningprocedure een complexe en technische materie betreft met vaak grote economische belangen waarbij de goede procesorde verlangt dat duidelijkheid bestaat voor de effectenuitgevende instelling over de inhoud van de bezwaren rondom zijn financiële verslaggeving.89.

Dat de bijzondere aard van de onderhavige verzoekschriftprocedure zich verzet tegen overeenkomstige toepassing van de algemene regels van procesrecht ten aanzien van de stelplicht, betwisting van feiten of rechten, partij-autonomie en lijdelijkheid van de rechter, zoals neergelegd in afd. 2.9 Rv, komt voorts tot uitdrukking in de memorie van toelichting waar wordt opgemerkt dat het verzoekschrift van de AFM tot herziening van de financiële verslaggeving vermeldt in welk opzicht de financiële verslaggeving naar haar oordeel niet voldoet aan de daarvoor geldende voorschriften. Dit houdt in dat niet behoeft te worden gesteld — en niet aannemelijk hoeft te worden gemaakt — op welke wijze de verslaggevingvoorschriften wel zouden moeten worden toegepast. In het verzoekschrift kan worden volstaan met een beschrijving van de onderdelen van de financiële verslaggeving die volgens de AFM herziening behoeven en op grond van welke feiten en omstandigheden deze herziening nodig is.90. Daartoe dient de AFM zich te baseren op openbare informatie, andere externe bronnen of de nadere toelichting die zij ex art. 2 Wtfv in de preprocessuele fase van de effectenuitgevende instelling heeft verzocht.91. In lijn hiermee valt in de parlementaire toelichting op art. 2:448 BW te lezen dat hoewel van de verzoeker, ook de AFM, geëist wordt dat zij haar verzoekschrift motiveert, zij niet te behoeft te bewijzen dat de jaarrekening onjuist is. Voldoende is verzoekers gefundeerde oordeel, waarbij het voor de hand ligt dat wordt aangegeven in welk opzicht de jaarrekening aanpassing behoeft.92.

Voorts is illustratief de opmerking in de wetsgeschiedenis dat het in de procedure van de AFM (of een belanghebbende) tegen de effectenuitgevende instelling ‘niet erom gaat wie gelijk heeft, maar dat het erom gaat dat het publiek op een volgens de verslaggevingvoorschriften toegestane wijze wordt geïnformeerd over de financiële situatie van de effectenuitgevende instelling.’93.

Nu het in de onderhavige jaarrekeningprocedure dus niet (zozeer) gaat om gelijk en ongelijk van partijen, vraagt dit ook om een andere, actievere, rol van de rechter dan in reguliere verzoekschriftprocedures. De wettelijke regeling brengt mee dat de uitgevende instelling de door haar gemaakte keuzes zal moeten onderbouwen, en dat de OK zich een zelfstandig oordeel moet vormen omtrent die onderbouwing. Zij kan daarom niet volstaan met de vaststelling dat het verweer van de effectenuitgevende instelling onvoldoende door de AFM is weerlegd.

Door in de bestreden beschikking aldus te overwegen miskent de OK bovendien haar eigen rol als ‘handhaver’. Zo valt in de parlementaire toelichting te lezen dat de procedure bij de OK het civielrechtelijk handhavingstraject vormt waarin de AFM fungeert als ‘aanbrenger’.94. In lijn hiermee wordt elders opgemerkt dat het — uiteindelijk — aan de OK is om te toetsen of de financiële verslaggeving al dan niet is opgesteld met inachtneming van de daarvoor geldende voorschriften.95. In het kader van deze toetsing dient de OK zelfstandig te onderzoeken en te beoordelen of de financiële verslaggeving voldoet aan de IFRS en/of de voorschriften van Titel 9 Boek 2 BW en moet zij desgeraden zelf de feiten (doen) opsporen met behulp van de gewone middelen (het horen van partijen en getuigen, benoemen van deskundigen e.d.),96. althans dient de OK een actievere rol te vervullen dan in het algemeen in de verzoekschriftprocedure. Dit klemt temeer, nu een jaarrekeningprocedure slechts één feitelijke instantie kent.

Gelet op het publieke belang dat met de juiste naleving van deze voorschriften is gemoeid (zie hierboven onder (i) tot en met (iii)), gaat het dus niet aan dat de OK de algemene bepalingen van afd. 2.9 Rv alsmede art. 24 Rv en de ‘normale’ eisen die in het algemeen gelden voor de stelplicht, (onverkort) toepast op de procedure die ter waarborging van het genoemde publieke belang door de wetgever is ingevoerd. Nu dit door de OK blijkens de hiervoor aangehaalde rechtsoverwegingen is miskend, kan haar beschikking niet in stand blijven.

De OK heeft vóór de zitting van 11 oktober 2007 per fax d.d. 8 oktober 2007 aan partijen medegedeeld dat zij eerst in de gelegenheid zouden worden gesteld een toelichting te geven en dat de accountant pas daarna zou worden gehoord. De AFM heeft per e-mail (van haar raadsman) d.d. 10 oktober 200797. aan de OK bericht dat zij voornemens was om aan het begin van de zitting aan de OK te verzoeken om

De OK heeft dit verzoek afgewezen. Een deugdelijke motivering heeft zij daarvoor niet gegeven. Zij heeft slechts overwogen dat het de eerste keer was dat een jaarrekeningprocedure werd gevoerd volgens de nieuwe procedurele voorschriften (zie proces-verbaal, p. 2). De OK heeft de accountant pas gehoord nadat partijen hun standpunten hadden toegelicht bij welke toelichting de accountant aanwezig is geweest (zie proces-verbaal van die zitting, p. 2; zie ook rov. 1.4). Tijdens het horen van de accountant heeft de OK ook vragen gesteld aan vertegenwoordigers van Spyker (zie proces-verbaal, p. 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 15).

Daarmee heeft de OK een onjuiste toepassing gegeven aan art. 2:450 lid 5 BW.

Ingevolge deze bepaling beslist de OK niet dan nadat zij de accountant die met het onderzoek van de jaarrekening is belast geweest, in de gelegenheid heeft gesteld te worden gehoord over de in het verzoek genoemde onderwerpen.

Een juiste toepassing van art. 2:450 lid 5 BW brengt — mede in het licht van art. 19 Rv — mee dat de accountant op een zodanig tijdstip wordt gehoord dat partijen voldoende gelegenheid hebben te reageren op de door hem tijdens dat verhoor af te leggen verklaringen. Dit veronderstelt dat de accountant als regel moet worden gehoord op een tijdstip dat ligt voordat de behandeling ter terechtzitting van het verzoek door de OK plaatsvindt. De OK heeft dit miskend door de accountant pas te horen op die terechtzitting zelf. Hieraan doet niet af dat partijen de gelegenheid hebben gehad tijdens de behandeling ter terechtzitting via re- en dupliek in te gaan op de door de accountant afgelegde verklaringen.

Verder heeft de OK miskend dat het in strijd is met de behoorlijke procesorde indien de accountant, zoals in het onderhavige geval is geschied, pas wordt gehoord nadat partijen hun stellingen ter zitting mondeling hebben toegelicht omdat het horen van de accountant mede een onderdeel vormt van de ‘instructie van de zaak’. Daarmee laat zich niet (althans niet goed) verenigen dat de accountant pas aan het einde van de mondelinge behandeling (nadat partijen hun standpunten hebben toegelicht) wordt gehoord aangezien enige instructie in dat stadium doorgaans zinledig (althans weinig zinvol meer) zal zijn. Een behoorlijke procesorde veronderstelt dat het horen van de accountant in de regel plaatsvindt op een tijdstip dat ligt voordat de behandeling ter terechtzitting van het verzoek bij de OK plaatsvindt, althans, dat dit horen in ieder geval niet later plaatsvindt dan aan het begin van de mondelinge behandeling ter terechtzitting en dat dit horen wordt afgesloten voordat partijen in de gelegenheid worden gesteld hun standpunten nader toe te lichten.

Voorts heeft de OK miskend dat, indien de accountant, zoals in het onderhavige geval is geschied, bij die mondelinge behandeling aanwezig is geweest en aldus kennis heeft genomen van hetgeen partijen daarbij ter nadere toelichting op hun standpunten hebben aangevoerd, het horen van de accountant aan het einde van de mondelinge behandeling evenmin is te verenigen met diens onafhankelijkheid. Dat geldt eens te meer indien, zoals in het onderhavige geval is geschied, tijdens het horen van de accountant ook vragen worden gesteld aan (vertegenwoordigers van) de vennootschap tegen wie het verzoek is gericht (zie proces-verbaal, p. 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 15). Ook de onafhankelijkheid van de accountant veronderstelt derhalve dat het horen in ieder geval niet later plaatsvindt dan aan het begin van de mondelinge behandeling ter terechtzitting en dat dit horen wordt afgesloten voordat partijen in de gelegenheid worden gesteld hun standpunten nader toe te lichten.

Waar de OK aldus, gezien één of meer van de hierboven genoemde redenen, heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de wijze dan wel het tijdstip waarop zij de accountant op grond van art. 2:450 lid 5 BW (en art. 19 Rv) diende te horen, daar heeft zij bij de beoordeling van het verzoek van de AFM (ten nadele van de AFM) geen gewicht (althans geen doorslaggevend gewicht) mogen toekennen aan verklaringen die de accountant ter zitting heeft afgelegd, althans niet zonder nadere motivering.

Ook om een andere reden heeft de OK bij de beoordeling van het verzoek van de

AFM aan die ter zitting door de accountant afgelegde verklaringen (ten nadele van de AFM) geen gewicht (althans geen doorslaggevend gewicht) mogen toekennen (althans, niet zonder nadere motivering). Die reden is gelegen in de bijzondere positie van de accountant die wordt gevormd door de volgende feiten en omstandigheden98.:

Voor zover de OK bij de beoordeling van het verzoek van de AFM (ten nadele van de AFM) aan de door de accountant ter zitting afgelegde verklaringen wel gewicht (althans doorslaggevend gewicht) heeft toegekend — onder meer in rov. 3.19 waarin zij het oordeel van de accountant in haar overwegingen betrekt (‘[…] alsmede gelet op het feit dat het activeren van de latentie ook naar het oordeel van Ernst & Young ten tijde van het opmaken en goedkeuren voor publicatie van de jaarrekening aanvaardbaar was, […].’) en in rov. 3.30 waar zij een ter terechtzitting door de accountant afgelegde verklaring vermeldt (‘Deze stelling is ter zitting ondersteund door de accountant, die heeft verklaard dat hij, om te kunnen komen tot een beoordeling van de vraag of hij de waardering van de SA- overeenkomst door (het management van) Spyker op nihil aanvaardbaar kon achten, heeft gesproken met ingewijden in de wereld van de Formule 1 races.’) — kan haar beschikking niet in stand blijven.

In dit onderdeel wordt in de eerste plaats geklaagd over de wijze en het tijdstip waarop de OK de accountant heeft gehoord. Vooropgesteld zij daarbij dat in de wet niet uitdrukkelijk is bepaald op welke wijze en op welk tijdstip dat horen dient plaats te vinden. Naar aanleiding van het voorontwerp voor de Wtfv is daar in de literatuur wel aandacht aan besteed. In dat voorontwerp was überhaupt niet bepaald dat de OK de accountant in de gelegenheid diende te stellen om gehoord te worden. In de literatuur werd geconstateerd dat het voorontwerp daarmee afweek van de regeling zoals die was vastgelegd in het toenmalige art. 999 e.v. Rv. Die afwijking werd bekritiseerd. Als nadeel werd onder meer aangevoerd dat de accountant er niet zeker van zou zijn dat de OK hem uit eigen beweging in de gelegenheid zou stellen te worden gehoord en dat hij daarom steeds zekerheidshalve als belanghebbende een verweerschrift zou indienen. Dat zou onder meer afbreuk kunnen doen aan de nagestreefde onafhankelijkheid van de accountant als de deskundige die de jaarrekening controleert.100. In het Voorstel voor de Wtfv101. dat bij koninklijke boodschap van 28 oktober 2006 bij de Tweede Kamer is ingediend, is aan deze kritiek tegemoet gekomen. Daarin is de bepaling opgenomen die ook in het uiteindelijke art. 2:450 lid 5 BW terechtgekomen is. Zoals in het voorgaande al is vermeld, schrijft die bepaling voor dat de OK niet beslist dan nadat zij de accountant die met het onderzoek van de jaarrekening belast is geweest, in de gelegenheid heeft gesteld te worden gehoord over de in het verzoek genoemde onderwerpen. In de memorie van toelichting is vermeld dat (onder meer) deze bepaling was gebaseerd op de bestaande regeling in art. 1001 Rv. Uitdrukkelijk werd daaraan toegevoegd dat er met (onder meer) die bepaling ‘geen materiële wijziging’ ten opzichte van het oude recht werd beoogd.102. Onder het oude recht werd het horen van de accountant bij tussenarrest bevolen nadat de gedaagde had geantwoord.103. De accountant werd de mogelijkheid geboden om schriftelijk te reageren op het proces-verbaal waarin de door hem afgelegde verklaringen werden vastgelegd en ook partijen werd vervolgens de mogelijkheid geboden voor een reactie.104. De OK is op dit punt in het onderhavige geval afgeweken van (de praktijk onder) het oude recht waar zij de accountant niet afzonderlijk heeft gehoord op een tijdstip dat ligt voordat de behandeling van het verzoek ter terechtzitting heeft plaatsgevonden, maar pas daarna. De OK is daarmee afgeweken van de bedoeling van de wetgever die immers te kennen heeft gegeven dat hij geen materiële wijziging ten opzichte van het oude recht beoogde. Opmerkelijk is ook dat de OK daarvoor geen enkele reden heeft aangevoerd.

Een zodanige reden is naar de mening van de AFM in ieder geval niet gelegen in het feit dat onder het oude recht sprake was van een dagvaardingsprocedure, terwijl in het huidige recht is gekozen voor een verzoekschriftprocedure. Weliswaar is één van de redenen voor die keuze gelegen in de wens van de wetgever om de doorlooptijd van jaarrekeningprocedures te verkorten.105. De wetgever heeft echter onderkend dat de jaarrekeningprocedure een complexe en technische materie betreft, zoals de onderhavige zaak ook goed illustreert, met vaak grote economische belangen, hetgeen bijzondere eisen stelt aan de goede procesorde.106. In het kader daarvan heeft de wetgever in art. 2:450 lid 2 BW voorgeschreven dat de OK bij de bepaling van de dag waarop de behandeling aanvangt een termijn bepaalt waarbinnen degene tegen wie het verzoek zich richt een verweerschrift kan indienen. Daarmee heeft de wetgever een goede voorbereiding van de behandeling ter zitting willen bevorderen.107. Hiermee is niet te rijmen dat de accountant pas op die zitting zelf wordt gehoord en dan ook nog eens nadat partijen hun standpunten hebben toegelicht. Daardoor wordt het voor partijen onnodig moeilijk — zo niet onmogelijk — gemaakt om diens verklaringen bij hun toelichting op behoorlijke wijze in aanmerking te nemen.108. Dat zou, indien de OK ten nadele van een partij bij haar oordeel wel gewicht aan diens verklaringen toekent, een onaanvaardbare inbreuk vormen op de (processuele) rechtspositie van die partij (zie art. 19 Rv). Daaraan kan niet afdoen de enkele mogelijkheid voor partijen om bij re- en dupliek op die verklaringen te reageren.109.

Afgezien daarvan is het ook voor een goede oordeelsvorming door de OK vereist dat zij vóór de mondelinge behandeling kennis heeft kunnen nemen van de zienswijze van de accountant. Diens verklaring kan bijdragen tot het selecteren en vaststellen van de ter zake dienende feiten (de ‘instructie van de zaak’) die uitgangspunt zullen zijn voor de verdere behandeling en de oordeelsvorming door de OK. In verband daarmee zij erop gewezen dat de wetgever het voorschrift omtrent het horen van de accountant heeft gegeven juist in het belang van een goede oordeelsvorming door de OK en dat hij het als van zo wezenlijke betekenis voor een goede procesgang beschouwde dat niet-inachtneming daarvan een beslissing van de OK in haar geheel aantastbaar maakt.110. Dit wordt niet ondervangen doordat de accountant door de OK in de gelegenheid wordt gesteld zich voor het tijdstip waarop hij gehoord wordt, schriftelijk zijn zienswijze kenbaar te maken omtrent de in het inleidende verzoek geformuleerde bezwaren, van welke mogelijkheid de accountant in dit geval ook gebruik heeft gemaakt.

Tot slot is van belang dat de accountant geen partij is in de procedure maar dat de wetgever hem een onafhankelijke rol heeft toebedeeld.111. Die komt onnodig onder druk te staan door hem bij de mondelinge behandeling aanwezig te laten zijn, aangezien daaraan het risico kleeft dat hij zich zal laten beïnvloeden door hetgeen in het bijzonder de verwerende partij tijdens die mondelinge behandeling naar voren zal brengen. Dat geldt eens te meer indien, zoals in het onderhavige geval is gebeurd, vragen aan hem worden afgewisseld met vragen aan (vertegenwoordigers van) de verwerende partij.

De OK heeft dit alles miskend door de accountant pas te horen nadat partijen hun standpunten ter terechtzitting mondeling hadden toegelicht, door hem (de accountant) bij die mondelinge toelichting aanwezig te laten zijn en door vragen aan hem af te wisselen met vragen aan (vertegenwoordigers) van Spyker. De OK heeft, ondanks het hierboven vermelde verzoek van de AFM dat zij bij e-mail (van haar raadsman) d.d. 10 oktober 2007 aan de OK heeft gedaan, geen enkele reden aangevoerd waarom zij, in afwijking van het oude recht, voor dit tijdstip en deze wijze van horen heeft gekozen. Naar de mening van de AFM was een zodanige reden overigens eenvoudigweg ook niet te geven. De OK had de accountant dan ook (bijvoorbeeld één week) vóór de mondelinge behandeling moeten horen. Althans had de OK, indien de accountant, zoals uiteindelijk is gebeurd, toch zou worden gehoord op de dag waarop de mondelinge behandeling van het verzoek zou plaatsvinden, hem vóór aanvang daarvan moeten horen en partijen voldoende gelegenheid moeten geven om op de verklaring van de accountant te reageren.

Dit alles brengt naar de mening van de AFM mee dat de OK bij de beoordeling van het verzoek (ten nadele van de AFM) geen gewicht, althans geen doorslaggevend gewicht aan de door de accountant ter zitting afgelegde verklaringen heeft mogen toekennen (althans niet zonder nadere motivering). Voor zover de OK dat wel heeft gedaan, kan haar beschikking niet in stand blijven.

Ter onderbouwing van deze conclusie wordt in de klacht nog een ander argument aangevoerd. Dat is gelegen in de bijzondere positie die de accountant inneemt. In de klacht is daarvoor gewezen op verschillende omstandigheden die onder meer meebrengen dat hij, hoewel hem een onafhankelijke rol is toebedacht, wel in een zodanige verhouding met de verwerende partij staat dat hij geneigd zal zijn zich bij zijn verklaringen eerder te richten op haar belang dan op dat van de verzoekende partij (het publieke belang van een juiste financiële verslaggeving).

Het eerste hoofdbezwaar dat de AFM heeft aangevoerd tegen de wijze waarop Spyker de jaarrekening 2006 heeft ingericht, betreft de activering van de latente belastingvordering. Zoals uit rov. 2.4 van de beschikking blijkt, is in de balans van Spyker per 31 december 2006 een latente belastingvordering opgenomen van € 4.752.000, zijnde een realisatiepercentage van 75%. De AFM heeft gesteld dat Spyker bij het opnemen van de latente belastingvordering de vereisten van IAS 12.34, 12.35 en IAS 12.82 niet heeft nageleefd.112.Onderdeel 8.I van dit hoofdstuk is gericht tegen rov. 3.16 waarin de OK vooropgesteld heeft dat de Nederlandse en niet de Engelse tekst van IAS te dezen doorslaggevend is. Onderdeel 8.II ziet op het oordeel van de OK in rov. 3.19 omtrent de toepassing van IAS 12.34 en 12.35 en onderdeel 8.III heeft betrekking op het in rov. 3.20 neergelegde oordeel van de OK aangaande de toepassing van IAS 12.82.

In rov. 3.24 tot en met 3.33 beoordeelt de OK het bezwaar van de AFM inzake de waardering van de SA-overeenkomst. Spyker heeft die overeenkomst met toepassing van IFRS 3.62 (zie onder meer rov. 3.25) voorlopig gewaardeerd op nihil. De AFM heeft drie bezwaren aangevoerd. In de eerste plaats heeft zij — in haar verzoekschrift in feitelijke instantie (zie nrs. C.2.1 t/m C.2.7) — bezwaar gemaakt tegen het bedrag waarop Spyker de overeenkomst voorlopig heeft gewaardeerd, te weten op nihil. In de tweede plaats heeft zij, naar aanleiding van het rapport van Duff&Phelps dat Spyker slechts één dag voor pleidooi heeft overgelegd (zie pleitnota AFM, nr. 42) — in haar pleitnota — bezwaar gemaakt tegen het feit dat Spyker heeft volstaan met slechts een voorlopige waardering (pleitnota, nr. 43, tweede alinea). In de derde plaats heeft zij — eveneens in haar pleitnota (zie nr. 52) — als bezwaar aangevoerd dat opbrengsten uit hoofde van de SA-overeenkomst niet in de winst- en verliesrekening verwerkt hadden mogen worden omdat een voorwaarde daarvoor is dat de kosten van de transactie op betrouwbare wijze worden gewaardeerd, aan welke voorwaarde niet was voldaan.

In rov. 3.33 overweegt de OK dat zij niet tot de conclusie komt dat met betrekking tot de waardering van de SA-overeenkomst sprake is (geweest) van strijd met de toepasselijke IFRS regels en dat derhalve wat het hier behandelde onderwerp betreft niet kan worden gezegd dat Spyker onvoldoende inzicht heeft gegeven aan beleggers om hen in staat te stellen tot een verantwoord oordeel te komen overeenkomstig de eisen die IFRS stelt. Met dit oordeel en haar overige overwegingen in rov. 3.33 en in rov. 3.30 ter onderbouwing daarvan geeft de OK blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans, geeft zij een oordeel dat zonder nadere motivering (welke ontbreekt) onbegrijpelijk is. De AFM zal deze klachten in het navolgende — aan de hand van de zojuist genoemde, door de AFM aangevoerde bezwaren — nader toelichten en uitwerken.

Zoals gezegd, heeft de AFM in de eerste plaats in haar verzoekschrift bezwaar gemaakt tegen het bedrag waarop Spyker de overeenkomst voorlopig heeft gewaardeerd, te weten op nihil. De AFM heeft betoogd dat daarmee niet is gewaardeerd tegen reële waarde, hetgeen wel had moeten geschieden. Ter onderbouwing van dat betoog heeft AFM er in haar verzoekschrift (nrs. C.2.4 t/m 2.6) op gewezen dat Spyker de overeenkomst drie dagen na de overname (die op 28 september 2006 plaatsvond) heeft afgekocht (op 1 oktober 2006) voor een bedrag van USD 7 miljoen en dat Spyker geen feiten heeft verstrekt die een verklaring zouden kunnen geven voor de toename van de reële waarde van nihil op overnamedatum tot USD 7 miljoen op de datum van de afkoop van het contract. Aangezien de op 1 oktober 2006 overeengekomen afkoopsom van USD 7 miljoen een goede indicatie vormt voor de reële waarde van de overeenkomst op 28 september 2006, zo heeft de AFM in haar verzoekschrift geconcludeerd, is een waardering op nihil op 28 september 2006 niet reëel te noemen.

Bij pleidooi heeft de AFM dit bezwaar nader onderbouwd. Zij heeft gesteld (zie pleitnota, nrs. 45 t/m 47) — dit onder meer onder verwijzing naar een concept- memo van PwC d.d. 29 maart 2007 (zie voor dat memo, onder meer rov. 3.28) dat Spyker voor het eerst bij verweerschrift heeft overgelegd — dat de SA- overeenkomst ten tijde van de overname in ieder geval een zekere waarde had en dat die waarde niet nihil was.

Spyker heeft zich, zo overweegt de OK (zie rov. 3.30), naar de kern genomen tegen de verwijten van de AFM betreffende de waardering van de SA- overeenkomst verweerd met de stelling dat de prijs (het bedrag van USD 7 miljoen waarvoor de SA-overeenkomst op 1 oktober 2006 is afgekocht) niet de reële waarde op overnamedatum vertegenwoordigde. Spyker heeft daarvoor omstandigheden aangevoerd die zich tussen overnamedatum op 28 september 2006 en afkoop op 1 oktober 2006 hebben voorgedaan (zie verweerschrift, nrs. 5.24 t/m 5.26; pleitnota, nrs. 5.4 t/m 5.6). De OK heeft die omstandigheden weergegeven in rov. 3.26 en 3.27. Kort gezegd heeft Spyker aangevoerd dat zij op zaterdag 30 september 2006, derhalve na de overname op 28 september 2006, door Super Aguri is benaderd met een verzoek om in te stemmen met afkoop tegen USD 1 miljoen, dat zij (Spyker) dit aanbod aanvankelijk heeft geweigerd omdat zij speculeerde op een hogere zogeheten deal breaker-waarde en dat partijen uiteindelijk op 1 oktober 2006 overeenstemming hebben bereikt over afkoop tegen een bedrag van USD 7 miljoen welke opbrengst door haar (Spyker) werd gezien als een windfall profit (rov. 3.26). Na de afkoop heeft Spyker ontdekt dat zij door Super Aguri is misleid omdat Super Aguri met Honda was overeengekomen dat zij in 2007 gebruik zou gaan maken van oude Honda-chassis in haar auto's, waardoor de kans dat het Super Aguri F1 team hoger in het klassement zou eindigen dan het Midland F1 team, (aanzienlijk) was toegenomen (rov. 3.27).

In rov. 3.30 overweegt de OK dat zij geen reden heeft om te twijfelen aan de juistheid van deze door Spyker gestelde — en door de OK in rov. 3.26 en 3.27 weergegeven — feitelijke gang van zaken rondom de afkoop van de SA- overeenkomst.

De AFM stelt voorop dat deze overwegingen van de OK betreffende die gang van zaken hooguit het oordeel zouden kunnen dragen dat de reële waarde van de SA- overeenkomst ten tijde van de overname op 28 september 2006 niet gelijk was aan het bedrag van USD 7 miljoen waarover Spyker op 1 oktober 2006 overeenstemming met Super Aguri heeft bereikt. In die overwegingen, en ook in de overige overwegingen van de OK, is echter niet te lezen waarom onjuist zou zijn het door de AFM aan Spyker gemaakte verwijt dat de SA-overeenkomst ten tijde van de overname in ieder geval ‘een zekere waarde’ heeft gehad en dat die waarde dus niet nihil kan zijn (zie onder meer naar aanleiding van het verweer van Spyker: pleitnota, nr. 47). De OK beoordeelt dit verwijt niet in haar beschikking, althans niet op kenbare wijze.

In rov. 3.33 geeft de OK aan hoe zij de door de AFM gemaakte bezwaren betreffende de SA-overeenkomst heeft gelezen. De AFM, zo overweegt de OK, zou — ‘naar de kern genomen’ — aan Spyker hebben verweten ‘dat in de waardering van de SA-overeenkomst rekening gehouden had moeten worden met de gebeurtenissen nadien — namelijk de afkoop van de overeenkomst — zodat Spyker bij correcte toepassing van IFRS 3.36, IFRS 3.40 en IFRS 3.B16 op de door haar geboekte goodwill uit hoofde van het contract met Midland RHL (US$ 106 miljoen), US$ 7 miljoen in mindering had moeten brengen.’

Voor zover de OK (hiermee) heeft geoordeeld dat de AFM betreffende de waardering van de SA-overeenkomst slechts aan Spyker heeft verweten

Voor zover de OK wèl zou hebben erkend dat de AFM het sub (ii) bedoelde verwijt heeft gemaakt, is haar beschikking, rechtens onjuist en zonder nadere motivering (welke ontbreekt) evenecns onbegrijpelijk aangezien daarin geen begrijpelijke verwerping van dat sub (ii) bedoelde verwijt te vinden is en als gevolg daarvan niet te begrijpen is het oordeel van de OK in rov. 3.33 dat met betrekking tot de waardering van de SA-overeenkomst geen sprake is (geweest) van strijd met de toepasselijke IFRS-regels.

Dat een begrijpelijke verwerping van dat sub (ii) bedoelde verwijt niet in de beschikking van de OK te vinden is, spreekt eens te meer gezien

Hieraan kan niet afdoen de overweging van de OK in rov. 3.30 dat de accountant ter zitting heeft verklaard ‘dat hij, om te kunnen komen tot een beoordeling van de vraag of hij de waardering van de SA-overeenkomst door (het management van) Spyker op nihil aanvaardbaar kon achten, heeft gesproken met ingewijden in de wereld van de Formule 1 races.’

Voor zover de OK van oordeel is geweest dat het sub (ii) bedoelde verwijt niet opgaat gezien deze verklaring van de accountant, geeft de OK daarmee blijk van een onjuiste rechtsopvatting over de waarde die zij, onder meer gezien de wijze waarop de accountant in het onderhavige geval is gehoord, aan diens ter zitting afgelegde verklaringen mag toekennen. Ter nadere aanvulling en toelichting op deze klacht verwijst de AFM naar hetgeen zij in het voorgaande heeft aangevoerd in hoofdstuk 7 van dit verzoekschrift.

Ook indien de OK wel waarde zou hebben mogen toekennen aan die door de accountant ter zitting afgelegde verklaring en zij die verklaring mede redengevend zou hebben geacht voor het oordeel dat het sub (ii) bedoelde verwijt niet opgaat, dan nog zou dat oordeel zonder nadere motivering (welke ontbreekt) onbegrijpelijk zijn in het licht van de volgende feiten en omstandigheden. In de eerste plaats heeft de accountant uitgebreid de gelegenheid gehad om zijn visie uiteen te zetten in zijn opmerkingen naar aanleiding van het verzoekschrift van de AFM die hij bij brief van 28 september 2007 aan de OK heeft toegestuurd. De accountant heeft zijn visie op de waardering van de SA-overeenkomst toegelicht in nrs. 4.1 t/m 4.8 van die opmerkingen. Voor zijn oordeel over die waardering heeft hij zich daar echter slechts gebaseerd op de in het verweerschrift van Spyker genoemde argumenten en op het voorlopige oordeel van PwC. Hij heeft op geen enkele wijze zelfs maar melding gemaakt van gesprekken die hij zou hebben gevoerd met ingewijden in de Formule 1 wereld, laat staan dat hij heeft onderbouwd dat hij zich voor de waardering op zodanige gesprekken zou hebben gebaseerd. Integendeel, hij is er, zoals de OK in rov. 3.30 overweegt, naar zijn eigen zeggen vanuit gegaan dat PwC in haar memo van 29 maart 2007 een (definitieve) waardering van de SA-overeenkomst zou opnemen. In de tweede plaats heeft PwC nu juist gesteld dat de SA-overeenkomst wel degelijk een zekere waarde had (zie rov. 3.28). In de derde plaats heeft Duff&Phelps geoordeeld dat die waarde maar liefst EUR 1,7 miljoen bedroeg (rov. 3.32).

Voor zover de OK van oordeel zou zijn geweest dat het sub (ii) bedoelde verwijt wèl opgaat en dat het handelen (c.q. nalaten) van Spyker bij de waardering van de SA-overeenkomst naar haar oordeel aldus een schending van IFRS zou opleveren maar dat zij desondanks de vrijheid zou hebben om het verzoek van de AFM af te wijzen, getuigt de OK van een onjuiste rechtsopvatting over de door haar te hanteren maatstaf voor het geven van een bevel tot (her)inrichting van bestaande of toekomstige financiële verslaggeving. In dat geval heeft zij miskend dat, ingeval de jaarrekening niet voldoet aan één of meerdere IFRS-voorschriften, de OK een bevel moet geven aan de effectenuitgevende instelling omtrent de wijze waarop deze de jaarrekening moet inrichten, althans in dat geval een bevel moet geven aan de effectenuitgevende instelling omtrent de wijze waarop deze een of meer toekomstige jaarrekeningen moet inrichten, althans in dat geval niet ieder bevel achterwege mag laten. Ter nadere toelichting en aanvulling op deze klacht verwijst de AFM naar de klachten en toelichting daarop die zij in hoofdstuk 4 heeft opgenomen. Zij richt die klachten ook tegen het hier bedoelde door de OK gegeven oordeel.

Voor zover de OK van oordeel zou zijn geweest dat het sub (ii) bedoelde verwijt wèl opgaat maar dat dit (mede bezien in het licht van de door Spyker aangevoerde feiten en omstandigheden omtrent de afkoop van de SA-overeenkomst) geen schending van IFRS oplevert omdat het zou gaan om informatie van gering (‘niet materieel’) belang, geeft de OK daarmee blijk van een onjuiste rechtsopvatting over materialiteit in de zin van de IFRS dan wel, geeft zij terzake een oordeel dat zonder nadere motivering (welke ontbreekt) onbegrijpelijk is. In haar rapport heeft Duff&Phelps de overeenkomst gewaardeerd op EUR 1,7 miljoen en de ondernemingsleiding van Spyker heeft op grond van dat rapport besloten om de eerder als voorlopig gepubliceerde cijfers over 2006 dan ook te corrigeren door aanpassing van de vergelijkende cijfers 2006 in de financiële verslaggeving over 2007 (zie rov. 3.32). Zonder nadere motivering (welke ontbreekt) is niet in te zien dat een weglating of onjuiste weergave (het niet vervullen van een specifiek IFRS-vereiste inzake informatieverschaffing) met een belang van die waarde betrekking zou hebben op informatie die van gering belang is. Voor een nadere toelichting en aanvulling op deze klacht verwijst de AFM naar de klachten en toelichting en aanvulling daarop in hoofdstuk 5. Zij richt die in hoofdstuk 5 aangevoerde klachten ook tegen de hierbedoelde lezing van het oordeel van de OK.

Slechts één dag voordat de mondelinge behandeling bij de OK plaatsvond, te weten op 11 oktober 2007, heeft Spyker het rapport van Duff&Phelps overgelegd. De AFM heeft bij pleidooi opgemerkt dat Spyker haar daarmee onvoldoende tijd heeft gegeven om dat rapport goed door te nemen (zie pleitnota, tweede alinea nr. 43; proces-verbaal p. 20). De AFM heeft haar bezwaren betreffende de waardering van de SA-overeenkomst naar aanleiding van dat rapport bij pleidooi aangevuld. Zij heeft gesteld (zie pleitnota, tweede alinea, nr. 43) dat uit dat rapport blijkt dat de wijze waarop de definitieve waardebepaling door Duff&Phelps heeft plaatsgevonden ook al had kunnen gebeuren ten behoeve van de opmaak van de jaarrekening 2006. Zij heeft benadrukt dat het dan ook niet nodig is geweest om voor de jaarrekening 2006 te volstaan met slechts een voorlopige waardering. In verband daarmee heeft zij erop gewezen dat de engagementletter van Duff&Phelps, blijkens p. 5 van het rapport, pas is getekend op de dag dat de AFM het herzieningsverzoek heeft ingediend, te weten op 31 augustus 2007.

In rov. 3.33 gaat de OK op dit verwijt in. De OK overweegt daar als volgt:

Voor zover de OK in de eerste zin van deze overweging het door de AFM gemaakte verwijt zodanig uitlegt dat de AFM slechts zou hebben betoogd dat Spyker ‘mogelijk eerder gebruik had kunnen maken van de diensten van deskundigen’ en dat ‘daarmee mogelijk vraagtekens zouden kunnen worden geplaatst bij de snelheid van Spyker bij de waardering van de SA-overeenkomst’, is die uitleg zonder nadere motivering (welke ontbreekt) onbegrijpelijk als gevolg waarvan de beschikking niet in stand kan blijven. Die uitleg is niet te verenigen met de bewoordingen die de AFM bij pleidooi voor de formulering van dat verwijt heeft gehanteerd. Die bewoordingen laten niet de uitleg toe dat de AFM slechts heeft gesteld

Voor zover de OK de sub (ii) bedoelde stelling wel in de door de AFM gehanteerde bewoordingen heeft gelezen, kan haar beschikking evenmin in stand blijven.

Is die stelling namelijk juist, dan had de OK niet tot het oordeel kunnen komen dat met betrekking tot de waardering van de SA-overeenkomst geen sprake is geweest van strijd met de toepasselijke IFRS regels. Had Spyker immers eerder gebruik kunnen maken van de diensten van deskundigen en was het daarom inderdaad niet nodig om voor het opmaken van de jaarrekening 2006 te volstaan met slechts het opnemen van een voorlopige waardering, dan had de OK niet tot een ander oordeel kunnen komen dan dat Spyker, door met een voorlopige waardering te volstaan, wel degelijk heeft gehandeld in strijd met de toepasselijke IFRS regels. IFRS 3.62 laat immers, zoals de OK in de eerste zin van rov. 3.33 zelf ook voorop stelt, slechts toe dat de onderneming kan volstaan met het in de jaarrekening opnemen van een voorlopige waarde ‘indien de waarde van een bedrijfscombinatie alleen voorlopig kan worden bepaald.’ Is de OK van oordeel geweest dat de sub (ii) bedoelde stelling juist is, dan getuigt zij, door desondanks te oordelen dat ter zake van de waardering van de SA-overeenkomst geen sprake is van strijd met de IFRS regels, aldus van een onjuiste rechtsopvatting over IFRS 3.62, althans, geeft zij, indien zij wel van een juiste rechtsopvatting over deze bepaling zou zijn uitgegaan, een oordeel dat zonder nadere motivering (welke ontbreekt) onbegrijpelijk is.

Is de OK van oordeel geweest dat de sub (ii) bedoelde stelling niet juist is, dan is dat oordeel zonder nadere motivering (welke ontbreekt) onbegrijpelijk. Enige motivering voor dat oordeel is niet te vinden in rov. 3.33 en evenmin in andere overwegingen. De OK betrekt in de voorlaatste zin van rov. 3.33 wel nog de door Spyker aangevoerde feiten en omstandigheden omtrent de totstandkoming en de afkoop van de SA-overeenkomst. Niet in te zien is echter dat die feiten en omstandigheden op ook maar enige wijze in de weg hebben gestaan aan de mogelijkheid om de waarde van die overeenkomst reeds voor de jaarrekening 2006 definitief te bepalen. Duff&Phelps heeft voor een definitieve bepaling van die waarde immers slechts enkele weken tijd nodig gehad — te weten van eind augustus 2007 (zie pleitnota AFM, nr. 43, tweede alinea, waarin de AFM heeft gewezen op het uit het rapport blijkende feit dat Duff&Phelps pas een engagement letter heeft getekend op 31 augustus 2007; zie ook verklaring [betrokkene 1], proces-verbaal p. 9: ‘Ja, Duff & Phelps is daar sinds eind augustus mee bezig’ tot 10 oktober 2007 (zie rov. 3.32) — en daaruit volgt dan ook, zoals de AFM bij pleidooi (pleitnota, nr. 43, tweede alinea) uitdrukkelijk heeft geconcludeerd, dat het voor de jaarrekening 2006 niet nodig was om te volstaan met slechts een voorlopige waardering. Zonder nadere motivering (welke ontbreekt) is niet in te zien dat de door Spyker aangevoerde feiten en omstandigheden omtrent de totstandkoming en de afkoop van die overeenkomst (op welke feiten en omstandigheden Spyker zich overigens ook alleen maar heeft beroepen voor haar stelling dat de reële waarde niet gelijk was aan het voor de afkoop betaalde bedrag van USD 7 miljoen; zie verweerschrift, nr. 5.24 t/m 5.26) op enige wijze aan die conclusie in de weg zouden staan. Het oordeel van de OK dat een definitieve waardering van de SA- overeenkomst voor de opmaak van de jaarrekening 2006 niet mogelijk was, is, indien de OK dat oordeel heeft gegeven, ook moeilijk te rijmen met het feit (zie rov. 3.30) dat de accountant er naar zijn eigen zeggen vanuit gegaan is dat PwC in haar memo van 29 maart 2007 een (definitieve) waardering van de SA-overeenkomst zou opnemen. Dit feit impliceert immers dat hij er vanuit is gegaan dat een definitieve waardering voor het opmaken van de jaarrekening 2006 wel degelijk mogelijk was.

Voor zover de OK heeft geoordeeld dat Spyker terzake van de SA-overeenkomst wel heeft gehandeld in strijd met IFRS maar dat zij (de OK) desondanks de vrijheid zou hebben om het verzoek van de AFM, mede gezien de door Spyker aangevoerde feiten en omstandigheden omtrent de totstandkoming en de afkoop van de SA-overeenkomst, af te wijzen, geeft de OK blijk van een onjuiste rechtsopvatting over de door haar te hanteren maatstaf voor het geven van een bevel tot (her)inrichting van bestaande of toekomstige financiële verslaggeving. In dat geval heeft zij miskend dat, ingeval de jaarrekening niet voldoet aan één of meerdere IFRS-voorschriften, de OK een bevel moet geven aan de effectenuitgevende instelling omtrent de wijze waarop deze de jaarrekening moet inrichten, althans in dat geval een bevel moet geven aan de effectenuitgevende instelling omtrent de wijze waarop deze een of meer toekomstige jaarrekeningen moet inrichten, althans in dat geval niet ieder bevel achterwege mag laten. Ter nadere toelichting en aanvulling op deze klacht verwijst de AFM naar de klachten en toelichting daarop die zij in hoofdstuk 4 heeft opgenomen. Zij richt die klachten ook tegen het hier bedoelde door de OK gegeven oordeel.

Voor zover de OK heeft geoordeeld dat het specifieke vereiste inzake informatieverschaffing in IFRS 3.62 niet is vervuld, maar dat desondanks geen sprake zou zijn van handelen in strijd met de toepasselijke IFRS regels omdat het zou gaan om informatie van gering (‘niet materieel’) belang in de zin van IAS 1.31, geeft de OK daarmee blijk van een onjuiste rechtsopvatting over materialiteit in de zin van de IFRS dan wel, geeft zij terzake een oordeel dat zonder nadere motivering (welke ontbreekt) onbegrijpelijk is. Voor een nadere toelichting en aanvulling op deze klacht verwijst de AFM naar de klachten en toelichting en aanvulling daarop in hoofdstuk 5. Zij richt die in hoofdstuk 5 aangevoerde klachten ook tegen de hierbedoelde lezing van het oordeel van de OK.

Bij pleidooi heeft de AFM ten aanzien van de SA-overeenkomst ook nog een bezwaar aangevoerd dat zij grondde op IAS 18. Met een beroep op deze bepaling heeft de AFM betoogd (zie pleitnota, nr. 52) dat zolang de reële waarde van die overeenkomst niet met zekerheid kan worden vastgesteld, opbrengsten uit dien hoofde niet in de winst- en verliesrekening kunnen worden verwerkt omdat de kosten van de transactie niet op betrouwbare wijze kunnen worden gewaardeerd. Aangezien Spyker de reële waarde van die overeenkomst voor de jaarrekening 2006 slechts voorlopig heeft vastgesteld, had zij het resultaat dan ook niet in de winst- en verlies rekening 2006 mogen verwerken. Waar Spyker het resultaat wel in die winst- en verliesrekening heeft verwerkt, heeft Spyker aldus gehandeld in strijd met IAS 18.

De OK is in haar beschikking geheel aan deze essentiële stelling van de AFM voorbij gegaan, althans heeft er niet op kenbare wijze blijk van gegeven dat zij deze stelling in aanmerking heeft genomen, als gevolg waarvan haar oordeel rechtens onjuist is dan wel niet naar de eisen der wet is gemotiveerd.

In de eerste plaats heeft de AFM gesteld dat de overname en de sponsorverplichtingen samen één transactie vormen aangezien de onderhandelingen over beide onderwerpen gelijktijdig hebben plaatsgevonden en de vorige eigenaar bij het autoracen betrokken blijft (zie verzoekschrift, nrs. C.3.1 t/m C.3.5 en C.3.8; pleitnota, nr. 54). Het bedrag van USD 6,5 miljoen had daarom niet als omzet verantwoord kunnen worden maar het contract had met toepassing van IFRS 3.24 tegen reële waarde in de balans moeten worden verwerkt (verzoekschrift, nr. C.3.4 en C.3.5). De OK heeft deze stelling beoordeeld in de eerste drie zinnen van rov. 3.40. De AFM richt geen klachten tegen dat oordeel.

In de tweede plaats heeft de AFM, naar aanleiding van het door Spyker gevoerde verweer, gesteld en met argumenten onderbouwd dat, indien verantwoording van de opbrengsten van de sponsorverplichtingen als omzet wèl zou zijn toegestaan, verantwoording hooguit had kunnen geschieden in 2007 maar niet in 2006 (zie pleitnota, nr. 55 en conclusie) en dat daarom sprake is van strijd met IAS 18. De OK is in haar beschikking geheel aan deze essentiële stelling van de AFM voorbij gegaan, zodat de beschikking onvoldoende gemotiveerd is. Zij noemt de stelling ook niet in rov. 3.34 waar zij de overige door de AFM ingenomen stellingen wel vermeldt. In zoverre is rov. 3.34 zonder nadere motivering (welke ontbreekt) onbegrijpelijk.

Is de OK van oordeel geweest dat de desbetreffende stelling niet in het door de AFM gevoerde betoog te lezen is, dan is dit oordeel, gezien de door de AFM in nr. 55 van haar pleitnota gehanteerde bewoordingen, zonder nadere motivering (welke ontbreekt) onbegrijpelijk. De AFM heeft daar onder meer als volgt gesteld:

Deze bewoordingen laten zich niet anders lezen dan als de stelling van de AFM dat Spyker in 2006 voor de sponsorverplichtingen in het geheel geen omzet heeft mogen verantwoorden omdat Spyker de desbetreffende prestaties niet heeft geleverd in 2006 maar in 2007.

In de derde plaats heeft de AFM gesteld dat, voor het geval verantwoording van de opbrengsten van de sponsorverplichtingen als omzet in 2006 wel zou zijn toegestaan, die opbrengsten te hoog zijn gewaardeerd waarmee is gehandeld in strijd met IPRS 3.24 (zie verzoekschrift, nrs. C.3.6 en C.3.7 alsmede pleitnota, nrs. 44 tot en met 58). De OK brengt deze stelling wel ter sprake. Zij doet die stelling kort af in de laatste twee zinnen van rov. 3.40. Zij neemt daar twee omstandigheden in aanmerking, te weten het feit dat Spyker in het Financieel Verslag 2006 duidelijk naar voren heeft gebracht dat ook de sponsoropbrengsten gebaseerd zijn op ‘management's best estimate of the fair values’ en het feit dat de definitieve kostprijsallocatie kan resulteren in aanpassingen van het resultaat over 2006.132. Op grond daarvan concludeert de OK dat naar haar oordeel niet gezegd kan worden dat Spyker wat het hier beoordeelde onderwerp betreft onvoldoende inzicht heeft gegeven aan beleggers om hen in staat te stellen tot een verantwoord oordeel te komen overeenkomstig de eisen die IPRS stelt.

De OK gaat hier met geen woord in op de inhoudelijke kritiek die de AFM (in nrs. C.3.6 en C.3.7 van haar verzoekschrift en in nrs. 44 tot en met 58 van haar pleitnota) heeft aangevoerd tegen de waarde die Spyker in de jaarrekening 2006 aan de sponsoropbrengsten heeft toegekend, welke kritiek ertoe strekt dat Spyker aan omzet in 2006 niet meer dan in totaal een bedrag van USD 4,4 miljoen had mogen verantwoorden (zie verzoekschrift, nr. C.3.7), dit waar zij in 2006 in werkelijkheid een bedrag van USD 6,5 miljoen heeft verantwoord (rov. 2.7).

Voor zover rov. 3.40 zo zou moeten worden gelezen dat de OK van oordeel is dat die kritiek juist is, maar dat desondanks niet gezegd kan worden dat Spyker wat het hier beoordeelde onderwerp betreft onvoldoende inzicht heeft gegeven aan beleggers om hen in staat te stellen tot een verantwoord oordeel te komen overeenkomstig de eisen die IFRS stelt omdat Spyker niet heeft gehandeld in strijd met IFRS, getuigt de OK van een onjuiste rechtsopvatting over IFRS 3.24, althans, geeft zij een oordeel dat zonder nadere motivering (welke ontbreekt) onbegrijpelijk is.

IFRS 3.24 eist immers dat de overnemende partij de kostprijs van een bedrijfscombinatie waardeert tegen reële waarde. Heeft de OK geoordeeld dat geen sprake is van strijd met IFRS 3.24 omdat wèl is gewaardeerd tegen reële waarde, dan is dat oordeel zonder nadere motivering (welke ontbreekt) onbegrijpelijk aangezien het niet te rijmen is met de bedoelde kritiek van de AFM die, indien zij juist is, ertoe leidt dat Spyker een omzet van USD 6,5 miljoen heeft verantwoord terwijl zij maar een bedrag van USD 4,4 miljoen had mogen verantwoorden. Heeft de OK geoordeeld dat geen sprake is van strijd met IFRS 3.24 omdat is volstaan met een voorlopige waardering en een definitieve kostprijsallocatie kan resulteren in aanpassingen van het resultaat over 2006, dan getuigt de OK met dat oordeel — nog afgezien van de vraag of Spyker wel had kunnen volstaan met een voorlopige waardering — van een onjuiste rechtsopvatting over IFRS 3.24, aangezien zij daarmee miskent dat IFRS 3.24, ook in acht genomen moet worden bij een voorlopige waardering en waardering ook in dat geval tegen reële waarde dient plaats te vinden, hetgeen, indien de bedoelde kritiek van de AFM juist is, niet is geschied. Heeft de OK geoordeeld dat geen sprake is van strijd met IFRS 3.24 omdat (in het Financieel Jaarverslag 2006 is vermeld dat) de waardering is gebaseerd op ‘management's best estimate of the fair values’, dan is dat oordeel zonder nadere motivering (welke ontbreekt) onbegrijpelijk omdat niet is in te zien hoe die (enkele) omstandigheid aan de begrijpelijkheid van dat oordeel zou kunnen bijdragen.

Voor zover rov. 3.40 zo zou moeten worden gelezen dat de OK van oordeel is geweest dat de door de AFM aangevoerde kritiek juist is, dat Spyker wèl heeft gehandeld in strijd met IFRS 3.24, maar dat zij (de OK) desondanks de vrijheid heeft gehad om het verzoek van de AFM af te wijzen, kan dit oordeel evenmin in stand blijven. Met dat oordeel miskent de OK dat, ingeval de jaarrekening niet voldoet aan één of meer IFRS-voorschriften, de OK een bevel moet geven aan de effectenuitgevende instelling omtrent de wijze waarop deze de jaarrekening moet inrichten, althans in dat geval een bevel moet geven aan de effectenuitgevende instelling omtrent de wijze waarop deze een of meer toekomstige jaarrekeningen moet inrichten, althans in dat geval niet ieder bevel achterwege mag laten. Ter toelichting en aanvulling op deze klacht verwijst de AFM naar de klachten die zij hierboven in hoofdstuk 4 heeft aangevoerd welke klachten zij ook tegen het hier bedoelde oordeel van de OK richt.

Aan deze klacht kan niet afdoen dat de OK bij haar oordeel in rov. 3.40 mede in aanmerking heeft genomen de feiten

Noch het sub (i) bedoelde feit noch het sub (ii) bedoelde feit kan worden gezien als een factor die dragend is voor — althans kan bijdragen aan de juistheid en/of begrijpelijkheid van — de beslissing van de OK om het verzoek van de OK af te wijzen. Zou de OK één van deze feiten afzonderlijk of beide feiten gezamenlijk wèl in aanmerking mogen nemen als doorslaggevend, althans (mede) dragend voor haar beslissing tot afwijzing van het verzoek, dan zou dit (onder meer) een onaanvaardbare inbreuk vormen op het ‘passend en rigoureus handhavingsstelsel’ dat volgens de IAS-verordening noodzakelijk is.

De AFM zou als gevolg daarvan immers steeds rekening moeten houden met een afwijzende beslissing op een door haar ingediend verzoek als bedoeld in art. 2:447 e.v. BW in gevallen waarin de effectenuitgevende instelling in haar jaarverslag vermeldt dat door haar verrichte waarderingen zijn gebaseerd op ‘management's best estimate of the fair values’ en/of volstaat met voorlopige waarderingen die kunnen resulteren in aanpassingen van het resultaat over het volgende jaar, ook al zou die effectenuitgevende instelling bij die waarderingen in strijd met de IFRS- regels hebben gehandeld.

Voor zover de OK heeft geoordeeld dat het specifieke vereiste inzake informatieverschaffing in IFRS 3.24 niet is vervuld, maar dat desondanks geen sprake zou zijn van handelen in strijd met de toepasselijke IFRS-regels omdat dit handelen slechts informatie zou betreffen van gering (‘niet materieel’) belang in de zin van IAS 1.31, gezien het feit dat Spyker duidelijk in haar Financieel Verslag 2006 naar voren heeft gebracht dat ook de sponsoropbrengsten zijn gebaseerd op ‘management's best estimate of the fair values’ en gezien het feit dat de definitieve kostprijsallocatie kan resulteren in aanpassingen van het resultaat over 2006, heeft de OK daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de eisen die IFRS stelt en over materialiteit als bedoeld in IFRS, althans, heeft het een oordeel gegeven dat zonder nadere motivering (welke ontbreekt) onbegrijpelijk is.

De toepassing van het materialiteitsbegrip houdt — kort gezegd — in dat een specifiek vereiste inzake informatieverschaffing niet dient te worden vervuld als de informatie van gering belang is (zie IAS 1.31). Het antwoord op de vraag of daarvan sprake is, is afhankelijk van de omvang en de aard van de weglating of onjuiste weergave (zie IAS 1.11). Het antwoord op die vraag, kan niet, hetgeen de OK — bij deze lezing van de uitspraak — heeft miskend, afhankelijk zijn van de aanvullende mededeling door de onderneming in haar jaarverslag dat de wel gegeven informatie alleen is gebaseerd op ‘management's best estimate of the fair values’ en evenmin van het feit dat de wel gegeven informatie slechts op voorlopige basis is gegeven en derhalve kan leiden tot een aanpassing van het resultaat in een daarop volgend jaar. Zou dit anders zijn, dan zou het voor ondernemingen wel heel eenvoudig worden om de IFRS-voorschriften te ontduiken. Door in de toelichting tot uitdrukking te brengen dat de verschafte informatie niet betrouwbaar is en door slechts over te gaan tot voorlopige waarderingen, zou de onderneming zich steeds een beroep op het ontbreken van materieel belang kunnen voorbehouden en aldus tegen handhaving van de IFRS-voorschriften kunnen wapenen. Dat zou onaanvaardbaar zijn. Het zou onder meer onverenigbaar zijn met het ‘passend en rigoureus handhavingsstelsel’ dat volgens de IAS-verordening noodzakelijk is. Ter nadere aanvulling en toelichting op deze klacht verwijst de AFM naar de klachten die zij heeft uitgewerkt in hoofdstuk 5. De AFM richt die klachten ook tegen de in deze alinea bedoelde lezing van het oordeel van de OK in rov. 3.40.

Voor zover de OK van oordeel zou zijn geweest dat de door de AFM geleverde kritiek op de hoogte van de sponsoropbrengsten inhoudelijk niet juist zou zijn, zou dat oordeel, mede in het licht van de door de AFM terzake ingenomen stellingen (zie verzoekschrift, nrs. C.3.5 t/m C.3.7 en pleitnota, nrs. 55 t/m 58), onbegrijpelijk zijn omdat enige motivering voor dat oordeel in de beschikking niet te lezen is.

Niet dragend voor dat oordeel is in ieder geval het door de OK in rov. 3.40 in aanmerking genomen feit dat Spyker duidelijk in haar Financieel Verslag 2006 naar voren heeft gebracht dat ook de sponsoropbrengsten gebaseerd zijn op ‘management's best estimate of the fair values’ en evenmin het door de OK in ro. 3.40 in aanmerking genomen feit dat de definitieve kostprijsallocatie kan resulteren in aanpassingen van het resultaat over 2006. Niet in te zien is namelijk dat die feiten ook maar iets zouden zeggen over de vraag of die kritiek inhoudelijk juist is.

Het oordeel van de OK dat die kritiek inhoudelijk onjuist is, behoeft, indien de OK dat oordeel zou hebben gegeven, des te meer motivering gezien het rapport van Duff&Phelps waaruit blijkt dat die kritiek inhoudelijk wel degelijk juist was. Spyker heeft de sponsordiensten in het overname contract gewaardeerd op USD 8 miljoen (rov. 2.7). Duff&Phelps komt in haar rapport tot de conclusie dat de waarde in werkelijkheid ligt tussen een bedrag van USD 4 miljoen (zie rov. 3.39: Euro 3,3 miljoen) en USD 6,1 miljoen (zie rov. 3.39: Euro 4,8 miljoen; zie ook p. 23 van dat rapport dat Spyker bij pleidooi heeft overgelegd), derhalve op een gemiddelde waarde van USD 5 miljoen, hetgeen een verschil met de door Spyker gehanteerde waarde (USD 8 miljoen; zie rov. 2.7) betekent van USD 3 miljoen.

In hoofdstuk 5 zijn klachten gericht tegen de beoordeling door de OK van de door de AFM aangevoerde ‘overige bezwaren’ in rov. 3.41 tot en met 3.58 van de bestreden beschikking. Die klachten hebben betrekking op de toepassing door de OK van het materialiteitsbegrip als bedoeld in de IFRS. Voor het geval de OK bij die beoordeling niet beoogd heeft het materialiteitsbegrip als bedoeld in de IFRS toe te passen, zijn in hoofdstuk 4 de in dat hoofdstuk opgenomen klachten die betrekking hebben op de door de OK toegepaste maatstaf voor het geven van een bevel tot (her)inrichting van de bestaande of toekomstige jaarrekening, ‘van overeenkomstige toepassing verklaard’.

In dit hoofdstuk 11 worden nog enkele aanvullende klachten gericht tegen de beoordeling door de OK van een aantal van de door de AFM aangevoerde ‘overige bezwaren’ in rov. 3.41 tot en met 3.58 van de bestreden beschikking. Die klachten vormen deels ook een uitwerking van de in de hoofdstukken 5 en 4 opgenomen klachten. Ter voorkoming van misverstanden zij opgemerkt dat de in de hoofdstukken 5 en 4 opgenomen klachten zich ook richten tegen die rechtsoverwegingen van rov. 3.41 tot en met 3.58 waartegen in het onderhavige hoofdstuk geen aanvullende klachten zijn opgenomen.

In rov. 3.43 oordeelt de OK dat gezien het feit dat de beginstand, de mutatie en de eindstand van de latente belastingvorderingen en — verplichtingen — zij het met enige moeite — uit de jaarrekening te achterhalen zijn, evenals de belangrijkste aard van de post, de afwijking van IAS 12.81 (g) (i) ‘niet zodanig materieel geacht kan worden dat Spyker op dit punt de jaarrekening 2006 dient te herzien’. Het oordeel van de OK is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat de OK onvoldoende duidelijk heeft gemaakt of zij beoogd heeft het materialiteitsbegrip als bedoeld in IAS 1.31 toe te passen dan wel bedoeld heeft dat de betrokken informatie weliswaar van materieel belang (dus niet van gering belang) is in de zin van IAS 1.31, maar het niet voldoen aan IAS 12.81 (g) (i) (de ‘tekortkoming’) niet zodanig ernstig (‘materieel’) is dat de OK een bevel moet geven omtrent de wijze waarop Spyker de jaarrekening moet inrichten.

Indien en voorzover de OK beoogd heeft het materialiteitsbegrip als bedoeld in IAS 1.31 toe te passen, heeft de OK bij de toepassing van dat begrip een onjuiste maatstaf gehanteerd. Een afwijking van een specifiek vereiste inzake informatieverschaffing in de zin van IAS 1.31 is immers ófwel materieel (niet van gering belang) ófwel niet materieel (van gering belang), hetgeen beoordeeld moet worden aan de hand van de hiervoor in hoofdstuk 5 weergegeven maatstaven. Bij de toepassing van het materialiteitsbegrip gaat het er niet om of een dergelijke afwijking ‘zodanig materieel is dat de jaarrekening dient te worden herzien’.

Indien en voorzover de OK heeft bedoeld dat de betrokken informatie weliswaar van materieel belang (dus niet van gering belang) is in de zin van IAS 1.31, maar het niet voldoen aan IAS 12.81 (g) (i) (de ‘tekortkoming’) niet zodanig ernstig (‘materieel’)is dat de OK een bevel moet geven omtrent de wijze waarop Spyker de jaarrekening moet inrichten, heeft de OK ook een onjuiste maatstaf gehanteerd. De OK had in dat geval het verzochte bevel tot herinrichting van de jaarrekening moeten toewijzen, althans ten minste een bevel betreffende de toekomstige jaarrekeningen moeten geven. In ieder geval heeft de OK ten onrechte niet beoordeeld of een bevel betreffende de toekomstige jaarrekeningen van Spyker gegeven moet worden, althans onvoldoende kenbaar gemotiveerd waarom een dergelijk bevel achterwege moet blijven, zeker in het licht van het feit dat, zoals de OK heeft overwogen, Spyker heeft toegegeven dat het beter ware geweest indien de betreffende bedragen (separaat) zouden zijn toegelicht en het standpunt van de AFM met betrekking tot IAS 12.81 (g) (i) volgens de OK juist is. Verwezen zij verder naar de hiervoor in hoofdstuk 4 opgenomen klachten.

In rov. 3.47 oordeelt de OK dat Spyker terecht heeft aangevoerd dat de AFM ten onrechte heeft gesteld dat IFRS verplicht tot het verstrekken van een toelichting op de veronderstellingen op basis waarvan de realiseerbare waarde is bepaald van de ontwikkelingskosten die nog niet in gebruik zijn en eveneens, dat Spyker in gebreke is vanwege het feit dat deze toelichting niet is opgenomen in het Financieel Verslag 2006. De OK is van oordeel dat

Het achter (ii) genoemde oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien de OK heeft miskend dat een post die niet voldoende materieel is om afzonderlijk in de balans te worden opgenomen, niettemin voldoende materieel kan zijn om afzonderlijk in de toelichting te worden vermeld (IAS 1.30). Uit het enkele feit dat de post geactiveerde ontwikkelingskosten niet materieel kan worden geacht, mag dus niet worden afgeleid dat die post niet in de jaarrekening behoeft te worden toegelicht. Indien de OK dit niet heeft miskend, is het oordeel van de OK onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Ook het achter (i) genoemde oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is niet voldoende gemotiveerd. De OK heeft miskend dat het enkele feit dat IAS 36.132 (waar de OK kennelijk op doelt) het verstrekken van een dergelijke toelichting slechts aanbeveelt (de entiteit slechts ‘aanmoedigt’ om de veronderstellingen te vermelden die gedurende de verslagperiode werden gehanteerd voor de bepaling van de realiseerbare waarde van activa), niet zonder meer betekent dat IFRS niet verplicht tot het opnemen van een dergelijke toelichting. Indien, zoals in het onderhavige geval, die toelichting relevant is om een goed inzicht te verkrijgen in de betrokken post op de balans, dient die toelichting op grond van IAS 1.103 (c) wél opgenomen te worden. In ieder geval had de OK nader moeten motiveren waarom een dergelijke toelichting niet hoeft te worden opgenomen en had zij dat oordeel niet mogen baseren op het enkele feit dat IAS 36.132 het verstrekken van een toelichting slechts aanbeveelt.

In rov. 3.53 oordeelt de OK dat het ontbreken van een toelichting op het geconsolideerde kasstroomoverzicht en de aard, het bedrag en de reden van de presentatiewijziging daarvan, niet materieel te noemen is, zodat het ontbreken van die toelichting te dezen geen aanleiding vormt Spyker te bevelen het Financieel Verslag 2006 te herzien. Dit oordeel is onvoldoende gemotiveerd. De OK maakt immers in het geheel niet duidelijk waarom het ontbreken van de bedoelde toelichting niet materieel te noemen zou zijn. Verwezen zij ook naar de hiervoor in hoofdstuk 5 opgenomen klachten.

In rov. 3.55 oordeelt de OK dat het achterwege blijven (ontbreken) van de vermelding133. van de (daadwerkelijk) toegepaste grondslagen voor de sale- and leaseback-transacties niet van zodanig belang is dat Spyker op dit punt haar jaarrekening 2006 behoeft te herzien. Aan dit oordeelt legt de OK ten grondslag dat IAS 17 op dit punt geen alternatieve verwerkingswijzen kent waardoor de vermelding van de daadwerkelijk toegepaste grondslagen relevant zou zijn voor het inzicht in de jaarrekening 2006. Deze oordelen getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

De OK heeft miskend dat de enkele omstandigheid dat de IFRS, zoals in het onderhavige geval IAS 17, in een bepaald geval geen alternatieve verwerkingswijzen kennen en dus slechts verwerking op één grondslag toestaan, niet meebrengt dat vermelding van de daadwerkelijk toegepaste grondslagen niet relevant zou zijn voor het inzicht in de jaarrekening, laat staan meebrengt dat het achterwege blijven van die vermelding niet van zodanig belang is dat de effectenuitgevende instelling op dit punt de jaarrekening behoeft te herzien. De gedachtegang van de OK veronderstelt dat het niet vermelden van een grondslag steeds geoorloofd zou zijn, althans niet van zodanig belang is dat de jaarrekening moet worden herzien, in gevallen waarin de IFRS slechts verwerking op één grondslag toestaan. Die veronderstelling miskent dat voor de gebruikers van de jaarrekening uit de jaarrekening zélf inzichtelijk moet zijn welke grondslag is toegepast zonder dat zij daarvoor eerst de IFRS-voorschriften moeten raadplegen en daaruit moeten afleiden dat slechts verwerking op één grondslag is toegestaan. Bovendien gaat die veronderstelling voorbij aan de mogelijkheid dat de effectenuitgevende instelling de enige door de IFRS toegestane waarderingsgrondslag in werkelijkheid niet heeft toegepast, maar een andere grondslag. Weliswaar bepaalt IAS 1.110 dat de vermelding van bepaalde grondslagen voor financiële verslaggeving met name nuttig is voor de gebruikers als die grondslagen gekozen zijn uit de alternatieven die volgens de standaarden en interpretaties (de IFRS) zijn toegestaan, maar daaruit kan niet, zoals de OK doet, a contrario worden afgeleid dat vermelding van een grondslag steeds achterwege kan blijven, althans niet van zodanig belang is dat de effectenuitgevende instelling op dit punt de jaarrekening behoeft te herzien, indien de IFRS slechts één grondslag toestaan.

Het oordeel van de OK is bovendien onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat de OK onvoldoende duidelijk heeft gemaakt of zij beoogd heeft het materialiteitsbegrip als bedoeld in IAS 1.31 toe te passen dan wel bedoeld heeft dat weliswaar het vermelden van de toegepaste grondslagen van materieel belang (dus niet van gering belang) is in de zin van IAS 1.31, maar het niet voldoen aan de IFRS op dit punt (de ‘tekortkoming’) niet van zodanig belang is dat de OK een bevel moet geven omtrent de wijze waarop Spyker de jaarrekening moet inrichten.

Indien en voorzover de OK beoogd heeft het materialiteitsbegrip als bedoeld in IAS 1.31 toe te passen, heeft de OK bij de toepassing van dat begrip een onjuiste maatstaf gehanteerd. Een afwijking van een specifiek vereiste inzake informatieverschaffing in de zin van IAS 1.31 is immers ófwel materieel (niet van gering belang) ófwel niet materieel (van gering belang), hetgeen beoordeeld moet worden aan de hand van de hiervoor in hoofdstuk 5 weergegeven maatstaven. Bij de toepassing van het materialiteitsbegrip gaat het er niet om of een dergelijke afwijking ‘zodanig materieel (van zodanig belang) is dat de jaarrekening dient te worden herzien’. Bovendien heeft de OK miskend dat de enkele omstandigheid dat de weggelaten informatie niet relevant zou zijn voor ‘het inzicht in de jaarrekening’ niet meebrengt dat die informatie van gering belang is in de zin van IAS 1.31. De relevantie voor het inzicht in de jaarrekening is niet de juiste bij de toepassing van het materialiteitsbegrip te hanteren maatstaf.

Indien en voorzover de OK bedoeld heeft dat de vermelding van de toegepaste grondslagen weliswaar van materieel belang (dus niet van gering belang) is in de zin van IAS 1.31, maar het niet voldoen aan de IFRS op dit punt (de ‘tekortkoming’) niet van zodanig belang is dat de OK een bevel moet geven omtrent de wijze waarop Spyker de jaarrekening moet inrichten, heeft de OK ook een onjuiste maatstaf gehanteerd. De OK had in dat geval het verzochte bevel tot herinrichting van de jaarrekening moeten toewijzen, althans ten minste een bevel betreffende een of meer toekomstige jaarrekeningen moeten geven. Bovendien heeft de OK miskend dat de enkele omstandigheid dat de ‘tekortkoming’ niet relevant zou zijn voor ‘het inzicht in de jaarrekening’, niet meebrengt dat de OK het verzochte bevel mag afwijzen. De relevantie voor het inzicht in de jaarrekening is niet de juiste maatstaf. In ieder geval heeft de OK ten onrechte niet beoordeeld of een bevel betreffende een of meer toekomstige jaarrekeningen van Spyker gegeven moet worden, althans onvoldoende kenbaar gemotiveerd waarom een dergelijk bevel achterwege moet blijven. Verwezen zij verder naar de hiervoor in hoofdstuk 4 opgenomen klachten.

In rov. 3.56 overweegt de OK dat Spyker volgens de AFM heeft nagelaten de verplichtingen inzake operationele leases toe te lichten overeenkomstig de vereisten van IAS 17.35. Voorts overweegt de OK dat Spyker heeft gesteld dat de belangrijkste materiële clausules inzake de leaseverplichtingen in noot 14 bij de jaarrekening 2006 zijn toegelicht en dat aldus voldoende inzicht is gegeven. Vervolgens oordeelt de OK dat zij Spyker volgt in haar betoog. Uit de vermelde toelichting bij de jaarrekening blijkt, naar Spyker heeft gesteld, ook naar het oordeel van de OK duidelijk dat de genoemde leases financiële leases zijn, waarbij — naar Spyker heeft gesteld en door de AFM niet is betwist — Spyker koopopties heeft voor een zodanig laag bedrag dat zij geacht moet worden deze steeds te zullen uitoefenen. Dientengevolge zijn de bepalingen van IAS 17.35, die uitsluitend op operationele leases betrekking hebben, volgens de OK in casu niet van toepassing. Deze oordelen van de OK zijn onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

De OK overweegt op zichzelf met juistheid dat volgens de AFM Spyker heeft nagelaten de verplichtingen inzake operationele leases toe te lichten overeenkomstig de vereisten van IAS 17.35. Dat bezwaar heeft de AFM aangevoerd in C. 14.1 en C. 14.2 van haar verzoekschrift in eerste aanleg (onder het kopje ‘Operationele leaseverplichtingen’). Daarbij heeft de AFM verwezen naar de toelichting op de verplichtingen inzake de operationele leases opgenomen in noot 19 bij de jaarrekening 2006 (p. 103 van het Financieel Verslag 2006). IAS 17.35 ziet op de vereisten aan de toelichting omtrent operational leases.

Het verwijt terzake van operationele leaseverplichtingen dat de AFM Spyker maakt, is vrijwel gelijk aan het verwijt in haar brief van 15 juni 2007 (productie 3 AFM, p. 17, vraag 24). Spyker heeft op dat verwijt gereageerd bij brief van 16 juli 2007 (productie 4 AFM, p.32).

Opmerkelijk is dat het verweer van Spyker (5.18 verweerschrift) ziet op een ánder verwijt, te weten op een verwijt dat de AFM in haar brief van 15 juni 2007 heeft gemaakt op p. 16 bij vraag 23, welk verwijt in het verzoekschrift door de AFM niet langer wordt gemaakt. Bij brief van 16 juli 2007 heeft Spyker die — in het verzoekschrift dus niet meer voorkomende vraag/verwijt — beantwoordt op p. 31. Dat antwoord komt vrijwel letterlijk overeen met haar verweer in 5.18 van haar verweerschrift. Dat verklaart waarom Spyker in haar verweer verwijst naar noot 14 die inderdaad betrekking heeft op financial leases (waarop IAS 17.35 niet ziet; IAS 17.47 ziet op de vereisten aan de toelichting omtrent financial leaeses). Er lijkt dus sprake van een vergissing van Spyker die door de OK is overgenomen.

De OK volgt Spyker in haar betoog, zodat de OK dus ten onrechte niet beslist op het door de AFM naar voren gebrachte bezwaar dat Spyker in noot 19 heeft nagelaten de verplichtingen inzake operationele leases toe te lichten overeenkomstig de vereisten van IAS 17.35, althans over dat bezwaar oordeelt met een onbegrijpelijke motivering.

De AFM heeft aangevoerd134. dat Spyker ten onrechte in het Corporate Governance Verslag geen bevestiging heeft opgenomen van de naleving van de best-practice- bepalingen over tegenstrijdig-belangtransacties met bestuurders (II.3.4) en commissarissen (III.6.3), terwijl in het Financieel Verslag 2006 op pagina 59 is vermeld dat Spyker aan bijna alle best practice-bepalingen van de Nederlandse Corporate Governance Code voldoet, met uitzondering van enkele specifiek genoemde bepalingen. In rov. 3.58 oordeelt de OK dat zij geen reden ziet Spyker te gelasten het Financieel Verslag 2006 op dit punt aan te passen. De OK legt aan dat oordeel ten grondslag dat

Deze oordelen van de OK geven blijken van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

De OK heeft in de eerste plaats miskend dat bij de beantwoording van de vraag of er reden bestaat Spyker te gelasten het Financieel Verslag 2006 op het hiervoor bedoelde punt aan te passen, niet relevant is of voldaan is aan de Corporate Governance Code of de ratio daarvan. Het gaat er bij de beantwoording van die vraag om of het Financieel Verslag 2006, in het bijzonder het jaarverslag, voldoet aan art. 2:391 lid 5 BW jo. art. 3 Vaststellingsbesluit nadere voorschriften omtrent de inhoud van het jaarsverslag (Besluit van 23 december 2004, Stb. 2004, 747, laatstelijk gewijzigd bij Besluit van 21 november 2006, Stb. 663) (hierna: ‘Vaststellingsbesluit’).135.

Op grond van art. 2:447 lid 2 BW (jo. art. 2:448 lid 2 BW) is de AFM bevoegd een bevel tot — kort gezegd — aanpassing van de financiële verslaggeving, waaronder het jaarverslag, te verzoeken op de grond dat die niet voldoet aan de bij of krachtens Titel 9 Boek 2 BW gestelde voorschriften. Tot laatstgenoemde voorschriften behoort art. 2:391 lid 5 BW dat van toepassing is op het jaarverslag. Art. 2:391 lid 5 BW bepaalt dat bij algemene maatregel van bestuur nadere voorschriften kunnen worden gesteld omtrent de inhoud van het jaarverslag en dat deze voorschriften in het bijzonder betrekking kunnen hebben op naleving van een in de algemene maatregel van bestuur aan te wijze gedragscode. In art. 2 van het hiervoor genoemde Vaststellingsbesluit is de Corporate Governance Code136. aangewezen als gedragscode bedoeld in art. 2:391 lid 5 BW. Op grond van art. 3 Vaststellingsbesluit moet de naamloze vennootschap in het jaarverslag mededeling doen over de naleving van de principes en best practice bepalingen van de Corporate Governance Code die zijn gericht tot het bestuur of de raad van commissarissen. Indien de vennootschap die principes of best practice bepalingen niet heeft nageleefd of niet voornemens is deze in het lopende en daaropvolgende boekjaar na te leven, doet zij daarvan in het jaarverslag gemotiveerd opgave. Bij de beantwoording van de vraag of er reden bestaat Spyker te gelasten het Financieel Verslag 2006 op het hiervoor bedoelde punt aan te passen, is dus van belang of is voldaan aan de in art. 3 van het Vaststellingsbesluit genoemde mededelings-/opgaveverplichtingen en niet of inhoudelijk is voldaan aan de Corporate Governance Code of de ratio daarvan.

In dit verband kan ook worden gewezen op de wetsgeschiedenis van de Wtfv. In de memorie van toelichting137. overwoog de wetgever:

Verwezen zij verder naar hetgeen de verantwoordelijke bewindslieden bij de behandeling van de Wtfv in de Tweede Kamer hebben opgemerkt139.:

De OK heeft in de tweede plaats miskend dat uit de door haar bedoelde informatie in het Financieel Verslag 2006 over de tegenstrijdig-belangtransacties onder noot 31, ‘Related parties’ en over de financiële belangen van commissarissen en bestuurders op de pagina's 14 tot en met 17, niet volgt dat voldaan is aan de ratio van de Corporate Governance Code. Best practice-bepaling II.3.4 bepaalt immers niet alleen dat alle transacties waarbij tegenstrijdige belangen van bestuurders spelen onder in de branche gebruikelijke condities worden overeengekomen en worden gepubliceerd in het jaarverslag, met vermelding van het tegenstrijdig belang, maar ook dat

Best practice-bepaling III.6.3 bevat een vergelijkbare bepaling voor transacties waarbij tegenstrijdige belangen van commissarissen spelen. Besluiten tot het aangaan van dergelijke transacties behoeven goedkeuring van de raad van commissarissen en ‘in het jaarverslag moet worden verklaard dat best practice bepalingen III.6.1 tot en met III.6.3 zijn nageleefd’.

Genoemde best practice bepalingen II.3.2 tot en met II.3.4 (met betrekking tot bestuurders) en III.6.1 tot en met III.6.3 (met betrekking tot commissarissen) bevatten belangrijke procedurele regels om belangenverstrengeling te voorkomen. Kortheidshalve worden die bepalingen hier niet aangehaald, maar wordt hier volstaan met een verwijzing naar de Corporate Governance Code. Het vermijden van elke vorm en schijn van belangenverstrengeling tussen vennootschap en bestuurders/commissarissen is de ratio van alle hiervoor genoemde best practice bepalingen (vgl. de principes II.3 en III.6).

Uit de door de OK bedoelde informatie in het Financieel Verslag 2006 over de tegenstrijdig-belangtransacties onder noot 31, ‘Related parties’ en over de financiële belangen van commissarissen en bestuurders op de pagina's 14 tot en met 17, volgt op geen enkele wijze dat genoemde best practice bepalingen II.3.2 tot en met II.3.4 (met betrekking tot bestuurders) en III.6.1 tot en met III.6.3 (met betrekking tot commissarissen) zijn nageleefd. Daaruit volgt bovendien ook niet of de besluiten tot het aangaan van de genoemde transacties de goedkeuring hebben gekregen van de raad van commissarissen. Derhalve kan daaruit ook niet worden opgemaakt dat (de vennootschap verklaart dat) elke vorm en schijn van belangenverstrengeling tussen vennootschap en bestuurders/commissarissen is vermeden. Mitsdien valt ook niet in te zien dat met de vermelding in het Financieel Verslag 2006 van de door de OK bedoelde informatie zou zijn voldaan aan de ratio van de Corporate Governance Code. De OK heeft dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de inhoud en ratio van de Corporate Governance Code dan wel haar oordeel op dit punt onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

De OK heeft in de derde plaats miskend dat, indien het jaarverslag niet voldoet aan de bij of krachtens Titel 9 Boek 2 BW gestelde voorschriften, in het bijzonder art. 2:391 lid 5 BW jo. art. 3 Vaststellingsbesluit, de OK een bevel moet geven aan de effectenuitgevende instelling omtrent de wijze waarop deze het jaarverslag op dit punt moet inrichten, althans in dat geval een bevel moet geven aan de effectenuitgevende instelling omtrent de wijze waarop deze een of meer toekomstige jaarverslagen op dit punt moet inrichten, althans in dat geval niet ieder bevel achterwege mag laten. Het (enkele) feit dat voldaan is aan de ratio van de Corporate Governance Code, maakt dat niet anders. In ieder geval had de OK beter moeten motiveren waarom het (enkele) feit dat voldaan zou zijn aan de ratio van de Corporate Governance Code (in combinatie met de hierna te noemen toezegging), mee zou brengen dat er geen reden bestaat Spyker te gelasten het Financieel verslag 2006 op dit punt aan te passen. Bovendien had de OK moeten motiveren waarom er ook geen reden bestaat een bevel te geven aan Spyker haar toekomstige jaarverslagen in te richten conform art. 2:391 lid 5 BW jo. art. 3 Vaststellingsbesluit (zoals ook verzocht door de AFM).140.

De OK heeft daarbij tevens miskend dat, indien het jaarverslag niet voldoet aan de bij of krachtens Titel 9 Boek 2 BW gestelde voorschriften, in het bijzonder art. 2:391 lid 5 BW jo. art. 3 Vaststellingsbesluit, een toezegging van de effectenuitgevende instelling om een en ander in het eerstvolgende jaarverslag duidelijker te zullen toelichten (zoals in casu door Spyker gedaan), niet relevant is voor, en dus niet kan meewegen bij, de beantwoording van de vraag of de OK een bevel moet geven omtrent de wijze waarop de effectenuitgevende instelling het jaarverslag en/of een of meer toekomstige jaarverslagen moet inrichten.

Verwezen zij tot slot naar de vergelijkbare klachten en de aanvulling en toelichting daarop in hoofdstuk 4.

In de laatste twee volzinnen van rov. 3.59 oordeelt de OK dat de onderhavige procedure krachtens artikel 2:447 lid 1 BW — slechts — betreft de eventuele herinrichting door Spyker van haar jaarrekening, haar jaarverslag of de daaraan toe te voegen overige gegevens en dat zulks inhoudt dat, voor zover het verzoek bezwaren inhoudt tegen de vaststelling dan wel de (wijze van) openbaarmaking van de jaarrekening (waarop de in 1.1 aanhef en onder 1), onder 3 ) en — deels — onder 4) vermelde onderdelen van het petitum zien), die bezwaren niet als zodanig in deze procedure aan de orde (kunnen) zijn en dus reeds daarom niet (kunnen) worden gehonoreerd. Dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting of is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, voorzover het ziet op de onder 1) en onder 3) vermelde onderdelen van het petitum. In de door de OK genoemde onderdelen 1) en 3) van het petitum heeft de AFM verzocht

De OK heeft miskend dat de bezwaren waarop de onder 1) en 3) vermelde onderdelen van het petitum zien, op grond van art. 2:451 lid 4 BW resp. 2:451 lid 2 BW wel degelijk in deze procedure aan de orde (kunnen) zijn en dus wel degelijk kunnen worden gehonoreerd. Indien de OK dit niet heeft miskend, is het oordeel van de OK onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

In rov. 3.61 heeft de OK overwogen dat de AFM, als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal worden verwezen in de kosten van het geding. Vervolgens heeft de OK in het dictum (onder nr. 4) de AFM in de proceskosten veroordeeld.

De OK heeft bij deze beslissing omtrent de proceskosten miskend dat art. 289 Rv jo art. 237 lid 1 Rv (naar analogie) in de onderhavige zaak meebrengen dat (in ieder geval een deel van) de proceskosten als nodeloos veroorzaakt door Spyker voor haar rekening (moet/)moeten worden gelaten.

Art. 289 Rv bepaalt voor verzoekschriftprocedures dat de eindbeschikking tevens een veroordeling in de proceskosten kan inhouden. Ingeval het gaat om een verzoekschriftprocedure waarin een duidelijke tegenpartij valt aan te wijzen, is het redelijk dat de rechter een kostenveroordeling uitspreekt.142. Hiervan is in een jaarrekeningprocedure zonder meer sprake. Daartoe kan gewezen worden op het feit dat dit voorheen een dagvaardingprocedure was, maar met de invoering van de Wtfv een verzoekschriftprocedure is geworden, mede gelet op de snellere doorloop en de minder lijdelijke rol van de rechter. Art. 289 Rv geeft evenwel geen (nadere) maatstaven voor toekenning van de proceskosten. Aangenomen wordt dat aansluiting moet worden gezocht bij de maatstaven die gelden voor de proceskostenveroordeling in een dagvaardingsprocedure ex art. 237 lid 1 Rv.143. Volgens laatstgenoemde bepaling geldt dat de partij die in het ongelijk wordt gesteld in de proceskosten wordt veroordeeld. Voor zover hier relevant, is voorts bepaald dat de rechter de kosten die nodeloos werden aangewend of veroorzaakt, voor rekening kan laten van de partij die deze kosten aanwendde of veroorzaakte.

De OK heeft ten onrechte toepassing gegeven aan het criterium dat de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld wordt in de proceskosten. De OK heeft namelijk uit het oog verloren dat zij in de bestreden beschikking (in ieder geval) alle hoofdbezwaren van de AFM heeft verworpen (mede) op basis van stukken, argumenten en/of feiten die door Spyker niet eerder dan bij verweerschrift of zelfs pas bij pleidooi naar voren zijn gebracht.144. Dit is van belang omdat Spyker één en ander ook reeds in de zgn. preprocessuele fase aan de AFM had kunnen presenteren. Sterker nog, op grond van art. 2 lid 1 Wtfv rust op de effectenuitgevende instelling, i.e. Spyker, de verplichting om, indien de AFM hierom verzoekt, een nadere toelichting omtrent de toepassing van de verslaggevingvoorschriften te geven.145. Uit de parlementaire toelichting volgt dat het uitgangspunt van de preprocessuele fase is dat de AFM en de betrokken effectenuitgevende instelling in der minne tot een oplossing komen zodat een gang naar de OK zoveel mogelijk wordt voorkomen.146.

Wanneer nu de effectenuitgevende instelling, in weerwil van de op haar rustende verplichting, nalaat alle relevante stukken, argumenten en/of feiten te presenteren op het moment dat de AFM ex art. 2 lid 1 Wtfv om nadere toelichting verzoekt, kan de AFM — uiteraard — minder goed beoordelen of haar bedenkingen (twijfels) terecht zijn, terwijl zij die toelichting (in de preprocessuele fase) wel zou moeten hebben om te kunnen inschatten of het entameren van een jaarrekeningprocedure (vanuit handhavingsoogpunt) noodzakelijk c.q. wenselijk is.147. Indien bovendien zou gelden dat de AFM geconfronteerd kan worden met een proceskostenveroordeling (als de in het ongelijk gestelde partij) als zij als gevolg van het feit dat een effectenuitgevende instelling onvolledige informatie heeft verschaft in het kader van een verzoek om nadere toelichting ex art. 2 Wtfv, overgaat tot het instellen van een jaarrekeningprocedure, wordt als het ware een premie gezet op het niet of niet volledig nakomen van een verzoek ex art. 2 Wtfv en wordt daardoor adequaat toezicht door de AFM aanzienlijk bemoeilijkt. Zoals in dit verzoekschrift tot cassatie al uitvoerig aan de orde is geweest, blijkt uit de wetsgeschiedenis evenwel dat aan het toezicht door de AFM een grote betekenis wordt toegekend, nu daarmee (in meerdere opzichten) een publiek belang is gemoeid. Voor een inbreuk op dit toezicht moeten derhalve goede gronden bestaan.

In het licht van het (gewichtige) publieke belang dat het toezicht door de AFM beoogt te dienen en gezien het feit dat voorafgaand aan een door de AFM geëntameerde jaarrekeningprocedure al een preprocessuele fase heeft plaatsgevonden, waarin de effectenuitgevende instelling alle gelegenheid heeft gehad om stukken, argumenten en feiten te presenteren zodat een jaarrekeningprocedure kan worden voorkomen, heeft de OK ten onrechte geen toepassing gegeven aan het criterium van art. 237 lid 1 Rv dat de proceskosten voor rekening dienen te komen van de partij die deze kosten nodeloos heeft veroorzaakt.

Gelet op het voorgaande heeft de OK hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te miskennen dat ook in de jaarrekeningprocedure ex art. 4 Wtfv jo. artt. 2:447 lid 2 en 2:448 lid 2 BW geldt dat de rechter de kosten die nodeloos werden aangewend of veroorzaakt, voor rekening kan laten van de partij die deze kosten aanwendde of veroorzaakte en dat daarvoor in het bijzonder aanleiding bestaat in het geval dat de effectenuitgevende instelling — kort gezegd — informatie heeft achtergehouden, hetzij haar oordeel over de proceskosten niet naar behoren gemotiveerd. Dat Spyker als een zodanige partij te gelden heeft, heeft de AFM bij pleidooi meermalen uitdrukkelijk onder de aandacht gebracht. In nr. 10 van haar pleitnota heeft de AFM in het algemeen voorop gesteld dat Spyker er kennelijk bewust voor heeft gekozen om een additionele informatie over de onderneming pas na aanvang van de procedure in te brengen die zij niet eerder aan de AFM heeft willen overleggen en dat Spyker de procedure dan in feite ook over zichzelf heeft afgeroepen. In nr. 16 van haar pleitnota heeft de AFM erop gewezen dat Spyker niet de moeite heeft genomen om in te gaan op vragen die de AFM bij brief van 22 augustus 2006 heeft gesteld. Vervolgens heeft de AFM per door haar aangevoerd bezwaar benadrukt dat Spyker ter weerlegging daarvan stukken in het geding heeft gebracht waarop zij zich voor aanvang van de procedure nooit heeft beroepen. Dat geld in ieder geval voor alle hoofdbezwaren. Zo heeft Spyker zich voor haar verweer tegen het bezwaar betreffende de belastinglatentie beroepen op de Excel sheets en op het Fortis rapport. In nr. 32 van haar pleitnota heeft de AFM erop gewezen dat Spyker die sheets niet eerder dan bij verweerschrift heeft overgelegd, dat Spyker aanvankelijk bij haar eerste beantwoording van door de AFM gestelde vragen geen enkele onderbouwing heeft aangevoerd en dat Spyker zich na vervolgvragen bij de tweede beantwoording slechts op een kort cijferstaatje heeft beroepen. In nr. 35 van haar pleitnota heeft de AFM erop gewezen dat Spyker het Fortis rapport niet eerder dan bij haar verweerschrift als bewijs aan haar heeft overgelegd. Voor haar verweer tegen de bezwaren betreffende de SA-overeenkomst en de sponsorverplichtingen heeft Spyker zich beroepen op het concept rapport van PwC, op het rapport van Duff&Phelps en op een memo van CEO [CEO] d.d. 22 maart 2007. In nr. 46 van haar pleitnota heeft de AFM benadrukt dat Spyker het concept rapport van PwC pas bij haar verweerschrift heeft overgelegd, dat Spyker het nooit eerder aan haar had gepresenteerd, dat Spyker er in haar schriftelijke nadere toelichting ook niet aan had gerefereerd, dat Spyker uiteindelijk bij haar verweerschrift slechts een concept van dat rapport heeft overgelegd en dat dit concept ook nog eens onvolledig was. In nr. 55 van haar pleitnota heeft de AFM onder de aandacht van de OK gebracht dat Spyker ook het memo van CEO [CEO] pas bij verweerschrift heeft overgelegd en tot slot heeft de AFM bij pleidooi (zie pleitnota, nr. 43 en proces-verbaal, p. 20) ook krachtig protest aangetekend tegen het feit dat Spyker het rapport van Duff&Phelps zelfs slechts één dag voor pleidooi in het geding heeft gebracht.

In de eerste twee volzinnen van rov. 3.59, in rov. 3.60 en in rov. 3.61 bouwt de OK voort op haar oordelen in rov. 3.10 tot en met rov. 3.59 van de bestreden beschikking, zodat de in de hoofdstukken 4 tot en met 11 opgenomen klachten ook de oordelen van de OK in de eerste twee volzinnen van rov. 3.59, in rov. 3.60 en in rov. 3.61 vitiëren.