Hof Amsterdam (OK), 28-12-2007, nr. 928/2007 OK

Volgens de AFM is ingevolge IAS 12.35 activering van latente belastingvorderingen bij aanloopverliezen niet geoorloofd tenzij overtuigende aanwijzingen — in de Engelse tekst van IAS 12.35 ‘evidence’ genoemd — bestaan dat er toekomstige fiscale winst beschikbaar zal zijn ter compensatie van deze verliezen. De AFM meent voorts dat de door Spyker bij brief van 9 augustus 2007 verstrekte informatie op grond waarvan Spyker tot de waardering van de belastinglatentie is gekomen niet als toereikend bewijs in de zin van IAS 12.82 aangemerkt kan worden.

Spyker heeft daartegen ingebracht dat uit IAS 12.34, gelezen in combinatie met IAS 12.35, niet volgt dat de beschikbaarheid van fiscale winst hoeft vast te staan en mitsdien niet bewezen hoeft te worden. Het criterium is volgens Spyker dat er overtuigende aanwijzingen gegeven dienen te worden voor het beschikbaar komen van een voldoende fiscale winst. De term ‘evidence’ in IAS 12.82 dient volgens Spyker in samenhang met IAS 12.34 en IAS 12.35 aldus te worden uitgelegd dat uitgegaan moet worden van een waarschijnlijkheidscriterium en niet van daadwerkelijk te leveren bewijs. Dit brengt — slechts — met zich dat in de jaarrekening 2006 de aard van de overtuigende aanwijzingen dat toekomstige fiscale winsten beschikbaar zullen zijn, moeten worden genoemd. Spyker heeft gesteld dat zij op pagina's 36, 39 en 49 van het Financieel Verslag 2006 overtuigende aanwijzingen heeft gegeven die de verwachting dat de omzet vanaf 2007 sterk zal gaan stijgen, ondersteunen. In haar brief van 9 augustus 2007 aan de AFM heeft Spyker hieromtrent het volgende geschreven:

Spyker heeft er in dit verband verder op gewezen dat het uitgangspunt is dat het in beginsel aan de ondernemingsleiding is om beoordelingen te geven en schattingen te doen. Nu de ondernemingsleiding zelf tot activering van de belastinglatentie is gekomen en twee accountantskantoren — Deloitte over 2005 en Ernst & Young over 2006 — dit aanvaardbaar hebben geacht, kan geen sprake zijn van een evidente onjuistheid. Daar komt nog bij, aldus Spyker, dat deze beoordeling wordt gestaafd aan de hand van door de ondernemingsleiding opgestelde prognoses en doorrekeningen van de fiscale resultaten van de onderneming tot en met 2012, die uitgaan van veronderstellingen die ten tijde van het opstellen van de jaarrekening 2006 vigeerden, en die aantonen dat met deze verwachtingen de geactiveerde belastingvorderingen realiseerbaar waren binnen deze periode. Daarbij heeft de ondernemingsleiding voorzichtigheidshalve een realisatiepercentage van 75 gehanteerd. De terzake relevante documenten zijn ook aan de AFM ter beschikking gesteld, aldus — nog steeds — Spyker. Voorts heeft Spyker gesteld in het Financieel Verslag 2006 uitdrukkelijk te hebben gewezen op de omstandigheid dat de belastinglatentie het karakter heeft van een forward looking statement en dat de latentie om die reden risico en onzekerheid in zich bergt.

Aan een en ander doet volgens Spyker niet af dat zich in het tweede kwartaal van 2007 zodanige omstandigheden hebben voorgedaan dat de belastinglatentie in de halfjaarcijfers van 2007 niet meer in haar balans is geactiveerd. Deze omstandigheden deden zich, aldus Spyker, nog niet voor op 4 april 2007, de datum waarop het bestuur het Financieel Verslag 2006 heeft opgemaakt (hetgeen de Ondernemingskamer in dit verband verstaat als: heeft goedgekeurd voor publicatie in de zin van IFRS, welke datum krachtens IAS 10 in combinatie met IAS 8 in deze als doorslaggevend moet worden aangemerkt), en evenmin op 19 april 2007, de datum waarop de algemene vergadering van aandeelhouders de jaarrekening heeft vastgesteld, terwijl die omstandigheden volgens Spyker op die momenten ook niet al waren te voorzien.

De Ondernemingskamer overweegt daaromtrent als volgt en stelt daarbij, nu partijen daarover kennelijk van mening verschillen, voorop dat de Nederlandse en niet de Engelse tekst van IAS te dezen doorslaggevend is.

Op grond van IAS 12.34 kan een latente belastingvordering worden opgenomen voor beschikbare voorwaartse verliescompensatie en nog niet gebruikte fiscale verrekenings-mogelijkheden voor zover het waarschijnlijk is dat toekomstige fiscale winst beschikbaar zal zijn waarmee fiscale verliezen kunnen worden gecompenseerd. De daartoe strekkende afweging dient elk jaar opnieuw gemaakt te worden. Conform IAS 12.35 neemt een entiteit die in het recente verleden vaak verliezen heeft geleden, een uitgestelde belastingvordering die voortvloeit uit niet-gecompenseerde fiscale verliezen of ongebruikte fiscaal verrekenbare tegoeden alleen op in zoverre zij over (zoals IAS 12.35 dat formuleert) ‘voldoende belastbare tijdelijke verschillen’ beschikt of als er ‘andere overtuigende aanwijzingen’ zijn dat er voldoende fiscale winst beschikbaar zal zijn waarmee de niet-gecompenseerde fiscale verliezen of ongebruikte fiscaal verrekenbare tegoeden kunnen worden verrekend door de entiteit. Aanvullend dient op grond van IAS 12.82 ook de aard van de hiervoor in IAS 12.35 bedoelde ‘overtuigende aanwijzingen’ in de toelichting bij de jaarrekening te worden opgenomen.

Ernst & Young heeft ten aanzien hiervan in haar (in 1.3 vermelde) brief van 28 september 2007 onder meer opgemerkt:

De aan de orde zijnde vragen zijn derhalve of, enerzijds, de door Spyker aangevoerde argumenten als voldoende overtuigende aanwijzingen beschouwd kunnen worden om de belastinglatentie in de jaarrekening 2006 te activeren voor het bedrag waarvoor zij deze heeft opgenomen en, anderzijds, of de aard daarvan voldoende in de jaarrekening 2006 is toegelicht. Nu de AFM heeft nagelaten concreet uiteen te zetten waarom de door Spyker in het Financieel Verslag 2006 en bij brief van 9 augustus 2007 nader gespecificeerde aanwijzingen als onvoldoende overtuigend beschouwd dienen te worden en Spyker daarentegen gemotiveerd heeft gesteld waarom de aanwijzingen wèl als zodanig te typeren zijn en zulks naderhand, onder meer in de vorm van (als productie 3 bij het verweerschrift overgelegde) Excel sheets en door verwijzing naar het (als productie 4 bij het verweerschrift overgelegde) analistenrapport van Fortis Bank N.V., ook nader heeft gedocumenteerd, alsmede gelet op het feit dat het activeren van de latentie ook naar het oordeel van Ernst & Young ten tijde van het opmaken en goedkeuren voor publicatie van de jaarrekening 2006 aanvaardbaar was, komt de Ondernemingskamer tot het oordeel dat Spyker de jaarrekening 2006 in dit opzicht conform het gestelde in IAS 12.34 heeft opgemaakt.

Ter zake van de conform IAS 12.35 juncto IAS 12.82 vereiste toelichting op de aard van de overtuigende aanwijzingen heeft Spyker bevestigd dat de in de jaarrekening 2006 opgenomen toelichting summier is en toegezegd in de toelichting op de jaarrekening 2007 — indien van toepassing — uitgebreidere informatie ter zake van de desbetreffende post te zullen opnemen. De Ondernemingskamer kan Spyker weliswaar volgen in haar betoog dat elders in het Financieel Verslag 2006 nadere informatie is opgenomen over toekomstverwachtingen die het activeren van de latente belastingvorderingen ondersteunt, doch voegt daaraan toe dat zulks onverlet laat dat deze informatie ten onrechte niet als zodanig bij de desbetreffende post in de jaarrekening 2006 als toelichting is opgenomen, zoals ook door Spyker is erkend. De enkele omstandigheid, dat de hier bedoelde toelichting op de hier bedoelde plaats ontbreekt, leidt er naar het oordeel van de Ondernemingskamer in dit geval echter niet toe dat geen verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat van Spyker. Nu aldus niet kan worden gezegd dat de jaarrekening 2006 in haar geheel niet het vereiste inzicht verschaft, concludeert de Ondernemingskamer dat de hier geconstateerde tekortkoming niet als zodanig zwaar kan worden aangemerkt dat op die grond alleen aanpassing van de jaarrekening 2006 zou moeten worden bevolen.

De AFM heeft verder gesteld dat uit de ontwikkelingen bij Spyker in het eerste halfjaar van 2007, die ertoe hebben geleid dat Spyker in haar halfjaarcijfers 2007 de belastinglatentie niet langer heeft opgenomen, blijkt dat de aanwijzingen die Spyker heeft gesteld te hebben gehad — ter rechtvaardiging van de opname in de jaarrekening 2006 — niet juist waren. Spyker heeft daartegenover — onbetwist door de AFM — gesteld dat de jaarrekening 2006 is opgemaakt (en, in de zin van IFRS, is goedgekeurd voor publicatie) op 4 april 2007 en door de algemene vergadering van aandeelhouders is vastgesteld op 19 april 2007, terwijl de negatieve publiciteit die heeft geleid tot het teruglopen van het vertrouwen van dealers en klanten, het annuleren van een deel van de verkopen, en het verscherpen van de noodzaak tot herfinanciering van de onderneming, is begonnen op 24 april 2007 met het bericht in de pers dat de leverancier van de chassis, Wilhelm Karmann GmbH, overwoog het faillissement van Spyker aan te vragen. Daarnaast waren ook de ontwikkelingen tussen Volkswagen en Porsche in die periode van negatieve invloed op de kansen van realisatie van toekomstplannen — het ontwikkelen van een tweede productielijn in het SUV segment — van Spyker, waar Audi (onderdeel van Volkswagen) één van de belangrijkste leveranciers van Spyker was, aldus — nog steeds — Spyker.

De Ondernemingskamer acht de stellingen van Spyker omtrent het tijdstip van de onderscheiden feitelijke gebeurtenissen aannemelijk en overtuigend. Een en ander vormt naar het oordeel van de Ondernemingskamer dan ook geen reden om aan te nemen dat Spyker ten tijde van het goedkeuren voor publicatie dan wel het vaststellen van de jaarrekening had moeten voorzien dat de toekomstverwachtingen voor 2007 (en daaropvolgende jaren) zodanig in negatieve zin zouden wijzigen dat de belastinglatentie niet, dan wel niet voor het bewuste bedrag, in de jaarrekening 2006 opgenomen had mogen worden. Mitsdien is op dit punt geen sprake van feiten na balansdatum als bedoeld in artikel 2:362 lid 6 BW, die het inzicht omtrent de financiële toestand op de balansdatum raken.

Overigens en in zoverre ten overvloede overweegt de Ondernemingskamer in dit verband nog dat het argument van Spyker, dat de belastinglatentie het karakter van een forward looking statement zou hebben en reeds daarom risico en onzekerheid zou impliceren, geen hout snijdt. Een forward looking statement wordt opgenomen in, en heeft betrekking op, het bestuursverslag (Management Board's report) en kan derhalve, als zodanig, niet rechtstreeks van toepassing worden geacht op een specifieke post van de jaarrekening.

De AFM heeft aangevoerd dat de waardering van de SA-overeenkomst in de jaarrekening 2006 niet op basis van reële waarde heeft plaatsgevonden. Bij een correcte toepassing van IFRS 3.36, IFRS 3.40 en IFRS 3.B16 had Spyker, volgens de AFM, op de door haar geboekte goodwill uit hoofde van het overnamecontract met Midland RHL ter waarde van US$ 106 miljoen een bedrag van US$ 7 miljoen (het door Super Aguri voor de afkoop van de SA-overeenkomst betaalde bedrag) in mindering moeten brengen. De AFM heeft gesteld dat de van Super Aguri ontvangen afkoopsom van US$ 7 miljoen een goede indicatie vormt voor de waarde van de SA-overeenkomst per 28 september 2006 (de overnamedatum) en dat de SA-overeenkomst op grond van IFRS 3.36 als onderdeel van de kostprijs voor de overname van het Midland F1 team had moeten worden gewaardeerd (als onderdeel van de identificeerbare activa), waardoor het als goodwill on acquisition geboekte bedrag van € 75,812 miljoen met € 5,4 miljoen (het toenmalige equivalent van US$ 7 miljoen) zou zijn verminderd en het bedrag aan identificeerbare activa met een gelijk bedrag zou zijn verhoogd. De afkoopsom had aldus volgens de AFM buiten de winst- en verliesrekening moeten blijven.

Spyker heeft hiertegen ingebracht dat de verwerking van de SA-overeenkomst en de afkoop daarvan onderdeel uitmaken van de cijfers die op voorlopige basis in de jaarrekening 2006 zijn verwerkt — hetgeen zij op diverse plaatsen in het Financieel Verslag 2006 tot uitdrukking heeft laten komen — en dat zij twaalf maanden de tijd heeft, gerekend vanaf de overnamedatum 28 september 2006, om tot een definitieve kostprijsallocatie te komen. Het (als nagekomen productie ingebrachte) rapport van Duff&Phelps van 10 oktober 2007 zou de basis vormen voor deze definitieve kostprijsallocatie. Aanpassingen in de voorlopige kostprijsallocatie zou Spyker in overeenstemming met IFRS 3.62 niet doorvoeren in de jaarrekening over het boekjaar van de acquisitie (2006), maar in de jaarrekening over 2007 door middel van aanpassing van de vergelijkende cijfers van het boekjaar 2006. Daarnaast heeft Spyker aangevoerd dat de feiten en omstandigheden met betrekking tot de afkoop van de SA-overeenkomst anders zijn dan door de AFM verondersteld en dat zij daardoor gerechtigd was de SA-overeenkomst in de jaarrekening 2006 op nihil te waarderen.

Spyker heeft ter terechtzitting voorts uitgebreid uiteengezet dat, nu Super Aguri eerst vanaf 2006 was toegelaten tot het F1 circuit in het zogenoemde constructeurs-klassement, de kans dat zij, Spyker, over de seizoenen 2007 en 2008 enige betaling van Super Aguri krachtens de SA-overeenkomst zou ontvangen, nagenoeg nihil was. Immers, die betalingen zouden uitsluitend geschieden indien Super Auguri bij de eerste tien F1 teams in het klassement zou eindigen en Midland F1 als elfde, aldus Spyker. Een dergelijk scenario was volgens Spyker hoogst onwaarschijnlijk. Het was (en is) nog nooit voorgekomen dat een nieuw toetredend F1 team al direct na toetreding boven een bestaand team eindigde aangezien het, aldus Spyker, in de regel ten minste twee jaar kost om een volwaardige raceauto te bouwen. Onder deze, gegeven omstandigheden is Spyker op 1 oktober 2006 tijdens de races in Sjanghai benaderd door A. Suzuki van Super Aguri (hierna Suzuki te noemen) met het verzoek de SA-overeenkomst af te kopen. De reden die Suzuki volgens Muller gaf, was dat Super Aguri van de SA-overeenkomst af wilde omdat een derde partij 40% van de aandelen in Super Aguri wilde (over)nemen. In verband daarmee wilde Suzuki langlopende verplichtingen, zoals die met Spyker F1, afkopen. Naar zeggen van Spyker bood Super Aguri aanvankelijk, op zaterdag 30 september 2006, US$ 1 miljoen en heeft Spyker dit bod geweigerd omdat zij speculeerde op een hogere zogeheten deal breaker-waarde van de afkoop. Na diverse biedingsronden is uiteindelijk, tijdens het diner op zondagavond 1 oktober 2006, met Suzuki overeengekomen dat de SA-overeenkomst door Super Aguri kon worden afgekocht voor een bedrag van US$ 7 miljoen. Spyker heeft die opbrengst, gelet op de hiervoor omschreven omstandigheden, als een windfall profit beschouwd en tot haar winst gerekend.

Spyker heeft in haar brief van 9 augustus 2007 uiteengezet dat zij na de afkoop van de SA-overeenkomst ontdekte door Super Aguri misleid te zijn omdat Super Aguri met Honda was overeengekomen dat zij in 2007 gebruik zou gaan maken van oude Honda-chassis in haar auto's, waardoor de kans dat het Super Aguri F1 team hoger in het klassement zou eindigen dan het Midland F1 team, (aanzienlijk) was toegenomen. Spyker is naar aanleiding hiervan een procedure begonnen tegen Super Aguri wegens schending van de zogenoemde Concorde-Overeenkomst die bepaalt dat een voorwaarde om deel te nemen aan het constructeursklassement is dat het team een eigen chassis produceert. Spyker heeft betoogd dat de afkoop van de SA-overeenkomst aldus geheel los staat van de overname van Midland F1 en dat bovendien de waarde van de SA-overeenkomst per overnamedatum op (nagenoeg) nihil was te stellen, waardoor zij gerechtigd was het bedrag van de afkoopsom volledig als resultaat op te nemen in de winst- en verliesrekening.

Spyker heeft verder gesteld dat er voor overeenkomsten zoals de SA-overeenkomst geen actieve markt is zodat Spyker zelf een schatting diende te maken van de reële waarde. Zij heeft daarbij een groot aantal overwegingen een rol laten spelen waaronder het voorlopige oordeel van PwC, het accountantskantoor dat Spyker had aangezocht om haar te assisteren bij het vaststellen van de overnamebalans. PwC heeft haar bevindingen uiteengezet in het in 2.6 genoemde concept memo van 29 maart 2007. PwC heeft daarin ten aanzien van de SA-overeenkomst onder meer het volgende vermeld:

Vervolgens heeft Spyker na 4 april 2007 (de datum van goedkeuring voor publicatie van het Financieel Verslag 2006) en na 19 april 2007 (de datum van vaststelling van de jaarrekening door de algemene vergadering van aandeelhouders van Spyker) mede op aanraden van PwC, Duff&Phelps geïdentificeerd als een organisatie met de juiste expertise op dit gebied en deze verzocht een definitieve waardering van de SA-overeenkomst te maken, aldus Spyker.

De Ondernemingskamer heeft geen reden te twijfelen aan de juistheid van de in 3.26 en 3.27 geparafraseerd weergegeven verklaringen van Spyker omtrent (de feitelijke gang van zaken rondom) de afkoop van de SA-overeenkomst. Zij acht deze ook niet onaannemelijk en de AFM heeft die verklaringen niet weersproken. Voorts acht de Ondernemingskamer aannemelijk dat er geen actieve markt is voor overeenkomsten zoals de SA-overeenkomst en dat Spyker derhalve genoodzaakt was de reële waarde van de SA-overeenkomst per 28 september 2006 zelfstandig te (doen) bepalen. Naar de kern genomen houdt het verweer van Spyker in dat de prijs waarvoor de SA-overeenkomst op 1 oktober 2006 is afgekocht niet deze reële waarde vertegenwoordigde. Deze stelling is ter zitting ondersteund door de accountant, die heeft verklaard dat hij, om te kunnen komen tot een beoordeling van de vraag of hij de waardering van de SA-overeenkomst door (het management van) Spyker op nihil aanvaardbaar kon achten, heeft gesproken met ingewijden in de wereld van de Formule 1 races. Daarnaast is de accountant er naar zijn zeggen van uitgegaan dat PwC in haar memo van 29 maart 2007 een (definitieve) waardering van de SA-overeenkomst zou opnemen. Tot een definitieve waardering is PwC, zoals daarna is komen vaststaan, echter niet gekomen. Nu de door Duff&Phelps gemaakte waardering nog niet voorhanden was op het moment dat de jaarrekening 2006 ter beoordeling aan de accountant voorlag, heeft deze, naar hij heeft verklaard, een voorlopige kostprijsallocatie van de afkoop van de SA-overeenkomst ten bedrage van nihil aanvaardbaar geoordeeld, in afwachting van het eerdergenoemde rapport van Duff&Phelps. De eventueel naar aanleiding van dat rapport in de voorlopige kostprijsallocatie te maken aanpassingen om te kunnen komen tot een definitieve kostprijsallocatie zouden, aldus de accountant, overeenkomstig het bepaalde in IFRS 3.62 en 3.64 worden gedaan in het financieel verslag 2007.

Ernst & Young heeft in haar brief van 28 september 2007 terzake nog het volgende opgemerkt:

Duff&Phelps is in het rapport van 10 oktober 2007 tot de volgende conclusie gekomen:

De Ondernemingskamer overweegt dat IFRS 3.62 toelaat, zoals door Spyker gesteld, dat, indien de waarde van een bedrijfscombinatie alleen voorlopig kan worden bepaald, de onderneming kan volstaan met het in de jaarrekening opnemen van een voorlopige waarde. Enige aanpassing in deze voorlopige waarde dient vervolgens binnen twaalf maanden na de overnamedatum in het financiële verslag van het daaropvolgende boekjaar te worden gedaan. Aan Spyker kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer worden toegegeven dat de SA-overeenkomst (evenals de overname van een Formule 1 team) en de afkoop daarvan dermate uitzonderlijk zijn dat de waardering van deze overeenkomst, die het karakter van een verzekering heeft, niet eenvoudig is bij gebrek aan vergelijkingsmateriaal. Het bezwaar dat de AFM naar de kern genomen heeft aangevoerd tegen de waardering van de SA-overeenkomst op nihil en het vervolgens boeken van de afkoopsom van US$ 7 miljoen in de winst- en verliesrekening is, dat in de waardering van de SA-overeenkomst rekening gehouden had moeten worden met de gebeurtenissen nadien — namelijk de afkoop van de overeenkomst — zodat Spyker bij correcte toepassing van IFRS 3.36, IFRS 3.40 en IFRS 3.B16 op de door haar geboekte goodwill uit hoofde van het contract met Midland RHL (US$ 106 miljoen), US$ 7 miljoen in mindering had moeten brengen. De AFM heeft naar het oordeel van de Ondernemingskamer in dit verband er terecht op gewezen dat Spyker terzake mogelijk eerder gebruik had kunnen maken van de diensten van deskundigen (van de ondernemingsleiding mag immers worden verwacht dat zij te dezen zo spoedig mogelijk tot een waardering — en daarmee een kostprijsallocatie — komt en aldus een voorlopige kostprijsallocatie zoveel mogelijk zal vermijden) en dat daarmee mogelijk vraagtekens zouden kunnen worden geplaatst bij de snelheid van Spyker bij de waardering van deze overeenkomst. De Ondernemingskamer acht de hier opgetreden vertraging bij de waardering van de SA-overeenkomst, mede bezien in het licht van de door Spyker aangevoerde feiten en omstandigheden omtrent de totstandkoming en de afkoop ervan — die door de AFM niet in twijfel zijn getrokken -, echter niet zodanig dat deze moet leiden tot de conclusie dat met betrekking tot de waardering van de SA-overeenkomst sprake is (geweest) van strijd met de toepasselijke IRFS regels. Derhalve kan wat het hier beoordeelde onderwerp betreft niet worden gezegd dat Spyker onvoldoende inzicht heeft gegeven aan beleggers om hen in staat te stellen tot een verantwoord oordeel te komen overeenkomstig de eisen die IFRS stelt.

De AFM heeft zich ten aanzien van de sponsorovereenkomst met Midland RHL ten eerste op het standpunt gesteld dat de sponsoropbrengsten ad US$ 8 miljoen in mindering gebracht hadden moeten worden op de voor Midland F1 overeengekomen koopprijs, zodat Spyker per saldo voor de overname van Midland F1 US$ 98 miljoen heeft betaald. Naar de mening van de AFM was sprake van één transactie, en niet van twee — een overnameovereenkomst en een sponsorovereenkomst — zoals Spyker heeft betoogd. Ten tweede meent de AFM dat de waardering van het sponsorovereenkomst met Midland RHL niet op basis van de reële waarde heeft plaatsgevonden. Volgens haar had bij een correcte toepassing van IFRS 3.24 het bedrag van US$ 6,5 miljoen niet als omzet verantwoord kunnen worden en had de overeenkomst met Midland RHL tegen reële waarde in de balans moeten worden verwerkt. De AFM heeft verder gesteld dat de in 2006 verantwoorde opbrengsten uit de Midland sponsoring te hoog zijn. Volgens de AFM heeft Spyker nagelaten aan te tonen dat de ontvangen sponsorgelden marktconform zijn. Een bedrag van US$ 5,2 miljoen — waarvan US$ 4,4 miljoen te verantwoorden is als opbrengsten in 2oo6 — zou, aldus de AFM, de maximale aan de sponsorovereenkomst met Midland RHL toe te kennen waarde geweest zijn. Een juiste toepassing van IFRS 3.24 leidt er volgens de AFM toe dat het eigen vermogen van Spyker substantieel neerwaarts dient te worden bijgesteld.

Spyker heeft hiertegen ingebracht dat, hoewel de overnameovereenkomst en de sponsorovereenkomst aan elkaar gerelateerd zijn, deze twee overeenkomsten separaat verwerkt dienen te worden conform IAS 1.13 en IAS 8.13 (de Ondernemingskamer begrijpt: IAS 18.13) als ‘multiple element transacties’. Spyker heeft in haar bij de brief van 9 augustus 2007 aan de AFM gevoegde bijlage van 8 augustus 2007 aangevoerd dat hierbij de volgende ‘overwegingen in ogenschouw zijn genomen’:

Spyker heeft in haar brief van 8 augustus 2007 aan de AFM evenals in haar pleitnota een vergelijking gemaakt van de hoogte van de met Midland RHL gesloten sponsorovereenkomst en de sponsorovereenkomst die zij mogelijk met andere partijen had kunnen afsluiten. De Midland RHL sponsorovereenkomst komt, aldus Spyker, neer op een sponsorbedrag van € 1,5 miljoen per race voor de F1-races en € 0,66 miljoen voor een GT2-race. Volgens Spyker betalen Toyota-Panasonic en Sauber-Petronas op jaarbasis als titelsponsor respectievelijk US$ 1,4 miljoen en US$ 1,6 miljoen per race. Het titelsponsorcontract dat Honda heeft gesloten met British American Tobacco PLC komt, aldus Spyker, neer op € 1,6 miljoen per F1-race. Spyker heeft hieraan nog toegevoegd dat haar sponsorovereenkomst met Midland RHL in zoverre uniek was dat Midland RHL de vorige eigenaar was van het team zodat, zolang deze naam verbonden zou blijven aan de F1-team, dit ten koste zou gaan van de naamsbekendheid van Spyker. Daarnaast was geen sprake van een blijvende titelsponsorovereenkomst.

PwC is in het memo van 29 maart 2007 tot de volgende conclusie gekomen:

Ten aanzien van de recognition criteria kan worden gesteld dat Spyker aan IAS 18.13 voldoet. De transactie is immers gesplitst in een ‘overnamecomponent’ en een ‘sponsorcomponent’. De verwerkingswijze van de transactie als een uit meerdere componenten bestaande transactie is volgens ons derhalve correct. Als uitgangspunt voor de allocatie van de prijs aan de componenten hanteert Spyker een ‘vergelijkbare-transactie-benadering’. Dit uitgangspunt is volgens ons verdedigbaar. Binnen deze benadering vergt de selectie van vergelijkbare transacties en de weging van deze transacties een zekere mate van oordeelsvorming (judgment) van het management. PwC heeft deze oordeelsvorming niet beoordeeld.

Ernst & Young heeft in de brief van 28 september 2007 geschreven:

Evenals voor het contract Super Aguri geldt dat onze oordeelsvorming mede gebaseerd is geweest op het voorlopige rapport van PwC. Ook deze sponsorovereenkomst maakt deel uit van de voorlopige initiële verwerking van de overname. Dit betekent dat, indien bij de definitieve waardering zou blijken dat beide overeenkomsten niet-marktconform zouden zijn, een herallocatie tussen beide transacties noodzakelijk is, met gevolgen voor de kostprijs van de overname van Midland F1.

Onze conclusie is dan ook dat de verwerking van de sponsorovereenkomst met Midland, als onderdeel van de voorlopige verwerking van de overname, op aanvaardbare wijze heeft plaatsgevonden met inachtneming van alle ten tijde van het opmaken van de jaarrekening 2006 bekend zijnde informatie.

Duff&Phelps is in haar rapport van 10 oktober 2007 tot de volgende conclusie gekomen:

Duff&Phelps is daarbij uitgegaan van een maximale waarde van € 4,2 miljoen toe te kennen aan de F1-sponsoring en € 0,6 miljoen toe te rekenen aan de GT2-sponsoring. Spyker heeft verklaard het maximum van de door Duff&Phelps vastgestelde range aan te zullen houden en het verschil aan de koopprijs te zullen toerekenen. Op grond van dit rapport heeft Spyker besloten, zo is ter terechtzitting medegedeeld, om in 2007 de eerder als voorlopig gepubliceerde cijfers over 2006 terzake te corrigeren door aanpassing van de vergelijkende cijfers 2006 in de financiële verslaggeving over 2007.

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is, in het licht van de door Spyker ingebrachte argumenten, onvoldoende komen vaststaan dat sprake was van een zodanige samenhang tussen de overnameovereenkomst en de sponsorovereenkomst met Midland RHL dat aangenomen moet worden dat de ene overeenkomst nimmer gesloten zou zijn zonder de andere. Om die reden kan geoordeeld worden dat er, overeenkomstig het door Spyker gestelde, reële argumenten waren om de twee overeenkomsten separaat te verwerken. Daarnaast waren er op voorlopige basis voldoende gronden om aan te nemen dat bij deze beide overeenkomsten geen sprake was van ‘cross’ subsidiëring. Wat betreft de hoogte van de sponsoropbrengsten en de vraag of deze zijn gewaardeerd op basis van hun reële waarde, is enerzijds van belang dat Spyker, zoals hiervoor geciteerd, duidelijk in het Financieel Verslag 2006 naar voren heeft gebracht dat ook de sponsoropbrengsten gebaseerd zijn op ‘management's best estimate of the fair values’ en dat anderzijds de definitieve kostprijsallocatie kan resulteren in aanpassingen van het resultaat over 2006. Aldus kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet worden gezegd dat Spyker wat het hier beoordeelde onderwerp betreft onvoldoende inzicht heeft gegeven aan beleggers om hen in staat te stellen tot een verantwoord oordeel te komen overeenkomstig de eisen die IFRS stelt.

De AFM heeft gesteld dat de in de jaarrekening 2006 verstrekte toelichting op de in verband met de overname van Midland F1 opgenomen latente belastingvordering onvoldoende is omdat op grond van IAS 12.15 een uitgestelde belastingverplichting moet worden opgenomen voor alle belastbare tijdelijke verschillen, terwijl op basis van IAS 12.81 (g) (i) de bedragen van de uitgestelde belastingvorderingen en -verplichtingen die voor elke verslagperiode in de balans zijn opgenomen, afzonderlijk moeten worden gepresenteerd. Spyker heeft aangevoerd dat zij de latente belastingvoorziening van € 0,4 miljoen op de acquisitiedatum weliswaar gesaldeerd heeft met de latente belastingvordering van € 2,4 miljoen, maar dat het feit dat saldering heeft plaatsgevonden wel uit de jaarrekening is op te maken. Spyker heeft tegelijkertijd echter, aldus de AFM, toegegeven dat het beter ware geweest indien de betreffende bedragen (separaat) zouden zijn toegelicht. De Ondernemingskamer overweegt dat het standpunt van de AFM in deze juist is. Gezien echter het feit dat, naar de Ondernemingskamer van oordeel is, de beginstand, de mutatie en de eindstand van de latente belastingvorderingen en -verplichtingen — zij het met enige moeite — uit de jaarrekening te achterhalen zijn, evenals de belangrijkste aard van de post, kan de afwijking van IAS 12.81 (g) (i) niet zodanig materieel geacht worden dat Spyker op dit punt de jaarrekening 2006 dient te herzien.

De AFM heeft aangevoerd dat het Financieel Verslag 2006 van Spyker in strijd met IAS 38.126 en artikel 2:365 lid 2 BW geen toelichting bevat op het totaal van de uitgaven voor onderzoek en ontwikkeling. De Ondernemingskamer is van oordeel dat Spyker, naar zij terecht heeft gesteld, op dit punt niet in strijd heeft gehandeld met artikel 2:365 lid 2 BW, nu zij de betreffende kosten voor een bedrag van € 154.000 direct ten laste van het resultaat heeft gebracht en niet heeft geactiveerd, zodat artikel 2:365 lid 2 BW niet van toepassing is. IAS 38.126 schrijft in dat geval echter voor dat de totale in een boekjaar ten laste van het resultaat gebrachte onderzoeks- en ontwikkelingskosten worden toegelicht, hetgeen in casu is nagelaten, zodat Spyker op dit punt (wel) in strijd heeft gehandeld met de IAS. Nu Spyker heeft gesteld — hetgeen de Ondernemingskamer aannemelijk acht — dat de onderzoekskosten gezien de aard van de onderneming van Spyker en het ontbreken van enig fundamenteel onderzoek gering zijn en dat de onderzoekskosten bovendien moeilijk te onderscheiden zijn van de algemene kosten (en om die reden geen aparte registratie heeft plaatsgevonden), komt de Ondernemingskamer tot het oordeel dat de afwijking van IAS 38.126 niet materieel te achten is zodat Spyker haar jaarrekening 2006 op dit punt niet behoeft te herzien. Nu de AFM voorts niet de vraag aan de orde heeft gesteld of deze kosten conform IAS 38 geactiveerd hadden behoren te worden kan zulks daarom ook onbesproken blijven.

Volgens de AFM schept het Financieel Verslag 2006 verwarring en onduidelijkheid op het punt van de intern ontwikkelde onderzoekskosten en heeft Spyker in strijd met IAS 38.118 en IAS 38.119 geen nadere uitsplitsing gemaakt van de immateriële vaste activa, de ontwikkelings-kosten in gebruik en de ontwikkelingskosten niet in gebruik. Spyker heeft toegelicht uitsluitend de zelf ontwikkelde interne projecten geactiveerd te hebben onder de immateriële vaste activa en opgenomen te hebben onder de post Development costs. Daarbij zijn externe kosten die direct toerekenbaar zijn aan een intern project direct geactiveerd op het interne project. Spyker heeft daarnaast toegelicht welk deel van de Development costs bestaat uit geactiveerde uren die intern zijn gemaakt en welk deel bestaat uit externe ontwikkelingskosten. Dat het bedrag van de intern ontwikkelde onderzoekskosten niet aansluit bij het bedrag van work performed by the entity heeft Spyker verklaard door uiteen te zetten dat de twee posten niet één op één met elkaar vergeleken kunnen worden. Spyker heeft erop gewezen dat zij dit alles heeft toegelicht in haar brief van 16 juli 2007 en in het overleg met de AFM op 25 juli 2007. De Ondernemingskamer overweegt dat de AFM over dit punt in haar brief van 31 juli 2007 geen vragen meer heeft gesteld en ook overigens haar bezwaar op dit punt zodanig weinig concreet heeft toegelicht en nader gesubstantieerd, dat dit geen nadere beoordeling behoeft en het bezwaar zonder meer moet worden verworpen.

Wat betreft het bezwaar van de AFM dat Spyker de post nog niet in gebruik zijnde intern ontwikkelde immateriële vaste activa had moeten toelichten, stelt Spyker zich naar het oordeel van de Ondernemingskamer terecht op het standpunt dat de beoordeling van de materialiteit ten aanzien van dit onderdeel aan de orde is aangezien het een post betreft van € 2,665 miljoen die daarmee minder dan 10% van de intern ontwikkelde vaste activa uitmaakt. Het toepassen van de materialiteitstoets leidt dan ook tot de conclusie dat het ontbreken van een toelichting op dit punt niet zodanig materieel te achten is dat de jaarrekening 2006 dientengevolge herzien dient te worden. Wat het door de AFM naar voren gebrachte bezwaar betreft dat Spyker deze kosten conform artikel 2:365 lid 2 BW had dienen toe te lichten, heeft Spyker zich, kennelijk doelend op de pagina's 91 en 92 van het Financieel Verslag 2006, op het standpunt gesteld dat zulks is geschied. Nu dit vervolgens niet (verder) door de AFM is weersproken, volgt de Ondernemingskamer Spyker ook in deze.

Spyker heeft naar het oordeel van de Ondernemingskamer terecht aangevoerd dat de AFM ten onrechte heeft gesteld dat IFRS verplicht tot het verstrekken van een toelichting op de veronderstellingen op basis waarvan de realiseerbare waarde is bepaald van de ontwikkelings-kosten die nog niet in gebruik zijn en eveneens, dat Spyker in gebreke is vanwege het feit dat deze toelichting niet is opgenomen in het Financieel Verslag 2006. IFRS verplicht immers niet tot het opnemen van een dergelijke toelichting. Het verstrekken van een dergelijke toelichting wordt slechts aanbevolen. In zoverre derhalve ten overvloede overweegt de Ondernemingskamer dat, naar Spyker voorts terecht heeft aangevoerd, de post geactiveerde ontwikkelingskosten ad 1,4% (en niet het door de AFM genoemde percentage van 14,4%) van het balanstotaal per 31 december 2006 niet materieel kan worden geacht en ook hierom niet in het Financieel Verslag 2006 behoeft te worden toegelicht.

De AFM heeft gesteld dat Spyker in strijd met IAS 14.75 niet de prijsgrondslag van de interne facturering heeft toegelicht. Spyker heeft op pagina 85 van het Financieel Verslag 2006 het volgende vermeld: ‘Inter-segment pricing is determined on an at arm's length basis’. Op pagina 86 is vervolgens uiteengezet dat in de intersegmentresultaten een intercompany kostendoorbelasting van € 2 miljoen is opgenomen, bestaande uit € 0,5 miljoen inzake kosten van F1 racing en € 1,5 miljoen inzake een sponsor commission fee. Deze door Spyker in de jaarrekening 2006 op dit punt opgenomen toelichting acht de Ondernemingskamer voldoende op basis van hetgeen IAS 14.75 vereist.

De AFM heeft verder gesteld dat in strijd met IAS 2.36 tot en met IAS 2.39 de toelichting ontbreekt op de post Changes in inventories of finished goods and work in progress, zodat onduidelijkheid over deze post bestaat. Spyker heeft daartegenover gesteld dat in de jaarrekening 2006 op materiële punten aan het verstrekken van een toelichting, zoals vereist in IAS 2, is voldaan. Zij heeft uiteengezet dat zij de kostprijs heeft opgebouwd per specifiek geproduceerde auto, waarbij de directe productiekosten aan een specifieke auto worden toegerekend inclusief een opslag voor variabele en vaste toerekenbare overhead. Spyker heeft daarnaast uiteengezet dat, gezien de aard van zowel de voorraden — de duurdere componenten worden specifiek voor een (beperkt) aantal auto's ingekocht — als het productieproces, kostprijsformules als ‘fifo’ en ‘gewogen gemiddelde kosten’ slechts een beperkte betekenis hebben. Tot slot heeft Spyker aangevoerd dat uit de op pagina 73 van het Financieel Verslag 2006 opgenomen post Raw materials and consumables en de post Changes in inventories of finished goods and work in progress de omvang blijkt van de in de betreffende periode als last geboekte voorraadwaarde. Spyker heeft naar het oordeel van de Ondernemingskamer hiermee, in ieder geval materieel, aan de vereisten van IAS 2.36 tot en met 2.39 voldaan.

De AFM heeft aangevoerd dat een overzicht ontbreekt waarin het verband wordt uiteengezet tussen het aantal geproduceerde auto's en de mutaties in de voorraad auto's. Daarnaast meent de AFM dat de verantwoording van de balans- en resultaatposten gerelateerd aan de autoproductie en -verkoop onjuist is althans onduidelijk en strijdig met IAS 1.103(c). De Ondernemingskamer kan de AFM in deze niet volgen. Niet alleen kan een eventuele strijdigheid met IAS 1.103(c) hier niet aan de orde zijn — IAS 2 vereist immers niet dat in de jaarrekening een mutatieoverzicht wordt opgenomen van de voorraad auto's -, ook overigens is de Ondernemingskamer van oordeel dat Spyker in deze (met name ook bij het definiëren van de rebuilds als geproduceerde auto's) geen onjuiste maatstaf heeft aangelegd. In zoverre ten overvloede overweegt de Ondernemingskamer dat het Spyker vanzelfsprekend vrijstaat het hier bedoelde overzicht, zoals zij heeft gedaan, elders in het financieel verslag op te nemen (met name indien dit het inzicht in het financieel verslag ten goede komt) doch dat zij hierbij dan ook dat inzicht voorop dient te stellen en alsdan, naar zij heeft toegezegd in latere financiële verslagen ook te zullen doen, er beter aan doet de rebuilds apart te vermelden.

De afschrijving op de raceauto's is blijkens het Financieel Verslag 2006 gedaald van € 127.000 naar € 70.000. In haar brief aan de AFM van 16 juli 2007 heeft Spyker uiteengezet dat deze daling voor het grootste deel het gevolg is van een aanpassing van de schatting van de restwaarde van de raceauto's. De AFM heeft in dit verband gesteld dat Spyker die schattings-wijziging niet conform IAS 8.39 en IAS 8.40 in de toelichting op de jaarrekening 2006 heeft opgenomen. Spyker heeft daartegen ingebracht dat de schatting van de restwaarde elk jaar opnieuw wordt beoordeeld conform IAS 16.51, dat de economische levensduur (vijf jaar) op basis waarvan de raceauto's worden afgeschreven in 2006 onveranderd is gebleven, evenals de lineaire afschrijvingsmethode en dat de enige verandering de schatting van de restwaarde betreft die is aangepast naar aanleiding van herziene verwachtingen omtrent de opbrengstwaarde vanwege een stijgend aantal verzoeken van privéteams voor een Spyker endurance auto, welke restwaarde wordt bevestigd door de verkoop van een raceauto begin 2007 voor € 201.035 terwijl de boekwaarde van deze auto € 138.965 was. Tot slot heeft Spyker aangevoerd dat het effect van de schattingswijziging niet materieel is nu dit een bedrag betreft van circa € 50.000.

Vaststaat dat Spyker ingevolge IAS ieder jaar de restwaarde van de raceauto's dient te herbeoordelen. Eveneens is vast komen te staan dat Spyker ook in 2006 een lineaire afschrijvingsmethode heeft toegepast, zodat slechts resteert de vraag of Spyker, overeenkomstig het door de AFM gestelde, in de toelichting de aard en de omvang van de schattingswijziging had moeten opnemen. Nu het effect van deze wijziging niet materieel te achten is, was Spyker daartoe naar het oordeel van de Ondernemingskamer (strikt genomen) niet gehouden, zulks te minder nu niet aan te nemen valt dat beleggers door het ontbreken van een toelichting op dit punt zouden zijn misleid.

In het Financieel Verslag 2006 is het geconsolideerde kasstroomoverzicht opgenomen. De in dat overzicht opgenomen vergelijkende cijfers van 2005 worden ten opzichte van die in het financieel verslag 2005 anders gepresenteerd. Ten aanzien van het door de AFM gestelde ten onrechte ontbreken van een toelichting op het geconsolideerde kasstroomoverzicht en de aard, het bedrag en de reden van de presentatiewijziging daarvan, heeft Spyker erkend dat het mogelijk duidelijker ware geweest indien de wijzigingen in het geconsolideerde kasstroomoverzicht verder waren toegelicht, zoals gedaan is ten aanzien van de wijzigingen in de balans en in de winst- en verliesrekening. Met Spyker is de Ondernemingskamer echter van oordeel dat dit punt niet materieel is te noemen zodat het ontbreken van de toelichting te dezen geen aanleiding vormt Spyker te bevelen het Financieel Verslag 2006 te herzien.

De AFM heeft aangevoerd dat impliciet uit de jaarrekening 2006 is op te maken dat sprake was van sale- and leaseback-transacties, terwijl daarvoor in de jaarrekening zelf geen grondslag te vinden is. Evenmin is volgens de AFM duidelijk hoe het resultaat op een eventuele vervreemding van de geleasde activa in het Financieel Verslag 2006 is verantwoord. Ook is het verschil in de investeringen in prototypes, testmodellen en raceauto's tussen ultimo 2005 en 2006 niet toegelicht, noch de toename van de financiële leaseverplichtingen met € 9,7 miljoen, aldus de AFM. Hoewel Spyker heeft erkend dat zij geen specifieke grondslag heeft opgenomen voor de sale- and leaseback-transacties, is zij van mening dat zij deze transacties heeft verwerkt conform IAS 17.59-60. De sale- and leaseback-transacties zijn verwerkt als financieringstransacties en niet als verkopen. Volgens Spyker is financiering ook het primaire karakter van dergelijke transacties. Het verschil tussen het bedrag aan investeringen in 2005 en de toename van de minimale financiële leaseverplichting komt, aldus Spyker, voort uit een verhoging van de limiet voor de desbetreffende financiering door de leasemaatschappij. Hierdoor konden reeds geproduceerde en geactiveerde auto's alsnog gefinancierd worden door middel van een leaseconstructie. Spyker heeft bevestigd dat zij de jaarrekening 2006 had kunnen verduidelijken door toe te lichten dat de financiële leaseverplichtingen in 2006 eveneens betrekking hadden op auto's die zijn opgenomen onder de voorraden. Spyker heeft toegezegd deze verduidelijking in de jaarrekening 2007 te zullen opnemen. Zij is echter van mening dat inherent is aan deze soort financiële leaseverplichtingen dat zij tegenover activa op de balans staan, waardoor het geven van een toelichting niet nodig is. Spyker is van mening dat de jaarrekening 2006 op dit punt niet misleidend is.

Nu niet in geschil is dat Spyker IAS 17 met betrekking tot de financiële sale- and leaseback-transacties juist heeft toegepast en er slechts sprake is van het (door Spyker erkende) ontbreken van de vermelding van de toegepaste grondslagen, terwijl IAS 17 op dit punt geen alternatieve verwerkingswijzen kent waardoor de vermelding van de daadwerkelijk toegepaste grondslagen relevant zou zijn voor het inzicht in de jaarrekening 2006, komt de Ondernemingskamer tot het oordeel dat het achterwege blijven daarvan niet van zodanig belang is dat Spyker op dit punt haar jaarrekening 2006 behoeft te herzien.

Volgens de AFM heeft Spyker voorts nagelaten de verplichtingen inzake operationele leases toe te lichten overeenkomstig de vereisten van IAS 17.35. Spyker heeft gesteld dat de belangrijkste materiële clausules inzake de leaseverplichtingen in noot 14 bij de jaarrekening 2006 zijn toegelicht en dat aldus voldoende inzicht is gegeven. De Ondernemingskamer volgt Spyker in haar betoog. Uit de vermelde toelichting bij de jaarrekening blijkt, naar Spyker heeft gesteld, ook naar het oordeel van de Ondernemingskamer duidelijk dat de genoemde leases financiële leases zijn, waarbij — naar Spyker heeft gesteld en door de AFM niet is betwist — Spyker koopopties heeft voor een zodanig laag bedrag dat zij geacht moet worden deze steeds te zullen uitoefenen. Dientengevolge zijn de bepalingen van IAS 17.35, die uitsluitend op operationele leases betrekking hebben, in casu niet van toepassing.

Daarnaast heeft de AFM geconstateerd, hetgeen door Spyker is erkend, dat de toelichting bij de jaarrekening 2006 in noot 19, ‘Commitments not included in the balance sheet’, twee onjuistheden bevat. Deze fouten zijn echter zodanig evident en de betreffende bedragen zijn zodanig beperkt van omvang dat hierdoor geen inbreuk is ontstaan op het getrouwe beeld van de jaarrekening 2006.

De AFM heeft tot slot aangevoerd dat Spyker ten onrechte in het Corporate Governance Verslag geen bevestiging heeft opgenomen van de naleving van de best-practice-bepalingen over tegenstrijdig-belangtransacties met bestuurders (II.3.4) en commissarissen (III.6.3), terwijl in het Financieel Verslag 2006 op pagina 59 is vermeld dat Spyker aan bijna alle best practice-bepalingen van de Nederlandse Corporate Governance Code voldoet, met uitzondering van enkele specifiek genoemde bepalingen. De Ondernemingskamer overweegt dat, nu in het Financieel Verslag 2006 openheid is gegeven over de tegenstrijdig-belangtransacties onder noot 31, ‘Related parties’, en daarnaast informatie is gegeven over de financiële belangen van commissarissen en bestuurders op de pagina's 14 tot en met 17 van het Financieel Verslag 2006, naar haar oordeel in ieder geval is voldaan aan de ratio van de Corporate Governance Code. Spyker heeft bovendien toegezegd een en ander in het financiële verslag 2007 duidelijker toe te zullen lichten. Aldus ziet de Ondernemingskamer geen reden Spyker te gelasten het Financieel Verslag 2006 op dit punt aan te passen.