HR, 12-11-2019, nr. 17/00596

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 17/00596 A

Zitting 12 november 2019

CONCLUSIE

A.E. Harteveld

In de zaak

[verdachte] ,

gevestigd te [plaats] ,

hierna: de verdachte

Het eerste middel behelst de klacht dat niet duidelijk is op welk bewijsmateriaal de bewezenverklaring steunt en de klacht dat het hof de verwerping van het verweer inhoudende dat de bewezenverklaring steunt op processen-verbaal die zijn vervaardigd door ambtenaren die ter zake geen opsporingsbevoegdheid bezaten, ontoereikend heeft gemotiveerd.

Ik begin met de klacht dat niet duidelijk is op welk bewijsmateriaal de bewezenverklaring steunt. Art. 402 Wetboek van Strafvordering (Sv StM)1.luidt:

“1. Het vonnis bevat het tenlastegelegde alsmede de vordering van de officier van justitie.

2. De beslissingen vermeld in de artikelen 393 en 401, tweede en derde lid, zijn met redenen omkleed. Het vonnis geeft, indien de beslissing afwijkt van door de verdachte dan wel door de officier van justitie uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, in het bijzonder de redenen op die daartoe hebben geleid.

3. De beslissing dat het feit door de verdachte is begaan, moet steunen op de inhoud van in het vonnis opgenomen bewijsmiddelen, houdende daartoe redengevende feiten of omstandigheden.

4. (…)

5. (…)

6. (…)

7. Het vonnis wordt binnen vier maanden na de einduitspraak aangevuld met de in het derde lid bedoelde bewijsmiddelen indien de verdachte een rechtsmiddel heeft ingesteld dan wel indien de verdachte of diens raadsman daarom verzoekt of de procureur-generaal dit vordert.

8. Behoudens het gestelde in het derde lid geschiedt alles op straffe van nietigheid.”

De tekst van art. 402 lid 3 Sv StM is gelijk aan de tekst van art. 359 lid 3 van het Wetboek van Strafvordering van Nederland (SvNL).2.Bij de uitleg van art. 402 lid 3 Sv StM kan mijns inziens daarom aansluiting worden gezocht bij de uitleg die wordt gegeven aan art. 359 lid 3 SvNL.

Het hof heeft de redengevende feiten en omstandigheden waarop de beslissing steunt dat de verdachte de tenlastegelegde feiten heeft begaan, in een terstond uitgewerkt vonnis opgenomen in een bewijsredenering waarbij het hof heeft volstaan met het zakelijk weergeven van de bewijsmiddelen met een verwijzing naar de vindplaatsen daarvan in het dossier (ook wel een Promis-vonnis genoemd). De Hoge Raad acht die werkwijze niet in strijd met art. 359 lid 3 SvNL (HR 15 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0424, NJ 2007/387 m.nt. Buruma (Promis I)). De Hoge Raad heeft als volgt uiteengezet hoe deze werkwijze zich verhoudt tot de wettelijke motiveringsvereisten:

“5.6.1. Dat in die werkwijze de redengevende inhoud van een bewijsmiddel - zoals hetgeen een getuige heeft waargenomen of ondervonden, of hetgeen een opsporingsambtenaar heeft gerelateerd omtrent zijn bevindingen - zakelijk wordt samengevat, is op zichzelf niet onverenigbaar met genoemd motiveringsvoorschrift. Daarbij zal uiteraard de redengevend geachte inhoud van het bewijsmiddel geen geweld mogen worden aangedaan.

Wel zullen de redengevende feiten en omstandigheden moeten worden onderscheiden van gevolgtrekkingen - geheel of ten dele van feitelijke aard - die de rechter aan die feiten en omstandigheden verbindt. Waar met een dergelijke gevolgtrekking wordt volstaan zonder dat de onderliggende redengevende feiten en omstandigheden worden opgenomen, is aan het wettelijk motiveringsvereiste niet voldaan. In dit verband moet ook worden benadrukt dat het bij deze werkwijze noodzakelijk is dat de verwijzing naar de wettige bewijsmiddelen waaraan de redengevende feiten en omstandigheden zijn ontleend, zo nauwkeurig is dat kan worden beoordeeld of de bewezenverklaring in toereikende mate steunt op de inhoud van wettige bewijsmiddelen en of de samenvatting geen ongeoorloofde conclusies of niet redengevende onderdelen inhoudt dan wel of het bewijsmiddel niet is gedenatureerd.”

Het hof mocht dus volstaan met een beknopte weergave van de inhoud van de bewijsmiddelen met vermelding van de vindplaatsen. De redengevende feiten en omstandigheden zijn door het hof niet vermengd met de gevolgtrekkingen die hij daaraan verbindt. Anders dan de steller van het middel meent, heeft het hof de verwijzingen naar de wettige bewijsmiddelen mijns inziens voldoende nauwkeurig weergeven. Deze klacht faalt derhalve.

Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer betreffende de opsporingsbevoegdheid van twee verbalisanten als volgt weergegeven en verworpen:

“2. De verdediging heeft (…) aangevoerd dat de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] niet bevoegd waren tot het rechtmatig opsporen van deze feiten. Hierdoor is (ook) het bewijs dat zij hebben vergaard onrechtmatig verkregen.

Het Hof verwerpt (…) dit verweer. Het Hof is met het Gerecht in eerste aanleg van oordeel dat de bevoegdheid van de verbalisanten voortvloeit uit artikel 184 van het Wetboek van Strafvordering. Het Hof heeft geen reden om te twijfelen aan de verklaring van de verbalisant [verbalisant 2] dat hij tot buitengewoon opsporingsambtenaar3.is benoemd. Uit de door de verdediging genoemde besluiten van 14 december 2011 en 14 augustus 2014 volgt dat de verbalisant [verbalisant 1] eveneens tot buitengewoon agent van politie is benoemd. Uit hetgeen door de verdediging is aangevoerd kan niet worden afgeleid dat hij buiten de grenzen van zijn bevoegdheid is getreden. Dat de verbalisant [verbalisant 1] voor zijn benoeming opsporingshandelingen heeft verricht, is gesteld noch gebleken.

(…)

Het verweer dat [verbalisant 1] en [verbalisant 2] op onbevoegde en dus onrechtmatige wijze bewijs hebben verzameld wordt verworpen op dezelfde gronden als het desbetreffende verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.”

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat de benoeming van verbalisant [verbalisant 2] , die heeft plaatsgevonden vóór 10 oktober 2010, per die datum is vervallen doordat het Landsbesluit buitengewone agenten van politie per die datum zou zijn vervallen. De benoeming van verbalisant [verbalisant 1] , die plaatsvond op 14 december 2011, zou ongeldig zijn omdat diens benoeming zou zijn gegrond op een niet-geldig (want per 10 oktober 2010 vervallen) landsbesluit.

Art. 184 lid 1 Sv StM luidt:4.

“Met de opsporing van strafbare feiten zijn belast:

a. (…);

b. (…);

c. de buitengewone agenten van politie, voor zover deze daartoe zijn aangesteld.”

Art. 17 van de Politieregeling 1999 (dit is opvolger van de Politieregeling 1962)5.luidde:

“1. Door de minister kunnen personen worden aangesteld tot buitengewoon agent van politie en van deze functie worden ontheven.

2. Bij of krachtens landsbesluit, houdende algemene maatregelen, worden regels gesteld omtrent de aanstelling in en de ontheffing van hun functie van buitengewone agenten van politie alsmede over de eisen van bekwaamheid, geschiktheid en betrouwbaarheid waaraan zij moeten voldoen.”

In het Landsbesluit buitengewone agenten van politie uit 19666.zijn regels omtrent de aanstelling in en de ontheffing van hun functie van buitengewone agenten van politie alsmede over de eisen van bekwaamheid, geschiktheid en betrouwbaarheid waaraan zij moeten voldoen gesteld. De steller van het middel schrijft geen landsbesluit te hebben gevonden dat het Landsbesluit buitengewone agenten van politie uit 1966 heeft vervangen, waardoor de opsporingsbevoegdheden van buitengewone agenten per 1 oktober 2010 zou zijn vervallen. Dat standpunt is onjuist. Art. 8 van de Landsverordening Politie (Sint Maarten, 2010)7.voorziet namelijk in overgangsrecht:

“De bepalingen die op de Politieregeling (P.B. 1962, no. 64) en op de Politieregeling 1999 (P.B. 1999, no. 79) berusten, blijven na het tijdstip van inwerkingtreding van deze landsverordening van kracht, totdat zij door andere regelingen en uitvoeringsvoorschriften overeenkomstig deze landsverordening of de rijkswet zijn vervangen. Zolang geen nieuwe regelingen en uitvoeringsvoorschriften tot stand zijn gekomen, worden de bestaande regelingen en uitvoeringsvoorschriften zoveel mogelijk overeenkomstig deze landsverordening uitgelegd en toegepast. Bij strijdigheid geldt deze landsverordening.”

Het middelonderdeel, inhoudende dat de verbalisant [verbalisant 2] na 10 oktober 2010 geen opsporingsbevoegdheid meer had, faalt dus. Ook faalt – op dezelfde grond – het standpunt dat verbalisant [verbalisant 1] niet op grond van datzelfde landsbesluit had mogen worden benoemd.

De steller van het middel heeft ter zake van verbalisant [verbalisant 2] voorts betoogd dat er gebreken kleven aan de beëdiging omdat uit de akte niet zou blijken of hij de eed of belofte heeft afgelegd en op welke functie de beëdiging betrekking had. Ter zake van verbalisant [verbalisant 1] wordt gesteld dat zijn bevoegdheid was beperkt tot ‘het aansturen van fiscale onderzoeken’. Kennelijk meent de steller van het middel dat de verbalisant zijn bevoegdheden in de onderhavige zaak te buiten is gegaan. Het hof heeft die verweren verworpen en geoordeeld dat de verbalisanten hun opsporingsbevoegdheden niet te buiten zijn gegaan. Dat oordeel is met waarderingen van feitelijke aard verweven en kan in cassatie slechts beperkt worden getoetst. Het oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en acht ik toereikend gemotiveerd.

Het middel komt daarmee in zijn geheel te falen.

Dit middel klaagt over de bewezenverklaring van het onder 1. tenlastegelegde feit.

Ten laste van de verdachte is onder 1. bewezenverklaard dat:

“zij in of omstreeks de periode van 1 januari 2006 tot en met 9 oktober 2010 in het Nederlands Antilliaans gedeelte van het eiland Sint Maarten en/of in of omstreeks de periode van 10 oktober 2010 tot en met 31 december 2010 in Sint Maarten,

tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

terwijl zij ingevolge de Algemene landsverordening landsbelastingen verplicht was tot het binnen een gestelde termijn doen van aangifte, te weten:

- (een) aangifte(n) loonbelasting ten name van [verdachte] over maanden van het jaar 2006 en/of

- (een) aangifte(n) loonbelasting ten name van [verdachte] over maanden van het jaar 2007 en/of

- (een) aangifte(n) loonbelasting ten name van [verdachte] over maanden van het jaar 2008 en/of

- (een) aangifte(n) loonbelasting ten name van [verdachte] over maanden van het jaar 2009 en/of

- (een) aangifte(n) loonbelasting ten name van [verdachte] over maanden van het jaar 2010,

(telkens) opzettelijk een of meerdere van voornoemde aangifte(n) onjuist en/of onvolledig heeft gedaan en/althans heeft laten doen door [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of (een) medewerk(st)er(s) van [verdachte] , in elk geval (een) ander(en) dan zij, verdachte en/of haar mededader(s),

immers heeft/hebben zij, verdachte,

en/of haar mededader(s) (telkens) opzettelijk op/in het/de/deze naar de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst in Sint Maarten ingeleverde/gezonden aangifte(n), te weten het/de formulier(en) “Tax return form for payment of wage tax, contribution A.O.V./A.W.W. and contribution algemene verzekering bijzondere ziektekosten” (telkens) een te laag (belastbaar) bedrag, opgegeven en/of vermeld en/althans door die/een ander(en) doen of laten opgeven en/of vermelden,

terwijl daarvan (telkens) het gevolg zou kunnen zijn dat nadeel voor de Nederlandse Antillen en/of het land Sint Maarten kon ontstaan,”.

Het hof heeft de verweren inzake de tenlastelegging als volgt weergegeven en beoordeeld:

“Het Hof volgt de verdediging in haar betoog dat, nu in de tenlastelegging van feit 1 primair voorop is gesteld dat het gaat om de aangiften die [verdachte] ingevolge de Algemene landsverordening landsbelastingen verplicht was te doen, de bedoeling van de steller van de tenlastelegging kennelijk is geweest daarin alleen die aangiften te begrijpen. Uit het bepaalde in artikel 1 van de Algemene landsverordening landsbelastingen volgt dat die verordening alleen van toepassing is op de daar genoemde belastingen en dus niet op de premies volksverzekeringen. Het oordeel dat de tenlastelegging in die zin moet worden uitgelegd vindt steun in het feit dat de redactie van de tenlastelegging van feit 1 ook voor het overige is toegesneden op de strafbaarstelling in de Algemene landsverordening landsbelastingen (artikel 49) en niet op de strafbepalingen in de desbetreffende landsverordeningen inzake de heffing van premies volksverzekeringen.

Het betoog van de verdediging dat het tenlastegelegde niet anders kan worden begrepen dan dat ten onrechte niet één aangifte loonbelasting en/of premies volksverzekeringen is gedaan voor de hele jaren 2006, 2007, 2008, 2009 en 2010, wordt verworpen. Het verwijt betreft duidelijk de onjuiste maandelijkse aangiften.

Het Hof verwerpt ook het verweer dat de tenlastelegging onvoldoende duidelijk en dus nietig zou zijn. Ook zonder dat daarin is gespecificeerd tot welk bedrag iedere aangifte onjuist was, is het voor verdachte voldoende duidelijk geweest welk verwijt hem werd gemaakt; daarvan heeft hij ter terechtzitting blijk gegeven.”

Volgens de steller van het middel is onvoldoende duidelijk op welke feiten de bewezenverklaring betrekking heeft en is het hof tot een bewezenverklaring gekomen die niet, althans niet zonder nadere toelichting, wordt gerechtvaardigd door het daaraan ten grondslag gelegde bewijsmateriaal.

De steller van het middel meent dat het hof de verdachte had moeten vrijspreken van het ten laste gelegde ter zake van de aangiften premies volksverzekeringen in plaats van de tenlastelegging verbeterd te lezen. Het belang van de verdachte bij deze klacht zou blijkens de toelichting op het middel zijn dat een vrijspraak hem ‘een veel steviger positie geeft ten opzichte van herhaalde straf- of administratieve vervolging’. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Immers, op pagina 2 van het vonnis is de tenlastelegging opgenomen, waarin ook opgenomen zijn de aangiften premies volksverzekeringen. De aangiften premies volksverzekeringen maken geen deel uit van de bewezenverklaring. Na de bewezenverklaring heeft het hof vermeld:

“Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd is niet bewezen, zodat de verdachte hiervan zal worden vrijgesproken.”

De verdachte is dus vrijgesproken van het onder 1. tenlastegelegde voor zover dat de aangiften premies volksverzekeringen betreft. Deze klacht faalt dus.

Het hof heeft de verdachte voorts ter zake van enkele (maand)aangiften vrijgesproken van het onder 1. tenlastegelegde:

“Het Hof is van oordeel dat het bewijs tekortschiet om te kunnen vaststellen dat de aangiften loonbelasting over de tijdvakken juli, augustus en oktober van 2006, de tijdvakken april, juni, juli, augustus en september van 2007, de tijdvakken april, juli, augustus en november van 2009 en de tijdvakken januari, februari, september en november en december van 2010 onjuist of onvolledig zijn ingevuld. Ten aanzien van de aangiften over de genoemde tijdvakken van 2007 stelt het Hof vast dat deze correct zijn ingevuld. Ten aanzien van de overige genoemde aangiften overweegt het Hof dat deze aangiften niet door de belastingdienst zijn overgelegd en daarom niet in het dossier zijn opgenomen, terwijl niet (althans niet voldoende duidelijk) blijkt op welke wijze is vastgesteld dat het hier gaat om ingediende aangiften en bijvoorbeeld niet om aanslagen die ambtshalve zijn opgelegd. Dat laatste is van belang, nu het niet of niet binnen de gestelde termijn doen van aangiften loonbelasting niet is ten laste gelegd. Dit een en ander betekent dat ten aanzien van deze aangiften een vrijspraak zal volgen.”

De steller van het middel klaagt dat uit de bewezenverklaring niet kan worden afgeleid op welke aangiften van welke maanden van 2006 en 2007 de bewezenverklaring betrekking heeft. Bewezen is verklaard dat aangiften loonbelasting ‘over maanden van het jaar’ onjuist zijn gedaan. Dat kunnen twee, maar ook twaalf maanden zijn. Deze klacht kan niet tot cassatie leiden, omdat een rechtens te respecteren belang ontbreekt. Mocht het openbaar ministerie opnieuw overgaan tot vervolging voor het doen van onjuiste aangiften over de maanden ter zake waarvan de verdachte is vrijgesproken, dan zal niet alleen naar de bewezenverklaring worden gekeken maar wordt het vonnis in zijn geheel beschouwd.

Voorts wordt geklaagd dat onduidelijk is op welke bewijsmiddelen de gegevens in de tabel onder 6. van de bewijsmiddelen in het vonnis zijn gebaseerd. Het hof heeft de verdachte vrijgesproken van onder meer de maanden juli, augustus en oktober 2006 omdat die aangiften niet door de belastingdienst zijn overgelegd en daarom niet in het dossier zijn opgenomen, maar in de onder 6. opgenomen tabel staat volgens de steller van het middel wel vermeld tot welke bedragen aangifte is gedaan in die maanden. Het is daarom onduidelijk waar die bedragen op zijn gebaseerd.

Bewijsmiddel 6 luidt als volgt:

“6. Van de Stichting Belasting Accountants Bureau heeft verbalisant [verbalisant 1] cd‑roms ontvangen met daarop de loonspecificaties van de medewerkers van [verdachte] die betrekking hebben op het jaar 2006. In die specificaties zijn het netto loon en de bedragen aan ingehouden loonbelasting en premies volksverzekeringen vermeld.

Aan de hand hiervan is de totaal per maand te betalen loonbelasting berekend. Die bedragen zijn vergeleken met de maandelijkse aangiften loonbelasting en premies volksverzekeringen. De verbalisant heeft de resultaten van deze vergelijking in een tabel verwerkt. Voor de loonbelasting komt het neer op het volgende:

De voetnoot bij de tabel luidt als volgt:

“Proces-verbaal van ambtshandeling d.d. 24 juli 2012, bijlage AH-07, pagina 1 tot en met 3; schriftelijke bescheiden, te weten aangiften loonbelasting en premies volksverzekeringen, bijlagen D-100, D-101, D-102, D-103, D-104, D-105, D-108, D-110 en D-111. Het Hof heeft bij controle van de bedragen geconstateerd dat de verbalisant het in de aangifte van het tijdvak september ingevulde bedrag heeft afgerond; het Hof heeft in de tabel het exact opgegeven bedrag opgenomen en (als gevolg daarvan) ook het bedrag dat het verschil tussen beide bedragen weergeeft, aangepast.”

Een blik achter de papieren muur leert mij het volgende. Het hof heeft de hierboven opgenomen tabel overgenomen uit het proces-verbaal van ambtshandeling van [verbalisant 1] . Bijlage AH-07 pagina 1 t/m 3 omvat dat proces-verbaal en in de bijlagen daarbij zijn loonspecificaties (payslips) opgenomen. De tabel die het hof heeft opgenomen is echter niet helemaal gelijk aan die van verbalisant [verbalisant 1] : het hof heeft de cijfers over de maanden juli, augustus en oktober 2006 weggelaten. In de bijlagen D-100 t/m D-105, D-108, D-110 en D-111 zijn de aangiften loonbelasting en premies volksverzekeringen van de maanden januari t/m juni, september, november en december 2006 opgenomen. Het hof heeft dus de gegevens van de maanden weggelaten die het niet zelf kon controleren omdat de onderliggende aangiften ontbraken, en daarom de verdachte in zoverre vrijgesproken. Deze klacht mist dus eveneens feitelijke grondslag.

Tot slot wijst de steller van het middel er “voor de goede orde” op dat het hof de onder 1. en 2. bewezenverklaarde feiten niet juist heeft gekwalificeerd. Die kwalificatie luidt respectievelijk:

“opzettelijk ingevolge de Algemene landsverordening Landsbelastingen verplicht zijnde tot het binnen een gestelde termijn doen van aangifte, dat onjuist doen, terwijl van de handeling het gevolg zou kunnen zijn dat nadeel voor de Nederlandse Antillen of voor een van de eilandgebieden kan ontstaan, meermalen gepleegd, en

opzettelijk ingevolge de Algemene landsverordening landsbelastingen verplicht zijnde tot het binnen een gestelde termijn doen van aangifte, dat onjuist doen, terwijl van de handeling het gevolg zou kunnen zijn dat nadeel voor Sint Maarten kan ontstaan”, en

“ingevolge de Algemene landsverordening landsbelastingen verplicht zijnde tot het binnen een gestelde termijn doen van aangifte, dat niet binnen de gestelde termijn doen, terwijl van de handeling het gevolg zou kunnen zijn dat nadeel voor de Nederlandse Antillen of voor een van de eilandgebieden kan ontstaan, meermalen gepleegd”.

Bij de kwalificatie van het onder 1. bewezenverklaarde feit is volgens de steller van het middel bij het tweede deel ‘meermalen gepleegd’ weggevallen en bij de kwalificatie van het onder 2. bewezenverklaarde feit is ‘de handeling’ in plaats van ‘het nalaten’ geschreven.

Sint Maarten is sinds 10 oktober 2010 een autonoom land binnen het Koninkrijk en draagt sindsdien zorg voor een eigen begroting. Per die datum wordt door het doen van een onjuiste belastingaangifte dus niet langer de schatkist van de Nederlandse Antillen benadeeld, maar de schatkist van Sint Maarten. De kwalificatie van feit 1 is, naar ik aanneem, om die reden opgeknipt. Het hof heeft de verdachte vrijgesproken van het doen van onjuiste aangiften over de tijdvakken november en december 2010, waardoor één tijdvak resteert waarbij de benadeelde Sint Maarten is: oktober 2010. Dat (deel)feit is dus niet meermalen gepleegd. De kwalificatie van het onder 1. tenlastegelegde is dus juist, nog even afgezien van het belang bij een klacht daaromtrent. Gelet op de bewezenverklaring van het onder 2. tenlastegelegde feit meen ik dat sprake is van een kennelijke verschrijving bij feit 2 van het hof. Overigens, de steller van het middel wijst daarop niet, heeft het hof in de kwalificatie – ook kennelijk als gevolg van een misslag – het bewezenverklaarde bestanddeel “opzettelijk” niet meegenomen. De Hoge Raad kan de kwalificatie in die zin verbeterd lezen in die zin dat het onder 2. bewezenverklaarde feit wordt gekwalificeerd als ‘opzettelijk ingevolge de Algemene landsverordening landsbelastingen verplicht zijnde tot het binnen een gestelde termijn doen van aangifte, dat niet binnen de gestelde termijn doen, terwijl van dit nalaten het gevolg zou kunnen zijn dat nadeel voor de Nederlandse Antillen of voor een van de eilandgebieden kan ontstaan, meermalen gepleegd’. Deze verbeterde lezing brengt mee dat de klacht – als daar al sprake van was – feitelijke grondslag mist, zodat deze niet tot cassatie kan leiden.

Het middel faalt.

Het derde middel behelst de klacht dat het hof onvoldoende heeft gerespondeerd op het door de verdediging gevoerde verweer dat de verdachte een pleitbaar standpunt had.

De tekst van art. 402 lid 2 Sv StM (zie onderdeel 4.2) is gelijk aan de tekst van art. 359 lid 2 SvNL. Bij de uitleg van art. 402 lid 2 Sv StM kan mijns inziens daarom aansluiting worden gezocht bij de uitleg die wordt gegeven aan art. 359 lid 2 SvNL.

Ter terechtzitting van het hof is het volgende verweer betreffende het bestaan van een pleitbaar standpunt gevoerd:8.

“3.9 De grootste opdrachtgever van [verdachte] in 2006 was [A] N.V. Deze vennootschap heeft op Sint Maarten het hotel ‘ [B] ’ ontwikkeld. In dat verband is door laatstgenoemde vennootschap een aanvraag ingediend ter verkrijging van een zogenaamde ‘tax-holiday’-status op grond van de landsverordening ter bevordering van bedrijfsvestiging en hotelbouw en de heffing van omzetbelasting betreffende grote toeristische projecten.

In verband met deze aanvraag is door [A] expliciet aan [verdachte] verzocht bij de facturering geen rekening te houden met de kostprijsverhogende belasting op bedrijfsomzetten. Om die reden is onder andere de omzet die [verdachte] heeft gerealiseerd met het project “ [B] ” in de aangiften BBO aangemerkt als vrijgestelde omzet voor de heffing van BBO.

(…)

4.6 (…)

Er was, zoals reeds aangegeven onder 3.9 van deze notities, door [A] een belastingfaciliteit aangevraagd tezamen met een vrijstelling omzetbelasting grote toeristische projecten.

De opdrachtgever van [verdachte] heeft vooruitlopend op een positieve beschikking de aannemers gevraagd met de heffing van de BBO géén rekening te houden. Dit zou betekenen dat [verdachte] in afwachting van een reactie op dit verzoek het standpunt mocht innemen om de omzet die met dit project door [verdachte] werd gerealiseerd, voor de heffing van BBO, is aan te merken als vrijgestelde omzet.

Misschien kan gezegd worden dat dit onzorgvuldig was, maar zeker niet dat de BBO door opzet of grove schuld van [verdachte] niet (tijdig) was betaald.

De belastingrechter heeft recentelijk nog in een vergelijkbaar geval geoordeeld dat in een dergelijke situatie géén rechtvaardigingsgrond bestaat voor de oplegging van een boete.

Zodra er sprake is van een pleitbaar standpunt kan er geen sprake zijn van opzet dan wel voorwaardelijke opzet.”

Het hof heeft dat verweer als volgt verworpen:

“De verdediging heeft nog aangevoerd dat het opzet van de verdachte niet gericht is geweest op het opzettelijk niet doen van aangiften belasting op de bedrijfsomzetten. Ook dit verweer wordt verworpen. De medeverdachte [medeverdachte] heeft verklaard dat hij in de veronderstelling verkeerde dat er voor de projecten waaraan [verdachte] destijds werkte een vrijstelling gold voor de belasting op de bedrijfsomzetten. De medeverdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij noch [verdachte] in het bezit was van een of meer vrijstellingen voor de desbetreffende projecten en dat hij is afgegaan op mededelingen van derden dat er een vrijstelling zou gelden. Uit bewijsmiddel 13 volgt dat door [verdachte] geen vrijstelling is gevraagd en dat deze anders ook niet zou zijn afgegeven. Door niettemin te handelen alsof haar prestaties in 2006 waren vrijgesteld van de heffing van de belasting op de bedrijfsomzetten heeft de verdachte minst genomen willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat in strijd met de wettelijke verplichting geen aangifte voor de belasting op de bedrijfsomzetten werd gedaan. Het opzet was dus in ieder geval in voorwaardelijke zin aanwezig.”

Het arrest van de Hoge Raad (Belastingkamer) van 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:638, BNB 2017/162 m.nt. Albert houdt het volgende in omtrent de strafrechtelijke kwalificatie van een fiscaal pleitbaar standpunt:9.

“3.4.7. Met betrekking tot een mogelijke strafvervolging geldt het volgende. Indien een onjuiste of onvolledige belastingaangifte wordt gedaan, maar de betrokkene ten tijde van het doen van die aangifte - naar objectieve maatstaven gemeten - redelijkerwijs kon en mocht menen dat deze aangifte juist en volledig was, bijvoorbeeld omdat deze gebaseerd was op een pleitbaar standpunt als hiervoor in 3.4.5 bedoeld, kan niet worden gezegd dat hij opzettelijk een onjuiste of onvolledige aangifte heeft gedaan die ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, een en ander in de zin van artikel 69, lid 2, AWR. Daartoe is immers vereist dat de betrokkene opzettelijk heeft gehandeld, dus minst genomen met voorwaardelijk opzet, hetgeen betekent dat hij bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij ten onrechte geen onderscheidenlijk een onjuiste of onvolledige aangifte heeft gedaan. Dat laatste doet zich niet voor indien, al dan niet achteraf bezien, de door de betrokkene aanvaarde kans dat de aangifte onjuist of onvolledig zou blijken te zijn, niet aanmerkelijk was."

Er was blijkens de vaststellingen van het hof dus nog niet beslist op de door de eerdergenoemde opdrachtgever van de verdachte gedane aanvraag ter verkrijging van een ‘tax holiday’-status. Vooruitlopend op een positieve beschikking heeft zij aan de verdachte gevraagd geen rekening te houden met de heffing van de belasting op bedrijfsomzetten (bbo). De verdachte kan echter geen gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen aan een door een opdrachtgever gedane mededeling omtrent een vrijstelling van de bbo. Volgens de verdachte mocht zij in afwachting van die beschikking het standpunt innemen dat de omzet die ter zake van het voor die opdrachtgever verrichte project door haar werd gerealiseerd, was aan te merken als vrijgestelde omzet. Dat standpunt acht ik, evenals (kennelijk) het hof, niet pleitbaar, omdat voor de vrijstelling van de bbo kennelijk vereist was dat een beschikking was afgegeven. Dat vereiste lijkt mij helder. Nu die beschikking (nog) niet was afgegeven, was de verdachte dus gehouden de bbo aan de belastingdienst op aangifte te voldoen. Het hof heeft dit verweer dus zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en voldoende gemotiveerd verworpen.

Het middel faalt.

7. Alle middelen falen en kunnen met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan.

8. Ambtshalve merk ik nog op dat namens de verdachte cassatie is ingesteld op 17 januari 2017 en de Hoge Raad dus uitspraak zal doen nadat meer dan 24 maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit dient te leiden tot verminderring van de opgelegde geldboete aan de hand van de gebruikelijke maatstaf.

9. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG