130 Verwijzingsprocedure

In een door het hof ’s-Hertogenbosch besliste zaak stond de vraag centraal of vooruitlopend op een eventuele verwijzingsprocedure een voorlopig getuigenverhoor kon worden bevolen door het hof dat de in cassatie bestreden uitspraak had gedaan.1 De verzoeker voerde aan dat, als zijn cassatieberoep zou slagen, een verwijzingsprocedure zou volgen bij het hof ’s-Hertogenbosch op grond van art. 422a Rv. Ten behoeve van die toekomstige verwijzingsprocedure wilde de verzoeker een voorlopig getuigenverhoor houden.2 Het hof wees het verzoek af op grond van onvoldoende belang, omdat in een verwijzingsprocedure het hoger beroep inhoudelijk zou moeten worden beoordeeld en het hof voorshands aannam dat de vordering in de hoofdzaak kansloos was.

Naar mijn mening moet een voorlopig getuigenverhoor bij het hof met het oog op een latere verwijzingsprocedure niet worden toegestaan als de hoofdzaak in cassatie wordt behandeld.

Ten eerste omdat het hof niet absoluut bevoegd is. Tijdens een aanhangige procedure is alleen de rechter voor wie het geding aanhangig is bevoegd. Tijdens de cassatieprocedure is dit de Hoge Raad, maar voor deze procedure zijn de in het voorlopig getuigenverhoor te onderzoeken feiten doorgaans niet relevant. Ten tweede, als aan de bevoegdheidskwestie voorbij wordt gegaan, moet een voorlopig getuigenverhoor tijdens cassatie in het kader van een eventuele verwijzingsprocedure worden afgewezen vanwege onvoldoende belang. De afloop van de cassatieprocedure is niet te voorspellen. Het is zeer de vraag of een latere verwijzingsprocedure (waarin de feiten wel van belang kunnen zijn) ooit volgt en welke punten de verwijzingsrechter opnieuw moet berechten. Bovendien, als de zaak verwezen wordt, is onbekend welke rechter de verwijzingszaak gaat behandelen. 3 Volgens de hoofdregel van art. 422a Rv verwijst de Hoge Raad het geding naar de rechter wiens uitspraak vernietigd is. In plaats daarvan kan de Hoge Raad de zaak echter ook verwijzen naar een ander gerechtshof op grond van art. 423 Rv. De bevoegdheid om het geding te verwijzen naar een andere rechter dan de rechter die de vernietigde uitspraak heeft gedaan is een discretionaire bevoegdheid. Het risico dat onder deze omstandigheden een voorlopig getuigenverhoor nutteloos zal blijken of door een onbevoegde rechter zal worden gehouden, is groot en rechtvaardigt niet de kosten die daarvoor moeten worden gemaakt.4

Op het uitgangspunt dat tijdens cassatie een voorlopig getuigenverhoor bij het hof met het oog op een latere verwijzingsprocedure niet mogelijk is, dient naar mijn mening in het belang van de waarheidsvinding een uitzondering te worden gemaakt als de persoon van de getuige dreigt weg te vallen voordat het hof na verwijzing de getuigen heeft kunnen horen, bijvoorbeeld omdat de getuige terminaal ziek is of zeer oud. Zo wordt voorkomen dat de betreffende getuige niet meer kan worden gehoord als het cassatieberoep succes heeft en de Hoge Raad de zaak verwijst. Het hof dat de uitspraak waartegen cassatieberoep is ingesteld heeft gewezen, dient naar mijn mening het verzoek te beoordelen en het voorlopig getuigenverhoor te houden.