HR, 09-07-2010, nr. 10/00380

Bij tussenvonnis van 10 september 2008 heeft de Rechtbank 's‑Hertogenbosch in de zaak met rolnr. 96004 / HA ZA 03-1088 (prod. 3) een groot aantal vorderingen van verweerder besproken die hij jegens verzoekers en anderen in de afwikkeling van het faillissement van VSBITB, later ook Exhibit Factory B.V. genoemd heeft ingesteld. Hoewel de Rechtbank één en ander uitvoerig bespreekt, neemt de Rechtbank ten aanzien van geen enkele vordering een definitief standpunt in. Immers, onder de punten 15.1 t.e.m. 15.6 laat de Rechtbank zich uitsluitend uit over de door verweerder te bewijzen stellingen, en houdt in r.o. 15.7, zowel in conventie als in reconventie ‘iedere verdere beoordeling en beslissing aan’.

Het hof overweegt in zijn arresten van 20 januari 2010, als volgt: verzoekers hebben ‘de juistheid van het oordeel van de rechtbank niet ter discussie hebben gesteld, zodat het Hof uitgaat van de juistheid’. Hiermee handelt het Hof in strijd met het recht om de navolgende reden.

De faillissementszaak heeft betrekking op voornoemde Exhibit Factory B.V., welke procedure haar aanvang vindt in 2002. Verweerder heeft daarna, in 2003, in zijn hoedanigheid als curator in een dagvaardingsprocedure vorderingen ingesteld tegen onder meer verzoekers. In genoemd tussenvonnis van de Rechtbank is onder punt 1.1. het procesverloop weergegeven. Inmiddels zijn meer dan zeven jaren verstreken, en nog steeds is er geen einduitspraak van de Rechtbank in deze zaak. Wel zijn er tal van tussenvonnissen gewezen, zie het procesverloop. Met name is het tijdsverloop ook van belang bij de beantwoording van de vraag of aan dit tussenvonnis rechtskracht toegemeten kan worden.

Het onderhavige vonnis is een schoolvoorbeeld van een tussenvonnis, waartegen geen beroep kan worden ingesteld (art. 337 Rv en 60 RO). Het getuigt derhalve van een onjuiste rechtsopvatting als het Hof meent uit te mogen gaan van de juistheid van stellingen waarvan het tussenvonnis iedere beoordeling en beslissing aanhoudt. Met nadruk zij gewezen op de formulering ‘iedere verdere beoordeling en beslissing’. Indien nu de Rechtbank van mening is nog geen beoordeling en beslissing te kunnen of te mogen geven, kan en mag het Hof niet van de juistheid van de stellingen uitgaan, noch deze juistheid aan verzoekers tegenwerpen.

Zolang de vorderingen niet toegewezen zijn in een voor beroep vatbare uitspraak van de Rechtbank, kunnen ze niemand worden tegengeworpen.

Bovendien is het van belang vast te stellen dat er geen appellabel vonnis van de Rechtbank bestaat waarin de bestuurdersaansprakelijkheid van verzoekers vastligt. Hoewel aangegeven wordt, dat verzoekers mogelijkerwijs hoofdelijk aansprakelijk gesteld zullen worden voor het faillissementstekort, stelt de Rechtbank eveneens, dat dit tekort nog niet vaststaat.

Vervolgens dient de vraag zich aan, of alleen verzoekers in hun hoedanigheid als bestuurders van de B.V. aansprakelijk gesteld zullen en/of kunnen worden. Ook een ‘beleidsbepaler’ als [beleidsbepaler] (zie r.o. 10.32 e.v. van het vonnis van de Rechtbank d.d. 10 september 2008) valt mogelijkerwijs onder de reikwijdte van de bepaling van art. 248 lid 7 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Vooralsnog rust op verweerder een bewijsaanbod dienaangaande (r.o. 15.1). Geenszins staat derhalve thans vast of en zo ja, in welke mate verzoekers gehouden zullen zijn tot compensatie van het faillissementstekort.

Samenvattend komt het eerste middel erop neer, dat het Hof ten onrechte voor juist houdt, wat door de Rechtbank nog nader moet worden bepaald. Anders gezegd: het Hof gaat in zijn formulering, zoals hierboven vermeld, kennelijk uit van een situatie waarin verzoekers wel de gelegenheid hebben gehad om in appel te gaan, maar kennelijk berust hebben in het vonnis van de Rechtbank. Dat is uitdrukkelijk niet het geval, en daarom kan het arrest van het Hof niet in stand blijven.

De Rechtbank 's‑Hertogenbosch heeft op 3 december 2009 vonnis gewezen3. in de faillissementsprocedure die verweerder tegen verzoekers heeft aangespannen. Daarbij steunt de Rechtbank voor een belangrijk deel op eerder genoemd tussenvonnis van dezelfde Rechtbank, tussen partijen op 19 september 2008 gewezen. Met name de r.o.'s 10.29 en 10.36 worden door de Rechtbank aangehaald, waarin het gaat over de bestuurdersaansprakelijkheid van verzoekers. Daarbij verzuimt de Rechtbank in haar vonnis van 3 december 2009 te wijzen op het strikt voorlopige karakter van haar eigen uitspraak van 10 september 2008. Bij herhaling zij gewezen op de formulering, dat zij ‘iedere verdere beoordeling en beslissing’ aanhoudt. Het is voor de rechtspraktijk ongeloofwaardig, als een Rechtbank in 2008 stelt, dat zij iedere beoordeling en beslissing aanhoudt, en een jaar later van deze uitspraken stelt, dat het eindbeslissingen zijn (r.o. 2.4, tweede volzin).

In het vonnis van 3 december 2009 wordt het wederom aan verzoekers tegengeworpen, dat zij niet hebben aangegeven, waarom zij zich niet met het oordeel van de Rechtbank zouden kunnen verenigen. Ook hier gaat de rechtsprekende instantie aan de werking van het recht voorbij. De Rechtbank had zich behoren te realiseren dat zij al meer dan zeven jaren bezig is om in de faillissementszaak duidelijkheid te scheppen. Vooralsnog draagt zij aan de verweerder in zijn hoedanigheid als curator bewijs op ten aanzien van cruciale onderdelen van het samenstel aan vorderingen. Daarbij komt, onder meer, de rol van een beleidsbepaler aan de orde (zoals ook reeds genoemd onder Middel I), en zal wederom met toepassing van art. 2:248 lid 7 BW vastgesteld moeten worden wie geheel of gedeeltelijk aansprakelijk is voor het faillissementsdeficit.

Door in zijn arresten van 20 januari 2010 geen vernietiging, doch veeleer bevestiging uit te spreken van de vonnissen van de Rechtbank op dit punt, geeft het Hof wederom blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Een tussenvonnis leent zich niet voor nadere bewijsvoering of onderbouwing. Wederom zij gewezen op de enorm lange spanne tijds die gemoeid is met het rondkrijgen van het faillissementsvonnis betreffende de rechtspersoon.

Zowel in de vonnissen van de Rechtbank d.d. 3 december 2009 als in de arresten van het Hof d.d. 20 januari 2010 wordt uitgegaan van betalingsonmacht aan de zijde van verzoekers. Uit alles blijkt, dat dit ten onrechte geponeerd en niet richtig onderbouwd is.

Ten eerste zij gewezen op een aantal vorderingen. De Rechtbank stelt, dat het niet meer dan ‘aannemelijk’ is, dat Listar een vordering op verzoekers krijgt. Nu mag het lastig zijn om exact te bepalen wat de wetgever onder het begrip ‘summierlijk’ verstaat, maar de omstandigheid dat het ‘aannemelijk’ is, dat er een vordering gaat ontstaan, valt daar naar het oordeel van verzoekers bepaaldelijk niet onder. Zelfs als Listar van mening is, dat zij een vordering op verzoekers heeft, is het nog niet duidelijk, waarom dit ten gevolge heeft, dat verzoekers zijn opgehouden zouden zijn te betalen.

De vordering van Nationale-Nederlanden wordt nadrukkelijk door verzoekers betwist. Voorzover er een vorderingsrecht zou bestaan, heeft dit betrekking op de bevoegdheid van Nationale-Nederlanden om een procedure te starten. Maar het feit dat verzoekers de rekening vooralsnog onbetaald laten, zegt niets over een eventuele toestand waarin zij zouden zijn opgehouden te betalen. Niet willen betalen is iets geheel anders dan niet kunnen betalen. Onder deze omstandigheden kan de vordering niet dienen voor het aannemen van betalingsonmacht aan de zijde van verzoekers.

En last but not least is daar de vordering van verweerder. Hij heeft het tekort in het faillissement begroot om ruim € 4,3 mio, maar de Rechtbank geeft zelf aan, zoals hierboven geciteerd, dat de omvang van het faillissementstekort nog niet vaststaat. Niet uit te sluiten valt, zeker niet na zoveel jaren, dat de vorderingen op onjuiste gronden zijn gebaseerd, en niet uit te sluiten valt, dat de vordering, voor zover zij in stand blijven, niet of althans niet geheel op verzoekers zullen worden verhaald. Het is derhalve nogal prematuur om te stellen, dat zowel de bestuurdersaansprakelijkheid als de rechtsgeldigheid en de omvang van de vordering al zover vast staan, dat verzoekers als natuurlijke personen reeds derhalve en reeds nu in de toestand zijn komen te verkeren waarin zij opgehouden hebben te betalen.

Het had op de weg van het Hof gelegen om het faillissementsvonnis van de Rechtbank d.d. 3 december 2009 te vernietigen, nu nog geen faillissementssituatie aan de zijde van [verzoeker 1] c.s. is opgetreden, daar eerst de eindbeslissing van de Rechtbank in de thans nog aanhangige bodemprocedure afgewacht dient te worden alvorens redelijkerwijs in de onderhavige situatie getoetst zou kunnen worden aan het criterium ‘opgehouden te hebben betaald’

Daarna, indien en voor zover de bestuurdersaansprakelijkheid vaststaat, en voor zover vast komt te staan in hoeverre de vorderingen vanwege bestuurdersaansprakelijkheid op het privévermogen verhaald kunnen worden, kan vastgesteld worden of verweerder rechtens een vordering heeft, die aan de wettelijke vereisten voldoet voor het doen uitspreken van een persoonlijk faillissement.

Tenslotte zij gewezen op de uitspraak van het Hof in r.o. 3.6, waarin het stelt, dat de hoogte van de vorderingen de betalingsonmacht van verzoekers aan zou geven. Deze stelling is, ook in het licht van de omstandigheden van deze procedure, niet houdbaar. Immers, de hoogte van de vorderingen staat nog niet eens vast, de vorderingen zelf worden voor het merendeel betwist en zijn — voorzover ze toegewezen worden — bovendien niet eens alleen op verzoekers verhaalbaar. De hoogte van de vordering is, ook en met name in deze zaak, niet bepalend voor het antwoord op de vraag of verzoekers zijn opgehouden te betalen.

In art. 2:248 lid 1 BW wordt bepaald, dat iedere bestuurder jegens de boedel aansprakelijk is, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, en aannemelijk is, dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. In casu is het enige wat hieromtrent voorligt de faillissementsuitspraak zelve d.d. 24 december 2002, alsmede het reeds verscheidene malen genoemde tussenvonnis van 10 september 2008.

Zoals bekend houdt de Rechtbank iedere verdere beoordeling en beslissing aan. Het is dan ook strijdig met de basisgedachte van het recht, als een latere procedure uitgaat van een vonnis dat in een eerder procedure nog gewezen moet worden, zeker waar het nauw verwante en verknochte zaken betreft.

Door zijn stellingname gaat het Hof kennelijk uit van de onveranderbaarheid van de uitspraken die in het tussenvonnis zijn opgenomen. Indien dit standpunt gehandhaafd blijft, is het klassieke hek van de klassieke dam. Dan zou iedere faillissementsuitspraak aanleiding kunnen zijn tot hineininterpretieren door een goed- of kwaadwillende curator, die vooruitlopend op de eindbeslissing door Rechtbank en Hof alvast maar laat bepalen, dat er inderdaad sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid, van de omvang van de vorderingen en de juistheid ervan.

Het is te hopen dat in het kader van de rechtszekerheid Uw Raad aan deze praktijk een halt toeroept. Geen curator kan en mag uitgaan van vonnissen die nog niet zijn gewezen, hoe graag hij of zij dat ook wil.

Men stelle zich de rechter voor, die in de zaak waarvan op 10 september 2008 een tussenvonnis is gewezen, het eindvonnis moet opmaken. Normaal gesproken zou zijn uitspraak aanleiding zijn voor het vervolg, bijvoorbeeld een vordering inzake bestuurdersaansprakelijkheid. Maar wat moet de Rechtbank doen, als een andere rechter al een vonnis heeft gewezen, waarin uitgegaan wordt van een oordeel waar hij nog niet aan toe is gekomen? Heeft de latere rechter voorrang op de eerdere rechter?

Deze hoogst ongewenste situatie dient voortvarend bestreden te worden. Ook al duurt het meer dan zeven jaren, er dient in casu eerst een eindbeslissing van de Rechtbank te liggen, voor en aleer overgegaan kan worden tot een vordering waarbij bestuurders in privé aangesproken worden.

Wellicht ten overvloede zij gewezen op het feit, dat een uitspraak van Uw Raad waarin de arresten van het Hof worden bekrachtigd, tevens inhoudt, dat de nog te nemen eindbeslissing van de Rechtbank 's‑Hertogenbosch inhoudsloos wordt. Daarmee staat de feitenrechter de iure buiten spel. Daarbij is de uitspraak van Uw Raad d.d. 26 juni 1942 (NJ 1942, 585) van belang. Volgens vaste rechtspraak die na deze uitspraak is gevolgd, dient de aanvrager van een faillissement bij de faillietverklaring een redelijk belang dient te hebben. (Zie ook de conclusie a-g in HR 3 september 2004, LJN AP0973). De aanvraag wordt afgewezen in het geval waarin misbruik werd aangenomen omdat voor de verzoeker geen enkel positief gevolg was te verwachten van een faillissement van de schuldenaar. Ieder gebruik ‘vallend buiten de grenzen dezer door de wet aan den schuldeischer gegeven bevoegdheid’, dient afgewezen te worden. Omdat in casu Dekker q.q. een belang heeft bij de uitspraak in de bodemprocedure betreffende het faillissement van Exhibit Factory B.V., kan hij thans nog geen belang hebben bij een uitspraak van Uw Raad omtrent de vermeende bestuurdersaansprakelijkheid en betalingsonmacht van drie van de natuurlijke personen die in de bodemprocedure als bestuurders worden aangesproken.

Onder meer de rechtsvraag die hierbij opgeworpen wordt ten aanzien van de verhouding tussen de uitspraken van de rechters in feitelijke instantie(s) en van Uw Raad nopen tot een standpunt van de zijde van Uw Raad.

Het Uw Raad moge behagen de arresten van het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch d.d. 20 januari 2010 te vernietigen, en opnieuw recht te doen naar Uw Raad vermeent te behoren.

's‑Gravenhage, 28 januari 2010

Mr.drs. J. de Visser

Advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden