HR, 14-04-2023, nr. 22/04533

Op 25 november 2021 heeft de rechtbank Gelderland, zittingsplaats: Arnhem, (hierna: de rechtbank) een machtiging tot opname en voortzetting van het verblijf verleend tot en met 10 november 2022.

Bij verzoekschrift met bijlagen van het CIZ, ingekomen ter griffie van de rechtbank op 28 september 2022, is ten aanzien van betrokkene het verlenen van een opvolgende rechterlijke machtiging voor de duur van twee jaar als bedoeld in artikel 24 Wzd verzocht.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 oktober 2022 in de accommodatie van [verblijfplaats 1] .

Tijdens de mondelinge behandeling zijn gehoord:

- cliënt, bijgestaan door zijn advocaat;

- [betrokkene 1] , gedragswetenschapper verbonden aan [verblijfplaats 1] .

Bij beschikking d.d. 21 oktober 2022 heeft de rechtbank de verzochte machtiging tot voortzetting van het verblijf ten aanzien van betrokkene verleend tot en met uiterlijk 21 oktober 2024. De rechtbank heeft daartoe – voor zover relevant in cassatie – als volgt overwogen.

“3.2. Uit de overgelegde stukken en de mondelinge behandeling is gebleken dat cliënt lijdt aan een verstandelijke handicap. Cliënt is gediagnostiseerd met een verstandelijke beperking. Hij heeft een lage sociaalemotionele ontwikkeling. In tegenstelling tot de advocaat is de rechtbank van oordeel dat de arts de gestelde diagnose kan vaststellen. Hoewel er uit het verzoekschrift en de aanvraag blijkt dat er sprake is van multiproblematiek, is het niet noodzakelijk dat deze problematiek in de medische verklaring staat opgenomen. Het gaat namelijk om de problematiek die op de voorgrond staat. In dit geval is dat de verstandelijke beperking en de lage sociaalemotionele ontwikkeling.”

Namens betrokkene is op 5 december 2022 tijdig2.cassatieberoep ingesteld tegen voormelde beschikking.

Het CIZ heeft op 19 december 2022 uitstel verzocht tot 17 januari 2023 voor het indienen van een verweerschrift. Het verzochte uitstel is op 20 december 2022 verleend.

Op 13 januari 2023 is namens het CIZ een verweerschrift ingediend.

Het middel stelt in de kern dat de medische verklaring, van 31 augustus 2022, die bij het verzoekschrift van het CIZ in onderhavige zaak was gevoegd, enkel is opgesteld door een arts voor verstandelijk gehandicapten, maar mede had moeten worden opgesteld door een psychiater, omdat uit de onderliggende stukken en het verhandelde ter terechtzitting blijkt dat bij betrokkene ook sprake is van "psychiatrische problematiek". De rechtbank zou in het oordeel in rov. 3.2 hebben gehandeld in strijd met artikel 15 Gw, art. 5 lid 1, onderdeel e, en lid 4 EVRM en de eisen voor het verlenen van een rechterlijke machtiging tot onvrijwillige voortzetting van het verblijf in een Wzd - accommodatie, als bedoeld in artikel 24 Wzd jo art 26 lid 6 onder d Wzd.

In elk geval zou het oordeel van de rechtbank dat betrokkene (slechts) lijdt aan een verstandelijke handicap, terwijl uit de onderliggende stukken en het verhandelde ter terechtzitting blijkt dat bij betrokkene tevens sprake is van een psychiatrische stoornis, zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn. Uit de medische verklaring is niet op te maken waarom de arts van oordeel is dat de verstandelijke beperking de bron van de omschreven incidenten (brandstichting, bommeldingen, enz.), en dus het ernstige nadeel, is. Een nadere toelichting had hier wel voor de hand gelegen; betrokkene is immers - naast de door de arts vastgestelde AS-II stoornis - gediagnosticeerd met diverse AS-I stoornissen, te weten pervasieve ontwikkelingsstoornis NAO (PDD-NOS, richting MCDD) reactieve hechtingsstoornis, schizofrene stoornis en post traumatische stress stoornis. In elk geval had het op de weg van de rechtbank gelegen om meer helderheid te (laten) scheppen. De zorgbehoefte van betrokkene kan immers pas worden bepaald nadat is vastgesteld of het ‘gevaarlijk’ gedrag van betrokkene voortkomt uit de verstandelijke beperking (AS-II) of uit één van de genoemde psychiatrische stoornissen (AS-I).3.Wat er ‘voorliggend’ is, vereist eveneens het oordeel van een deskundige die ook voldoende bekwaam is op het terrein van de psychiatrie.

Het middel verwijst daarbij naar de EHRM-zaken Winterwerp en Varbanov waaruit zou blijken dat als een medical expert bij vrijheidsbeneming in elk geval ‘a psychiatrist’ kan worden aangemerkt, maar vermeldt dat niet uitgesloten is dat ook zorgverleners uit andere disciplines als medical expert kunnen gelden.4.De in art. 26 lid 6 sub d Wzd gestelde eis - dat de medische verklaring moet worden verstrekt door een ter zake kundige arts - sluit volgens het middel aan bij de hiervoor aangehaalde rechtspraak van het EHRM over vrijheidsbeneming van psychiatrische patiënten.

Deze zaak speelt zich af op het grensgebied van psychiatrie en verstandelijke beperking (‘multiproblematiek’ of ‘dubbelproblematiek’5.) en stelt de vraag aan de orde welke medische deskundige een medische verklaring in dat geval moet afgeven. Onder de voorganger van de Wzd, de Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen (Wet Bopz)6., was deze vraag reeds beantwoord, maar onder de Wzd is deze rechtsvraag nog niet zo uitdrukkelijk naar voren gekomen.

Sinds 1 januari 2020 is de regeling van zorg voor personen die een psychische stoornis, een psychogeriatrische aandoening of verstandelijke beperking hebben en voorheen onder de Wet Bopz vielen, ondergebracht in de Wzd, die geldt voor mensen met een verstandelijke beperking of een psychogeriatrische aandoening en de Wvggz, die geldt voor mensen bij wie een psychische stoornis op de voorgrond staat. Veelal zal op grond van de diagnose van betrokkene evident zijn welke van beide wetten van toepassing moet zijn, maar het kan echter voorkomen dat een persoon met een psychogeriatrische aandoening of een verstandelijke beperking ook een psychische stoornis heeft of ontwikkelt, of dat iemand met een psychische stoornis ook een verstandelijke beperking blijkt te hebben of aan dementie lijdt. In dat geval is sprake van multiproblematiek en zou die persoon zowel op grond van de Wvggz als op grond van de Wzd behandeld kunnen worden. Uit de artikelen 1:1 lid 3 Wvggz en 1 lid 6 Wzd volgt dat in principe slechts één wettelijk kader tegelijkertijd van toepassing kan zijn.7.Uit de Eerste evaluatie Wet verplichte ggz en Wet zorg en dwang (oktober 2022) blijkt overigens dat de relatie tussen de Wvggz en de Wzd ingewikkeld is en in de uitvoeringspraktijk veel vragen oproept. Opgemerkt wordt dat dit een gevolg is van de keuze om twee afzonderlijke wetten tot stand te brengen in een situatie van overlappende domeinen. Bovendien is de overlap tussen de doelgroepen veel groter dan gedacht. Hierdoor is de omvang en complexiteit van allerlei ‘grensgeschillen’ aanzienlijk.8.

In de uitspraak van Uw Raad van 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1271, rov. 3.1.2 is overwogen dat het antwoord op de vraag welk regime van toepassing is, wordt bepaald door de mate waarin een problematiek op het moment van de te nemen beslissing op de voorgrond staat en de actuele zorgbehoefte van betrokkene bepaalt, en daarbij moet ook de continuïteit van de zorg in een vertrouwde omgeving in aanmerking worden genomen.

Het is evenwel de vraag welke medische deskundige bij een gecombineerde diagnose mag bepalen welke problematiek van de betrokkene op het moment van beoordeling op de voorgrond staat en daarmee diens actuele zorgbehoefte bepaalt.

Onder Wet Bopz (oud) was het vaste rechtspraak van Uw Raad dat op grond van artikel 5, lid 1 onder e, EVRM bij een gecombineerde diagnose, dus een diagnose die niet was beperkt tot het eigen deskundigheidsterrein van de arts verstandelijke gehandicapten, maar ook het deskundigheidsterrein van een psychiater bestreek, een verklaring van een psychiater bij een gedwongen opname was vereist in het geval het gevaar mede werd veroorzaakt door de psychiatrische problematiek. Dit werd niet anders wanneer de verstandelijke beperking op de voorgrond stond. Slechts indien het gevaar ter voorkoming waarvan werd verzocht om verlening van een machtiging tot gedwongen opname, uitsluitend werd veroorzaakt door de verstandelijke handicap hoefde een arts voor verstandelijk gehandicapten niet een psychiater in te schakelen.9.

De achtergrond van deze rechtspraak lag in de toevoeging van het zesde lid aan artikel 1 Wet Bopz (oud) in 2014.10.Artikel 1 lid 6 Wet Bopz bepaalde dat voor de toepassing van het bij of krachtens de Wet Bopz bepaalde, met een psychiater wordt gelijkgesteld een arts voor verstandelijk gehandicapten voor zover het de opname of het verblijf van een verstandelijk gehandicapte betreft, of een specialist ouderengeneeskunde voor zover het de opname of het verblijf van een patiënt met een psychogeriatrische aandoening betreft. Met die wet was beoogd een wettelijke basis in de Wet Bopz op te nemen voor beoordelingen door de arts voor verstandelijk gehandicapten en de specialist ouderengeneeskunde, elk op zijn eigen deskundigheidsterrein en hen daarvan niet langer uit te sluiten. Het was niet de doelstelling van die wet de bevoegdheden van de psychiater te beperken.11.

Uw Raad oordeelde in een uitspraak van 1 september 201712., waarin eveneens sprake was van een gecombineerde diagnose, als volgt:

“Voor het verlenen van een machtiging tot voortgezet verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis diende vóór de invoeging op 15 februari 2014 van art. 1 lid 6 Wet Bopz de betrokkene steeds te zijn onderzocht door een psychiater. Zie art. 16 lid 2 Wet Bopz in verbinding met art. 5 lid 1, tweede volzin, Wet Bopz, alsmede HR 27 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV2028, NJ 2012/420 en HR 7 februari 2014, ECLI:L:HR:2014:270, NJ 2014/103. Uit de zojuist genoemde beschikkingen volgt dat het aan de wetgever is hierop een uitzondering te maken, gelet op het grondrecht dat niemand van zijn vrijheid mag worden beroofd buiten de gevallen bij of krachtens de wet voorzien.” [onderstreping, A-G]

De wetgever heeft deze suggestie opgepakt onder de Wzd. Op grond van artikel 26 lid 6 sub d Wzd legt het CIZ bij het verzoek tot het verlenen van een machtiging een verklaring over van een ter zake kundige arts die de cliënt met het oog op de machtiging kort te voren heeft onderzocht, maar die ten minste gedurende één jaar geen zorg heeft verleend aan de cliënt en ten opzichte van de zorgaanbieder onafhankelijk functioneert. In de Nota naar aanleiding van het verslag13.is over de vraag wie een ter zake kundige arts is als volgt overwogen.

“Daarnaast vraagt de KNMG wie volgens de Wzd als «ter zake kundige arts» wordt beschouwd. (…)

Het is de regering bekend dat in de rechtspraak14.in het kader van de Wet Bopz is uitgemaakt dat deze medische verklaring, niet enkel door een arts verstandelijk gehandicapten c.q. specialist ouderengeneeskunde kan worden afgegeven, indien een cliënt tevens een psychische stoornis heeft. Het onderzoek van de cliënt op basis waarvan deze verklaring wordt afgegeven, moet dan mede worden verricht door een psychiater, waarna de arts verstandelijk gehandicapten of specialist ouderengeneeskunde en de psychiater gezamenlijk de verklaring afgeven. Tevens is in genoemde jurisprudentie aangegeven dat het aan de wetgever is om te bepalen of de arts verstandelijk gehandicapten of specialist ouderengeneeskunde een medische verklaring kan afgeven met betrekking tot cliënten die, naast een verstandelijke beperking of een psychogeriatrische aandoening, een andere psychische stoornis hebben. De Wzd beoogt deze mogelijkheid inderdaad te creëren. De arts verstandelijk gehandicapten of de specialist ouderengeneeskunde die een medische verklaring afgeeft, beoordeelt of de cliënt een verstandelijke handicap of psychogeriatrische aandoening heeft die zorg op grond van de Wzd noodzakelijk maakt. Op dat moment kan er al sprake zijn van een psychische stoornis, maar die kan zich ook later manifesteren. De arts verstandelijk gehandicapten of de specialist ouderengeneeskunde beoordeelt in zo’n geval zelf of deze psychische stoornis onder de Wzd kan worden behandeld en zal daarover bij twijfel een psychiater consulteren. Zo nodig kan de cliënt – tijdelijk – voor behandeling naar de ggz worden overgeplaatst. Op dat moment neemt de psychiater de zorg over en geldt de Wvggz.” [onderstreping, A-G]

Onder de Wzd is dus beoogd de arts voor verstandelijk gehandicapten bevoegd te maken een medische verklaring op te stellen, met betrekking tot betrokkenen die, naast een verstandelijke beperking ook een psychische stoornis hebben.

Dat deze bevoegdheid ook bij een arts voor verstandelijke gehandicapten kan liggen is mijns inziens ook in lijn met de EHRM-uitspraken op dit gebied. In de uitspraak Varbanov/Bulgarije van 5 oktober 200015.heeft het EHRM overwogen:

“47. The Court considers that no deprivation of liberty of a person considered as being of unsound mind may be deemed in conformity with Article 5 par. 1(e) of the Convention if it has been ordered without seeking the opinion of a medical expert. Any other approach falls short of the required protection against arbitrariness, inherent in Article 5 of the Convention.

The particular form and procedure in this respect may vary depending on the circumstances. (…)

48. In the present case the applicant was detained pursuant to a prosecutor’s order which had been issued without consulting a medical expert. (…)

The Court is of the opinion, however, that a prior appraisal by a psychiatrist, at least on the basis of the available documentary evidence, was possible and indispensable. (…) In these circumstances, the Court cannot accept that in the absence of an assessment by a psychiatrist the views of a prosecutor and a police officer on the applicant’s mental health, which were moreover based on evidence dating from 1993 and 1994, sufficed to justify an order for his arrest, let alone his detention for 25 days in August and September 1995.” [onderstreping, A-G]

In de betreffende zaak was er enkel sprake van psychiatrische problematiek, zodat het EHRM overwoog dat een psychiater de betrokkene van tevoren had moeten onderzoeken, maar dit sluit niet uit dat andere medische deskundigen - het gaat immers om consultatie van een ‘medical expert’ - het onderzoek in de zin van artikel 5 EVRM (‘unsound mind’) mogen verrichten bij een gecombineerde diagnose.16.

Ik vind steun voor deze opvatting in de uitspraak van 4 december 2018 Ilnseher/Duitsland17.waarin door het EHRM is overwogen:

“130. As for the requirements to be met by an “objective medical expertise”, the Court considers in general that the national authorities are better placed than itself to evaluate the qualifications of the medical expert in question (see, mutatis mutandis, Sabeva v. Bulgaria, no. 44290/07, § 58, 10 June 2010; Biziuk v. Poland (no. 2), no. 24580/06, § 47, 17 January 2012; and Ruiz Rivera v. Switzerland, no. 8300/06, § 59, 18 February 2014). However, in certain specific cases, it has considered it necessary for the medical experts in question to have a specific qualification, and has in particular required the assessment to be carried out by a psychiatric expert where the person confined as being “of unsound mind” had no history of mental disorders (…) as well as, sometimes, the assessment to be made by an external expert (see in this respect Ruiz Rivera, cited above, § 64).” [onderstreping, A-G]

De arts verstandelijk gehandicapten of de specialist ouderengeneeskunde die de medische verklaring onder de Wzd afgeeft kan volgens de wetgever zelf beoordelen:

- 1) of de cliënt een verstandelijke handicap of psychogeriatrische aandoening heeft die zorg op grond van de Wzd noodzakelijk maakt;

- 2) of een psychische stoornis (ook) onder de Wzd kan worden behandeld en;

- 3) bij twijfel over de beoordeling een psychiater geconsulteerd moet worden.

Deze rol van de arts verstandelijke gehandicapten of de specialist ouderengeneeskunde binnen de Wzd valt mijns inziens binnen de marge die volgens het EHRM aan de lidstaten wordt geboden om de kwalificaties van de betrokken medisch deskundige te beoordelen, - de wetgever meent dat de arts verstandelijke gehandicapten of de specialist ouderengeneeskunde die kwalificaties heeft bij een gecombineerde diagnose - waarbij als ‘vangnet’ in specifieke (twijfel)gevallen over kan worden gegaan tot consultatie van een psychiater.

Voor zover het middel klaagt dat een verklaring van een ter zake kundige arts in de zin van artikel 26 lid 6 sub d Wzd geen arts voor verstandelijk gehandicapten mag zijn als er ook sprake is van psychiatrische problematiek, faalt dit dus op grond van het voorgaande.

Het middel betoogt verder dat het oordeel van de rechtbank dat betrokkene (slechts) lijdt aan een verstandelijke handicap, terwijl uit de onderliggende stukken en het verhandelde ter terechtzitting blijkt dat bij betrokkene tevens sprake is van een psychiatrische stoornis, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.

Het verzoekschrift d.d. 28 september 2022 van het CIZ (vierde pagina) stelt dat het beschreven ernstig nadeel voortkomt uit gedrag dat passend is bij de diagnose licht verstandelijke beperking in combinatie met psychische problematiek. De gestelde grondslag verstandelijke handicap, in combinatie met de reeds eerder afgegeven rechterlijke machtiging onder de Wzd, de zorgbehoefte en de behoefte aan continuering van de zorg binnen de vertrouwde omgeving, maken dat betrokkene volgens het CIZ onder de reikwijdte van de Wzd valt. De aanvraag voor de rechterlijke machtiging d.d. 13 september 2022 en de begeleidende brief d.d. 15 augustus 2022 bevat een toelichting van de zorgverantwoordelijke waaruit volgt dat betrokkene (nu 50 jaar) “op 6-jarige leeftijd uit huis wordt geplaatst. Sindsdien verblijft hij binnen diverse open en gesloten instellingen (jeugd/psychiatrie). Na een aantal time-outs binnen de KIB, [verblijfplaats 2] is [hij] meerdere malen overgeplaatst tussen meer of minder besloten afdelingen binnen de psychiatrie en Tbs-instellingen. Deze opnames leiden tot een verschraling van kwaliteit van bestaan, met vele separaties, beperkte daginvulling en wisselend functioneren. Binnen de psychiatrie wordt uiteindelijk geen behandelperspectief meer gezien voor zijn gehavende persoonlijkheid. Advies is opname en behandeling in een SGLVG-setting.”18.

Uit de medische verklaring d.d. 31 augustus 2022 volgt dat de arts verstandelijke gehandicapten tot de diagnose is gekomen dat er sprake is van een verstandelijke beperking en lage sociaal emotionele ontwikkeling (vraag 5c). Er zijn geen andere relevante diagnoses volgens de arts (vraag 5d). Het ernstig nadeel vloeit blijkens de toelichting voort uit het angstig worden en zich bedreigd voelen waardoor betrokkene kan reageren met agressiviteit gericht op anderen of op zichzelf. Die angst ontstaat weer door onduidelijkheid, overvraging of overprikkeling waarvoor hij, door zijn lage sociaal emotionele ontwikkeling en verstandelijke beperking, gevoelig is. De kans dat een forensisch traject door incidenten als in het verleden brandstichting en valse bommeldingen weer opspelen bij het wegvallen van structuur is volgens de arts groot (vraag 6b). De arts is daarom van oordeel dat voortzetting van het verblijf binnen een besloten afdeling noodzakelijk is om de angst (en het daaruit voortvloeiend ernstig nadeel) te beperken (vraag 7a). De medische verklaring gaat niet in op de psychische problematiek van betrokkene, maar licht – anders dan het middel stelt – dus wel toe dat de verstandelijke beperking de bron van de omschreven incidenten en het ernstige nadeel is. Uit het dossier van betrokkene volgt mijns inziens niet dat er twijfels waren of de psychische stoornis van betrokkene onder de Wzd kon worden behandeld. Een consult van een psychiater bij de medische verklaring was kennelijk volgens de arts verstandelijk gehandicapten dus niet nodig en op basis van het dossier is dit niet onbegrijpelijk.

In rov. 3.2 van de bestreden beschikking heeft de rechtbank geoordeeld dat hoewel er uit het verzoekschrift en de aanvraag blijkt dat er sprake is van multiproblematiek, het niet noodzakelijk is dat deze problematiek in de medische verklaring staat opgenomen. Het gaat namelijk om de problematiek die op de voorgrond staat. In dit geval is dat volgens de rechtbank de verstandelijke beperking en de lage sociaalemotionele ontwikkeling. In het licht van de toelichting in de medische verklaring en van de zorgverantwoordelijke dat binnen de psychiatrie voor betrokkene geen behandelperspectief meer is en hij sinds 2012 is opgenomen in een SGLVG-omgeving, is dat oordeel niet onbegrijpelijk.19.Binnen die zorgomgeving, waarvan het middel in nr. 1.5 ook erkent dat betrokkene op zijn plek is en het daar op dit moment ‘goed [lijkt] te doen’, wordt betrokkene de afgelopen 10 jaar ook behandeld voor zijn psychische problematiek20.en die accommodatie is volgens zowel betrokkene als de zorgverantwoordelijke een passende plek die past binnen zijn zorgbehoefte.21.

De rechtbank kon op basis van de medische verklaring van de arts verstandelijke gehandicapten en de overige stukken in het dossier dus tot het oordeel in rov. 3.2 komen, zodat in zoverre de (motiverings)klachten op dit punt ook falen.

De slotsom is dat het middel niet tot cassatie kan leiden.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G