HR, 13-12-2019, nr. 19/04143

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel klaagt dat de rechtbank niets heeft overwogen ten aanzien van het verweer van betrokkene met betrekking tot de geneeskundige verklaring. Hierbij wijst het onderdeel op het proces-verbaal3.en de bestreden beschikking4.. Uit de risico kaart blijkt dat betrokkene “kan wisselen in stemmingen of het horen van stemmen in zijn hoofd”, hetgeen tot een andere diagnose zou kunnen leiden. Gelet op deze psychiatrische problematiek van betrokkene, gecombineerd met zijn autismespectrumstoornis, had niet volstaan mogen worden met een geneeskundige verklaring van een arts voor verstandelijk gehandicapten maar had ook een psychiater ingeschakeld moeten worden. In een voetnoot wordt vermeld dat de arts, [betrokkene 1], in het BIG-register geregistreerd staat als arts met als specialisme geneeskunde voor verstandelijk gehandicapten. Het onderdeel wijst op de uitspraken van uw Raad van 1 september 20175., 2 november 20186., en 1 februari 20197.. De rechtbank heeft alleen verwezen naar wat de orthopedagoog, die geen medical expert is, ter zitting heeft aangevoerd en is voorbijgegaan aan het verweer met betrekking tot het inschakelen van een psychiater, zonder de reden hiervoor te vermelden.

Blijkens artikel 15 in verbinding met artikel 16 lid 1 Wet Bopz moet een geneeskundige verklaring van de geneesheer-directeur van het psychiatrisch ziekenhuis waarin betrokkene is opgenomen worden overgelegd bij een verzoek om een machtiging tot voortgezet verblijf. In de onderhavige zaak is de geneeskundige verklaring ondertekend door de geneesheer-directeur [betrokkene 1]. Ten aanzien van betrokkene is een gecombineerde diagnose gegeven: uit de geneeskundige verklaring blijkt dat sprake is van een verstandelijke beperking, een autismespectrumstoornis en een lage sociale ontwikkeling.8.De rechtbank heeft de geneeskundige verklaring, naast hetgeen ter zitting is besproken, als uitgangspunt genomen voor de vaststelling dat betrokkene lijdt aan een stoornis van de geestvermogens,9.waarbij zij blijkens de bestreden beschikking zowel de verstandelijke beperking, de autismespectrumstoornis als een lage sociale ontwikkeling ten grondslag heeft gelegd aan de verleende machtiging tot voortgezet verblijf10..

Uw Raad oordeelde in een uitspraak van 1 september 2017, waarin eveneens sprake was van een gecombineerde diagnose, als volgt:

“Voor het verlenen van een machtiging tot voortgezet verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis diende vóór de invoeging op 15 februari 2014 van art. 1 lid 6 Wet Bopz de betrokkene steeds te zijn onderzocht door een psychiater. Zie art. 16 lid 2 Wet Bopz in verbinding met art. 5 lid 1, tweede volzin, Wet Bopz, alsmede HR 27 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV2028, NJ 2012/420 en HR 7 februari 2014, ECLI:L:HR:2014:270, NJ 2014/103. Uit de zojuist genoemde beschikkingen volgt dat het aan de wetgever is hierop een uitzondering te maken, gelet op het grondrecht dat niemand van zijn vrijheid mag worden beroofd buiten de gevallen bij of krachtens de wet voorzien.

Met art. 1 lid 6 Wet Bopz heeft de wetgever – voor zover hier van belang – een arts verstandelijk gehandicapten gelijkgesteld met een psychiater “voor zover het de opname of het verblijf van een verstandelijk gehandicapte betreft”. Uit de totstandkomingsgeschiedenis blijkt dat met deze bepaling is beoogd de arts verstandelijk gehandicapten bevoegd te maken “op zijn eigen deskundigheidsterrein een medisch oordeel [te] vellen over de (gedwongen) opname” (Kamerstukken II 2012/13, 33 507, nr. 6, p. 14).

In het onderhavige geval is sprake van een geneeskundige verklaring waarin een gecombineerde diagnose is gegeven, bestaande in schizofrenie en een verstandelijke beperking. Uit hetgeen hiervoor in 3.4.2 is overwogen, volgt dat aan art. 1 lid 6 Wet Bopz niet de strekking kan worden toegekend dat voor een machtiging tot voortgezet verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis kan worden volstaan met een verklaring van een arts verstandelijk gehandicapten indien de diagnose niet is beperkt tot het ‘eigen deskundigheidsterrein van die arts, maar tevens het deskundigheidsterrein van de psychiater bestrijkt. In een zodanig geval is mede een verklaring van een psychiater vereist.”11.

En in een uitspraak van 2 november 2018 oordeelde uw Raad als volgt:

“In het onderhavige geval luidt de diagnose “lichte tot matige verstandelijke beperking en laag sociaal-emotioneel ontwikkelingsniveau (3 jaar). Schizofrenie met paranoïdie en een gedragsstoornis met impulsdoorbraken”. De rechtbank heeft geoordeeld dat kon worden volstaan met een onderzoek door een arts voor verstandelijk gehandicapten omdat de verstandelijke beperking van betrokkene op de voorgrond staat. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 1 september 2017, zoals hiervoor in 3.3.2 weergegeven, geoordeeld, kort gezegd, dat in geval van een gecombineerde diagnose niet kan worden volstaan met een verklaring van een arts voor verstandelijk gehandicapten, maar dat mede een verklaring van een psychiater vereist is. Uit die beschikking kan niet worden afgeleid dat dit anders is wanneer de verstandelijke beperking “op de voorgrond staat”. De klacht is dus terecht voorgesteld.

Het hiervoor overwogene brengt mee dat een arts voor verstandelijk gehandicapten die constateert dat bij de te onderzoeken patiënt niet alleen sprake is van een verstandelijke handicap maar ook van psychiatrische problematiek, een psychiater dient in te schakelen zodat deze de patiënt eveneens onderzoekt. De arts voor verstandelijk gehandicapten kan ook het onderzoek geheel aan de psychiater overdragen. In een geval als het onderhavige kan immers worden volstaan met een verklaring van een psychiater (zie HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:682).”12.

Uit de hierboven geciteerde uitspraken van uw Raad13.volgt dat als sprake is van zowel een verstandelijke handicap als psychiatrische problematiek – in de onderhavige zaak is betrokkene ook gediagnosticeerd met een autismespectrumstoornis – een psychiater ingeschakeld dient te worden die de patiënt eveneens onderzoekt. Dat een autismespectrumstoornis een stoornis is die relevant kan zijn in de zin van de Wet Bopz, wordt hier verder niet ter discussie gesteld, zodat ik daar niet verder op in ga. Het onderdeel wijst ook op de risico kaart die zich in het dossier bevindt, waaruit blijkt dat betrokkene “kan wisselen in stemmingen of het horen van stemmen in zijn hoofd”, wat tot een andere diagnose zou kunnen leiden. Uit het dossier blijkt niet dat de rechtbank dit bij haar oordeel heeft betrokken, noch dat betrokkene naar aanleiding hiervan reeds een andere diagnose heeft gekregen, zodat dit thans buiten beschouwing kan blijven.

Bij betrokkene is aldus sprake van een gecombineerde diagnose: een verstandelijke handicap, waarvoor de arts voor verstandelijk gehandicapten bevoegd is een geneeskundige verklaring op te stellen, en een autismespectrumstoornis, waarvoor een psychiater een geneeskundige verklaring dient op te stellen of in ieder geval betrokkene dient te onderzoeken. In cassatie is meer specifiek geklaagd dat de geneesheer-directeur BIG-geregistreerd is als arts voor verstandelijk gehandicapten, zodat (naast haar verklaring) ook een verklaring van een psychiater had moeten worden gevraagd alvorens de machtiging tot voortgezet verblijf had kunnen worden verleend. Deze klacht slaagt gelet op het hiervoor overwogene. Naast, of in plaats van, de geneesheer-directeur die arts voor verstandelijk gehandicapten is, had een psychiater betrokkene dienen te onderzoeken. Uit het dossier, en meer specifiek de geneeskundige verklaring, blijkt niet dat dit gebeurd is.

Blijkens het proces-verbaal heeft de advocaat van betrokkene tijdens de zitting bij de rechtbank op 17 juni 2019 betoogd dat de geneeskundige verklaring niet voldoet aan hetgeen de wet voorschrijft. De advocaat van betrokkene heeft daarom verzocht, als het verzoek niet om die reden wordt afgewezen, het verzoek aan te houden om “hetgeen in de geneeskundige verklaring is opgetekend te laten bevestigen door een psychiater.”14.Uit de bestreden beschikking blijkt niet dat de rechtbank is ingegaan op dit argument van betrokkene. Gelet op de aard van het verzoek en het hierboven beschreven juridisch kader kon de rechtbank niet volstaan met de overweging dat zij “op basis van de inhoud van de geneeskundige verklaring alsmede hetgeen ter zitting door de orthopedagoog terzake deze stoornis is aangevoerd en toegelicht, […] zich voldoende ingelicht [acht] omtrent de aard van de stoornis.”15.De betrokken orthopedagoog, die de geneesheer-directeur blijkens de geneeskundige verklaring heeft geraadpleegd16., kwalificeert niet als “medical expert” zoals bedoeld in de rechtspraak van het EHRM17.. Ik verwijs op dit punt ook naar de hierboven reeds geciteerde uitspraak van uw Raad van 1 september 201718.. Ook deze klacht slaagt derhalve.

Het tweede onderdeel klaagt dat uit de stukken onvoldoende blijkt dat sprake is van een uit de stoornis(sen) voortvloeiend gevaar en voorts dat dit gevaar niet buiten de inrichting kan worden afgewend. Ter toelichting stelt het onderdeel dat het de vraag is of uit de stukken kan blijken dat de door de rechtbank genoemde gevaren zich voordoen19.. Voorts heeft de rechtbank onvoldoende althans onbegrijpelijk gemotiveerd waarom het gevaar niet buiten de inrichting kan worden afgewend, te weten door verblijf bij de moeder van betrokkene met ambulante begeleiding. Ter onderbouwing hiervan wijst het onderdeel op het proces-verbaal20.en de bestreden beschikking21.. Het onderdeel stelt dat uit de stukken niet blijkt dat het niet goed gaat als betrokkene bij zijn moeder verblijft, zodat de vraag zich voordoet of een eventueel gevaar niet gerelateerd is aan de inrichting waar betrokkene verblijft.

De rechtbank heeft voor haar motivering dat de stoornis betrokkene gevaar doet veroorzaken verwezen naar de geneeskundige verklaring en het verhandelde ter zitting.22.De rechtbank heeft de gevaren die genoemd worden in de geneeskundige verklaring (onder 5b) opgesomd en uitgelegd. Gelet op de geneeskundige verklaring (onder 5.b) is dit niet onjuist of onvoldoende gemotiveerd. Voorts blijkt uit de geneeskundige verklaring dat het gevaar bestaat uit fysieke agressie, vandalisme, criminaliteit en verwaarlozing en onvoldoende zelfzorg. Deze gevaren worden door de stukken in het dossier onderbouwd, onder meer door de ‘Orthopedagogische onderbouwing ten behoeve van verlenging RM’, waaruit blijkt dat betrokkene – onder meer – zeer beïnvloedbaar is, dat zijn gedragingen in het verleden hebben geleid tot een strafblad en opname in een justitiële jeugdinrichting, en dat hij gaat slaan als mensen teveel tegen hem praten of hem proberen bang te maken23.. Ook uit de Incidentenlijst blijkt dat zich verschillende incidenten hebben voorgedaan, zoals (kort gezegd) fysieke agressie jegens personen en goederen24.. Uit de stukken blijkt derhalve voldoende dat sprake is van een uit de stoornis(sen) voortvloeiend gevaar, zodat deze klacht faalt.

Ter onderbouwing van haar oordeel dat het gevaar niet door tussenkomst van personen of instellingen buiten een zwakzinnigeninrichting kan worden afgewend, heeft de rechtbank verwezen naar de verklaring van de orthopedagoog ter zitting, waaruit naar voren komt dat wanneer betrokkene niet in de instelling is, geen zicht is op wat hij doet en hij zich niet aan de afspraken houdt. De rechtbank overweegt vervolgens dat betrokkene zeer intensieve zorg en begeleiding nodig heeft om incidenten zoals het krijgen van boetes voor roken op het station en het beledigen van een ambtenaar te voorkomen25.. Kennelijk heeft de rechtbank de verklaring van de teamleider ter zitting26.danwel de incidentenlijst27.en/of geneeskundige verklaring28., mede aan haar oordeel ten grondslag gelegd, waaruit de genoemde boetes en agressie van betrokkene blijken. Hieruit volgt dat het gevaar niet kan worden afgewend als betrokkene bij zijn moeder verblijft. Dit oordeel van de rechtbank is derhalve, hoewel dunnetjes, niet onvoldoende of onbegrijpelijk gemotiveerd. Dit leidt ertoe dat onderdeel II faalt. Nu onderdeel I echter slaagt, leidt dit tot de volgende conclusie.