Rb. Arnhem, 12-11-2010, nr. 629803 \ CV EXPL 09-5934 \ SHB 344

[eisende partij] stelt dat Kelly Services aansprakelijk is, omdat zij haar zorgplicht als werkgever van art. 7:658 lid 1 en 2 BW en van art. 7611 BW heeft geschonden. Kelly Services heeft voor [eisende partij] geen verzekering gesloten die de schade van [eisende partij] dekt. Verder heeft Kelly Services [eisende partij] niet gewezen op het sluiten van een verzekering en daarvoor ook geen vergoeding gegeven. [eisende partij] verwijst daarbij naar uitspraken van de Hoge Raad van 12 januari 2001 (LJN: AA9434, NJ 2001, 253) en 4 oktober 2002 (LJN: AE4080, VR 2003, 112).

Kelly Services voert aan dat art. 7:658 BW niet van toepassing is op de situatie omdat Kelly Services haar gezag over [eisende partij] niet kan uitoefenen als [eisende partij] onderweg is. Kelly Services kan dan immers geen invloed uitoefenen over de wijze waarop [eisende partij] aan het verkeer deelneemt. Verder voert Kelly Services aan dat zij niet aansprakelijk is op grond van art. 7:611 BW omdat het voor haar niet mogelijk was een behoorlijke verzekering af te sluiten voor [eisende partij]. De verzekering die mogelijk in aanmerking zou kunnen komen, betreft volgens Kelly Services de ‘WEGAM-verzekering’. WEGAM staat voor ‘werkgeversaansprakelijkheid bij gebruik motorrijtuigen’. De WEGAM-verzekering dekt volgens Kelly Services de aansprakelijkheid van de werkgever en niet de schade van de werknemer. Kelly Services voert aan dat deze verzekering alleen uitkeert als Kelly Services aansprakelijk is op grond van art. 7:658 BW. Kelly Services betoogt dat die verzekering dus geen soelaas biedt, omdat zij juist nìet aansprakelijk is als zij zo'n verzekering heeft gesloten. Dan heeft zij immers voldaan aan haar zorgplicht en niet onrechtmatig gehandeld.

Op grond van vaste jurisprudentie, onder meer HR 1 februari 2008 (LJN: BB4767), geldt het volgende. De werkgever is gehouden, uit hoofde van zijn verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval. Bij de beoordeling van de omvang van deze verplichting is onder meer van belang welke verzekeringsmogelijkheden bestonden ten tijde van het ongeval. Door Kelly Services is niet bestreden dat het sluiten van een WEGAM-polis ten tijde van het ongeval tot de mogelijkheden behoorde.

De door [eisende partij] overgelegde voorbeelden van polisvoorwaarden van WEGAM-verzekeringen bieden dekking voor ‘aansprakelijkheid van verzekerde in de hoedanigheid van werkgever voor schade die een ondergeschikte door een ongeval oploopt als bestuurder van een motorrijtuig’ dan wel ‘de burgerrechtelijke aansprakelijkheid van de werkgever op grond van artikel 7:611 BW en 7:658 BW voor niet elders verzekerde (personen- en zaak)schade als gevolg van een ongeval tijdens het besturen van een motorrijtuig in de uitoefening van werkzaamheden ten behoeve van de verzekeringnemer’.

De kantonrechter is van oordeel dat het verweer van Kelly Services over de WEGAM-verzekering niet opgaat. Dat aansprakelijkheid niet zou ontstaan als deze verzekering is afgesloten is een onjuiste cirkelredenering. De werkgever voldoet met deze verzekering aan zijn zorgplicht en zou bij gebreke van de verzekering zelf aansprakelijk zijn. Die aansprakelijkheid wordt gedekt met een WEGAM-verzekering. Kelly Services heeft dan ook in strijd gehandeld met haar zorgplicht zich als goed werkgever te gedragen door geen verzekering af te sluiten voor de gevolgen van het verkeersongeval dat [eisende partij] is overkomen. Daarbij is van belang dat de werkzaamheden van [eisende partij] bestonden uit het transporteren van auto's over de openbare weg met alle risico's op een ongeval van dien. Dat de werkgever in dat geval zijn gezag niet kan doen gelden maakt het belang van een verzekering des te groter.

De aansprakelijkheid van Kelly Services volgt uit haar zorgplicht van art. 7:611 BW.

[eisende partij] baseert de aansprakelijkheid van De Lage Landen op schending van de zorgplicht van De Lage Landen als inlener, omdat De Lage Landen geen schadeverzekering inzittenden heeft afgesloten of andere maatregelen heeft genomen om schade van haar werknemers of ingeleende krachten af te dekken, ook in het geval sprake is van eigen schuld. Hij wijst daarbij op een uitspraak van de kantonrechter te Rotterdam van 10 oktober 2006 (LJN: AZ1133) en op een uitspraak van de Hoge Raad van 9 juli 2010 (LJN:BL4088). De Lage Landen heeft volgens [eisende partij] onrechtmatig gehandeld.

Het verweer van De Lage Landen is dat art. 7:658 BW niet van toepassing is, omdat zij wel heeft voldaan aan de zorgplicht en haar geen verwijt kan worden gemaakt van het verkeersongeval. Omdat [eisende partij] geen arbeidsovereenkomst heeft met De Lage Landen is art. 7:611 BW volgens De Lage Landen niet van toepassing. De Lage Landen voert aan dat zij niet onrechtmatig heeft gehandeld, omdat het enkele feit dat zij geen verzekering heeft afgesloten, die de schade van [eisende partij] dekt, geen onrechtmatige daad oplevert.

De kantonrechter overweegt als volgt. De Hoge Raad heeft op 9 juli 2010 een arrest gewezen (LJN: BL4088) in een zaak waarin een werknemer zijn inlener aanspreekt voor de schade die hij heeft geleden als gevolg van een verkeersongeluk met een door de inlener ter beschikking gestelde auto. In dit arrest wordt — door middel van een citaat van overwegingen van het hof Arnhem — onder meer overwogen dat de inlener onrechtmatig heeft gehandeld jegens de werknemer door voor hem geen passende verzekering af te sluiten die de gevolgen van een verkeersongeval dekt, terwijl de werknemer aan het verkeer moest deelnemen na een ontoelaatbaar lange werkdag, met alle risico's op ongevallen en schade van dien.

[eisende partij] moest niet na een lange werkdag deelnemen aan het verkeer. Zijn situatie was anders dan die van de werknemer in het arrest. Het werk van [eisende partij] bestónd nu juist uit het deelnemen aan het verkeer door lease-auto's voor De Lage Landen naar klanten te rijden. Het had op de weg van De Lage Landen gelegen om haar zorgplicht als inlener op andere wijze gestalte te geven, door er zich van te vergewissen dat de ingeleende krachten wier taak het was in lease-auto's te rijden afdoende verzekerd waren, ofwel door het afsluiten van een passende verzekering voor haar ingeleende krachten waardoor de schade die zij kunnen oplopen in de uitoefening van hun werk is gedekt ofwel door afspraken te maken met Kelly Services dat deze een dergelijke verzekering voor haar werknemers afsloot. De kantonrechter is van oordeel dat de zorg voor een dergelijke verzekering in deze omstandigheden passend en in lijn met de jurisprudentie op dit gebied is. Aan die zorg doet niet af dat de auto waarin [eisende partij] reed in dit geval niet in eigendom was van De Lage Landen, nu die zorg ook bestaat uit het nagaan of een passende verzekering was afgesloten. De Lage Landen was gehouden een schadeverzekering inzittenden te sluiten voor door haar ingeleende uitzendkrachten of een andere verzekering, zoals de WEGAM-verzekering, die de schade van de ingeleende kracht dekt ofwel na te gaan of een dergelijke verzekering voor haar ingeleende uitzendkrachten reeds was gesloten door het uitzendbureau en afhankelijk daarvan passende maatregelen, in hiervoor gemelde zin, te treffen. Dat deze verzekeringen voorhanden waren ten tijde van het ongeval en dat het niet bezwaarlijk was een dergelijke verzekering te sluiten is door De Lage Landen niet betwist. De Lage Landen heeft onrechtmatig gehandeld door niet zorg te dragen voor een dergelijke verzekering. Zij is dan ook aansprakelijk jegens [eisende partij].

Uit het voorgaande volgt dat de primair gevorderde verklaring voor recht kan worden toegewezen. De kantonrechter is verder, zoals hiervoor al is overwogen, van oordeel dat [eisende partij] voldoende heeft onderbouwd dat sprake is van schade en dat een causaal verband bestaat tussen het ongeval en de nekklachten. Nu op de vraag welke schade eventueel voor vergoeding in aanmerking komt waarschijnlijk bewijs moet worden geleverd en/of een deskundige moet worden benoemd is de kantonrechter van oordeel dat de schade moet worden opgemaakt bij staat (art. 612 Rv).

Kelly Services en De Lage Landen worden in het ongelijk gesteld. Zij moeten de proceskosten dragen. De proceskosten aan de zijde van [eisende partij] worden tot op heden begroot op € 110,00 aan vastrecht, € 158,23 aan exploitkosten en € 625,00 (2,5 punten × € 250,00) aan salaris gemachtigde.