HR, 01-02-2008, nr. C06/211HR

Rolnr. C06/211HR

mr. J. Spier

Zitting 13 juli 2007 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

De vennootschap onder firma Taxicentrale Nijverdal,

en haar vennoten

[Verweerder 2]

en

[Verweerster 3]

(hierna gezamenlijk: Taxicentrale c.s.)

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door de Rechtbank Almelo (sector kanton) in rov. 2.1 tot en met 2.4 van haar vonnis van 20 april 2004. Ook het Hof Arnhem is daarvan, blijkens rov. 4 van zijn in cassatie bestreden arrest, uitgegaan.

1.2 [Eiser] is op basis van een arbeidsovereenkomst als chauffeur - afroepkracht - bij Taxicentrale c.s. in dienst getreden. Op 7 oktober 1994 is omstreeks 20.00 uur de door hem bestuurde taxi bij het oversteken van een onbewaakte spoorwegovergang aangereden door een trein. Als gevolg van deze aanrijding heeft hij zeer ernstig letsel opgelopen; ten tijde van 's Hofs arrest was hij nog altijd volledig arbeidsongeschikt om als chauffeur te kunnen werken.(1)

1.3.1 Op de arbeidsovereenkomst van [eiser] met Taxicentrale c.s. was de CAO-taxivervoer(2) (hierna: de CAO) van toepassing. In deze CAO was een bepaling opgenomen die erop neerkomt dat de werkgever voor zijn werknemers een collectieve ongevallenverzekeringsovereenkomst moest afsluiten.

1.3.2 Bij blijvende invaliditeit als gevolg van een ongeval binnen werktijd bedroeg de dekking voor een werknemer maximaal één jaarsalaris, doch niet meer dan fl. 75.000.

1.3.3 Taxicentrale c.s. hebben een collectieve verzekeringsovereenkomst gesloten met Sun Alliance. Bij wijze van voorschot heeft Sun Alliance aan [eiser] als voorschot betaald fl. 50.000.

1.4 Taxicentrale c.s. hadden voor hun werknemers ook een inzittendenverzekeringsovereenkomst afgesloten bij Delta Lloyd; in het kader daarvan is aan [eiser] uitgekeerd fl. 7.838,64 netto.

2. Procesverloop

2.1.1 Bij exploot van 24 januari 2003 heeft [eiser] Taxicentrale c.s. doen dagvaarden voor de Rechtbank Almelo (sector kanton). Hij heeft, na vermeerdering en wijziging van eis bij mvg, gevorderd:

I. een verklaring voor recht dat Taxicentrale c.s. aansprakelijk zijn voor de door hem geleden en nog te lijden schade tengevolge van het onder 1.2 genoemde ongeval;

II. veroordeling van Taxicentrale c.s. tot betaling van een voorschot van € 25.000;

III. (hoofdelijke) veroordeling van Taxicentrale c.s. tot betaling van € 100.000 ter zake van smartengeld.

2.1.2 [Eiser] heeft de aansprakelijkheid van Taxicentrale c.s. gebaseerd op de artikelen 7:658 en 7:611 BW; alleen deze laatste grondslag speelt in cassatie nog een rol.

2.1.3 Naast de onder 1 vermelde feiten, heeft [eiser] aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat Taxicentrale c.s. zich niet hebben gedragen als goed werkgever nu zij hebben nagelaten een verzekering voor hun chauffeurs af te sluiten. Waar het beroep van taxichauffeur naar zijn aard risico's met zich brengt, is het - volgens [eiser] - in strijd met goed werkgeverschap om schade geleden door een ongeval (geheel) voor rekening van de werknemer te laten.

2.2 Taxicentrale c.s. hebben de vorderingen bestreden. Zij hebben, voor zover thans nog van belang, aangevoerd dat zij zich wel degelijk als goed werkgever hebben gedragen. Voor de werknemers zijn alle nodige verzekeringen afgesloten, te weten een ongevalleninzittendenverzekering en een collectieve ongevallenverzekering. Een en ander conform de eisen die werden gesteld in de destijds geldende CAO-taxivervoer.

2.3.1 De Rechtbank heeft, bij vonnis van 20 april 2004, de vorderingen van [eiser] afgewezen.

2.3.2 In rov. 5.2 wordt uiteengezet waarom aansprakelijkheid in casu niet op art. 7:658 BW kan worden gebaseerd.

2.3.3 In rov. 5.3 staat zij stil bij de op art. 7:611 BW en de op redelijkheid en billijkheid gebaseerde vordering. Taxicentrale c.s. hebben voldaan aan de in de toepasselijke CAO (afgesloten door "taxibranchekenners bij uitstek") neergelegde verplichting voor werknemers een collectieve ongevallenverzekeringsovereenkomst af te sluiten. Hierdoor is de schade van [eiser] gedeeltelijk gedekt. Taxicentrale c.s. mochten er in 1994 van uitgaan dat zij niet meer behoefden te doen dan in de CAO was bepaald. Daarbij komt nog, aldus nog steeds de Rechtbank, dat Taxicentrale c.s. ook nog een collectieve inzittendenverzekeringsovereenkomst hadden gesloten, terwijl een schadeverzekering inzittenden (in 1994) een betrekkelijk onbekend fenomeen was. Derhalve behoefde in 1994 van Taxicentrale c.s. in redelijkheid niet te worden gevergd in plaats van deze ongevallen inzittendenverzekeringsovereenkomst of daarenboven een schadeverzekering inzittenden voor chauffeurs af te sluiten.

2.4 [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld. Hij heeft er op gewezen dat Taxicentrale c.s., zo geen toereikende verzekeringsdekking mocht bestaan, gehouden is de schade voor eigen rekening te nemen. Nu de regel van het arrest Vonk/Van der Hoeven blijkbaar al in 1995 gold, moet hij ook worden toegepast op een ongeval uit 1994 (toel. grief 2, mvg blz. 10).

2.5 Taxicentrale c.s. hebben het beroep bestreden.

2.6 Het Hof Arnhem heeft, bij arrest van 18 april 2006, het bestreden vonnis bekrachtigd. Ook naar 's Hofs oordeel kan de vordering niet met vrucht op art. 7:658 BW worden gebaseerd (rov. 5.2-5.4) Het Hof heeft vervolgens, voor zover thans nog van belang, overwogen:

"5.6 [Eiser] heeft tevens gesteld dat de verplichting van Taxicentrale (..)om zich op grond van artikel 7:611 BW als een goed werkgever te gedragen, medebrengt dat Taxicentrale (..) hem - hetzij door een uitkering door een verzekeringsmaatschappij hetzij zelf anderszins - schadeloos stelt. (..)

5.7 Zoals de kantonrechter - in hoger beroep onbestreden - heeft overwogen, is in de collectieve arbeidsovereenkomst voor het taxivervoer bepaald dat werkgevers in de onderhavige branche verplicht zijn voor hun werknemers een collectieve ongevallenverzekering af te sluiten, dat Taxicentrale (..)aan die verplichting heeft voldaan, dat Taxicentrale (..)voorts een inzittendenverzekering heeft afgesloten en dat de beide desbetreffende verzekeraars (..) aan [eiser] bedragen hebben uitgekeerd.

5.8 [Eiser] heeft gesteld dat een goed werkgeverschap medebrengt dat Taxicentrale (..)alle gevolgen van het ongeval voor [eiser] zou hebben weggenomen, bijvoorbeeld door voor [eiser] zodanige verzekering af te sluiten dat [eiser] schadeloos zou zijn gesteld. Deze stelling is in zijn algemeenheid onjuist. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen met betrekking tot artikel 7:658 BW, geldt ook ten aanzien van artikel 7:611 BW dat met deze wettelijke bepaling niet wordt beoogd een absolute waarborg te scheppen tegen door de werknemer ten gevolge van ongevallen, die hem bij de uitoefening van zijn functie kunnen overkomen, geleden schade.

5.9 Onder bepaalde omstandigheden kan een goed werkgeverschap medebrengen dat - ook indien geen sprake is van schending van de in artikel 7:658 lid 1 BW bedoelde verplichtingen - de werkgever de werknemer de door deze ten gevolge van een bij de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen ongeval geleden schade vergoedt. Dergelijke omstandigheden zijn in casu niet echter niet gesteld of gebleken. De door [eiser] aangevoerde feiten

- dat hij, na nog niet vele jaren ervaring als taxichauffeur, in schemering of duisternis taxiritten moest uitvoeren,

- dat [eiser] is blootgesteld aan de gevaren van het verkeer,

- dat Taxicentrale (..) wel een wettelijke aansprakelijkheidsverzekering voor passagiers van de door [eiser] bestuurde taxi heeft afgesloten en

- dat [eiser] door het ongeval veel schade heeft geleden, die door de door Taxicentrale (..) afgesloten verzekeringen slechts gedeeltelijk is vergoed,

kunnen niet leiden tot het oordeel dat Taxicentrale (..) door niet meer schadevergoeding uit te keren of door niet meer verzekeringen ten gunste van [eiser] af te sluiten dan zij (overeenkomstig de collectieve arbeidsovereenkomst) gedaan heeft, heeft gehandeld in strijd met de eisen van de een goed werkgeverschap.

5.10 Het hiervoor overwogene brengt mede dat de vordering niet op grond van schending van artikel 7:611 BW kan worden toegewezen (..)."

2.7 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep doen instellen. Taxicentrale c.s. hebben het beroep bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [Eiser] heeft nog gere- en Taxicentrale c.s. gedupliceerd.

3. De macht van het noodlot

3.1 Rechtspraak beslecht - uit zijn aard - veelal "oude gevallen". Bij gebreke van een betekenisvolle discussie én de afwezigheid van duidelijke aanknopingspunten voor het tegendeel zal de rechter veelal noodgedwongen moeten aannemen dat een regel die hij thans juist acht ook in het recente verleden "gold". Aldus is het sprookje van de declaratoire werking van rechtspraak ontstaan. Dat is geen typisch Nederlands verschijnsel. Het is een fenomeen van alle tijden en alle (ontwikkelde) rechtsstelsels.

3.2 In de verzekeringswereld, maar ook in de doctrine, wordt met enige regelmaat het probleem van de "terugwerkende kracht" van rechterlijke uitspraken geschilderd. Dat geldt vooral het aansprakelijkheidsrecht. Deze niet zelden indringende betogen zijn op zich alleszins interessant en stemmen zeker tot nadenken. Maar de rechter kan er in het algemeen niet zo veel mee in een situatie als geschetst onder 3.1. Eens te minder omdat de uiteenzettingen zelden, laat staan met klem van argumenten, aangeven waarom destijds een tegengestelde of afwijkende regel gold.

3.3 Het valt zeker niet uit te sluiten dat een rechter bij de rechtsontwikkeling meer dan normale voorzichtigheid zou (willen) betrachten wanneer voldoende duidelijk zou zijn dat zijn beoogde uitspraak verstrekkende gevolgen voor benadeelden of aansprakelijken zou (kunnen) hebben. In voorkomende gevallen (ik formuleer met opzet voorzichtig) is zeker niet onmogelijk dat het destijds ontbreken van toereikende verzekeringsmogelijkheden een factor van gewicht zou kunnen zijn. Zou kunnen zijn, want de consequentie zou zijn dat benadeelden met lege handen blijven staan.

3.4.1 In deze zaak hebben Taxicentrale c.s. in feitelijke aanleg aandacht gevraagd voor de verzekeringsaspecten. Naar hun mening was de SVI (schade-inzittenverzekering) destijds een nog onbekend product (mva onder 30). Van veel gewicht lijkt me dat niet omdat 1) [eiser] geen inzittende, maar bestuurder was en 2) uit de vaststaande feiten volgt dat er destijds wel degelijk verzekeringen bestonden die dekking gaven voor schadegebeurtenissen als de onderhavige.

3.4.2 Niet gesteld of gebleken is dat het destijds onmogelijk of gezien het premieniveau onredelijk bezwarend was een toereikende dekking te verkrijgen. Daarom ga ik er veronderstellenderwijs vanuit dat dit mogelijk was. Het lag op de weg van Taxicentrale c.s. het tegendeel gemotiveerd te stellen.

3.5.1 Taxicentrale c.s. hebben - het ligt voor de hand - gehamerd op de omstandigheid dat de toepasselijke CAO een verzekeringsdekking voorschreef en dat zij dienovereenkomstig een verzekering hebben afgesloten. Sterker nog: zij hebben nog een (ik voeg toe: zeer bescheiden) aanvullende dekking ingekocht (mva onder 34).

3.5.2 Zij hebben voorts aangevoerd dat ze ervan uit mochten gaan dat "zij daarmee hadden voldaan aan hetgeen redelijkerwijs van hen mocht worden verwacht" (mva onder 34).

3.6 Dat laatste argument plaatst ons voor moeilijkheden. Veronderstellenderwijs aangenomen dat het juist is(3) (en niet een achteraf scherpzinnig bedachte stelling is) rijst de vraag: legt het een beslissend gewicht in de schaal?

3.7.1 Zoals reeds uiteengezet in mijn conclusie voor het KLM-arrest beantwoord ik deze vraag, toegegeven niet geheel zonder aarzeling, ontkennend.(4) En wel om drie ten dele verweven redenen:

a) van algemene bekendheid is dat vakbonden wisselende accenten leggen bij onderwerpen waarop zij hun kaarten zetten. Deze accenten zijn, naar mijn indruk, ook enigszins "mode-gevoelig". Ik werk dat hier niet verder uit, maar volsta ermee op te merken dat het geenszins noodzakelijkerwijs behoeft te gaan om kwesties die voor alle werknemers (of zelfs maar een groot deel hunner) onder specifieke omstandigheden van cruciale betekenis zijn. Dat zou een verklaring kúnnen zijn waarom het noodlot dat een enkeling treft niet hoog op de onderhandelingsagenda komt.(5) Ook denkbaar is dat de onderhandelaars er simpelweg niet aan hebben gedacht;

b) onderhandelingsresultaten van cao's kunnen een indicatie vormen voor de op een bepaald moment in ons land heersende rechtsovertuiging als bedoeld in art. 3:12 BW. Het gaat evenwel te ver zomaar aan te nemen dat zij deze bepalen. Ieder die enige ervaring heeft met onderhandelingen weet dat de uitkomst (mede) afhankelijk is van toevallige factoren. Niet kan worden aanvaard dat zij synchroon lopen met de rechtsovertuiging, alleen al niet omdat zij een veel ruimer begrip is en deze gestalte krijgt door een bredere kring dan toevallige cao-partners;

c) een tegengestelde opvatting zou ertoe leiden dat werknemers als gevolg van een cao-bepaling verstoken zouden worden van verworvenheden die in de rechtspraak zijn ontwikkeld. Toegepast op de onderhavige zaak zou dat ertoe kunnen leiden dat taxichauffeurs die in de uitoefening van hun werkzaamheden betrokken raken bij een verkeersongeval en dientengevolge ernstgig letsel oplopen, genoegen zouden moeten nemen met een bescheiden uitkering krachtens een verzekering. Zulks omdat de cao-partijen bijvoorbeeld een dag extra vakantie, een kindercrèche of 0,1% extra loonsverhoging belangrijker achtten. Zulks appelleert allerminst aan het rechtsgevoel. Evenmin is duidelijk wat de juridische basis zou zijn waarop een cao-bepaling bestaande door de rechtspraak ontwikkelde aanspraken in rook op zou doen gaan.

3.7.2 Zelfs als een vertrouwen als onder 3.5.2 genoemd zou hebben bestaan, is dat in het licht van het voorafgaande niet zonder meer gerechtvaardigd.

3.7.3 In dit verband ware nog te bedenken dat het risico dat zich in casu heeft verwezenlijkt, behoort tot de kernrisico's van taxichauffeurs. Het was dus voor Taxicentrale c.s. alleszins voorzienbaar, ook in 1994. Als juist zou zijn dat zij over deze kwestie hebben nagedacht - zoals in hun stellingen besloten ligt - dan moeten zij zich hebben gerealiseerd dat de wrange vruchten van een ernstig ongeval voor rekening van hun taxichauffeur zouden komen, voor zover niet gedekt door de voor dergelijke ongevallen geenszins royale verzekeringsdekkingen.

3.7.4 Wellicht - ik behoef daarop thans niet in te gaan - zou, in elk geval voor het verleden, anders moeten worden geoordeeld ingeval de bij cao voorgeschreven verzekering(en) ook voor ernstig letsel als gevolg van verkeersongevallen een zodanig ruime dekking zou verstrekken dat een zéér wezenlijk deel van de schade daaronder valt. Een situatie die zich in casu bij een maximumdekking van slechts f 75.000 evident niet voordoet.

3.8 Dat alles wordt, naar ik geneigd ben te menen, niet (wezenlijk) anders wanneer sprake is van een algemeen verbindend verklaarde cao. Omdat deze kwestie geen voorwerp van de rechtsstrijd is geweest, ga ik er niet nader op in.

3.9 Opmerking verdient nog dat art. 6:109 BW zo nodig de scherpste kantjes van aansprakelijkheid kan afslijpen.

3.10.1 Taxicentrale c.s. hebben nog te berde gebracht dat aanvaarding van aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW de facto een risico-aansprakelijkheid in het leven zou roepen (s.t. mr Kloppenburg onder 5 en 6). Op zich is dat juist. Ik zie ook in dat de vraag kan rijzen of zij ook geldt voor andere situaties van aanzienlijke risico's die inherent zijn aan bepaalde werkzaamheden, waarbij wellicht zou kunnen worden gedacht aan glazenwassers die van een ladder vallen terwijl de werkgever niets valt te verwijten.

3.10.2 Het is, naar ik vrees, ondoenlijk om in abstracto grenzen te trekken. De grenzen die in een concreet geval worden getrokken, zullen ongetwijfeld de vraag oproepen waarom in dat geval deze en in vergelijkbare gevallen gene keuze wordt gemaakt.(6) Voor dat probleem bestaat helaas geen oplossing. Rechtspraak dwingt - zeker waar sprake is van open normen - tot het maken van keuzes. Dus ook tot het markeren van grenzen. In grensgebieden zal dat ertoe kunnen leiden dat minimale verschillen een geheel andere uitkomst teweeg brengen. Zou men telkens opnieuw de grens (al was het maar marginaal) verschuiven dan zou dat uiteindelijk leiden tot regels die haaks staan op de totdantoe geldende. Dat zou leiden tot chaos en dwingt de rechter om op enig moment te zeggen: tot hier en niet verder.(7) Bevredigend is dat niet. Onvermijdelijk is het wel.

3.10.3 Met juistheid heeft mr Sagel erop gewezen dat het niet nodig is thans dieper op deze belangrijke kwestie in te gaan (s.t. omder 22). Het middel probeert, zoals hierna nog zal blijken, immers niet de grenzen van het aansprakelijkheidsrecht te verruimen. Op basis van bestaande rechtspraak kan de zaak worden beslecht.

4. Bespreking van het middel

4.1 Het middel bestaat uit vier onderdelen, alle gericht tegen rovv. 5.6 tot en met 5.10 van 's Hofs arrest waarin aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW wordt afgewezen. De verschillende onderdelen gaan uit van onderscheidene lezingen van 's Hofs arrest.

4.2 Het Hof stelt in rov. 5.8 en 5.9 - terecht - voorop dat art. 7:611 evenmin als art. 7:658 BW een panacee is voor alle in de werksfeer opgelopen schades.

4.3.1 Dat geldt, zo parafraseer ik, naar 's Hofs oordeel in rov. 5.9 ook voor een situatie als de onderhavige waarin een taxichauffeur in de uitoefening van zijn werkzaamheden als gevolg van een botsing met een trein letselschade oploopt die noch door verzekering noch ook door de werkgever wordt vergoed.

4.3.2 Dat oordeel is niet juist.

4.4 De inhoud van de arbeidsovereenkomst wordt mede bepaald door de eisen van goed werkgeverschap.(8) Waar de norm voor goed werkgeverschap een nadere invulling vindt in art. 3:12 BW(9) kunnen de eisen van goed werkgeverschap méér omvatten dan (voldoen aan) hetgeen tussen werkgever en werknemer is overeengekomen. Dat blijkt trouwens heel duidelijk uit onder meer het KLM-arrest.(10)

4.5 Bij op art. 7:611 BW gebaseerde aansprakelijkheid bestaat (zeker) niet zonder meer en steeds een verplichting tot vergoeding van de volledige schade, terwijl een dergelijke gehoudenheid (in beginsel) wél voortvloeit uit art. 7:658 BW.(11)

4.6 De aansprakelijkheid van de werkgever en als sequeel daarvan de bescherming van de werknemer heeft in het bijzonder gestalte gekregen in het kader van verkeersongevallen.(12)

4.7.1 In casu is vooral het arrest [A]/[B] van belang.(13) [A] - een betontimmerman - reed voor werkzaamheden voor zijn werkgever dagelijks met zijn eigen auto van Oosterhout (N-Br) naar Deventer. Daarvoor ontving hij, op grond van de cao, een aantal vergoedingen waaraan hij maandelijks f 1500 netto overhield. Op zekere dag was [A], samen met drie collega's, al vroeg op weg toen door zijn schuld een aanrijding ontstond. Daarbij raakten zijn collega's en hij (ernstig) gewond. Uw Raad oordeelde over de aansprakelijkheid van de werkgever als volgt:

"Vooropgesteld moet worden dat het ontbreken van aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 niet betekent dat de werkgever onder omstandigheden niet op een andere grond jegens zijn werknemer aansprakelijk kan zijn. Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat [A] in verband met een door zijn werkgeefster (..) aanvaarde opdracht, is aangewezen om met zijn eigen auto het vervoer te verzorgen van zichzelf en enkele medewerksters naar de, ver van zijn woonplaats verwijderde, plaats waar zij hun werkzaamheden moesten uitvoeren en dat hij in verband daarmee op grond van de (..) CAO-bepalingen een [aantal vergoedingen] (..) ontving. In een dergelijk geval moet het vervoer worden gekwalificeerd als vervoer dat op één lijn is te stellen met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden. Daaruit vloeit voort dat de werkgever, gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW, in beginsel de niet door verzekering gedekte schade die de werknemer lijdt doordat hij tijdens vervoer als hiervoor bedoeld een verkeersongeval heeft veroorzaakt, heeft te dragen behoudens in het (..) geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer" (rov. 3.4).

4.7.2 Uw Raad vervolgt dan met het oordeel dat, na verwijzing, onder meer aan de orde zal moeten komen

"(i) of in de aan [A] uitbetaalde vergoedingen een bestandddeel is begrepen voor de kosten van een casco-, inzittenden- en ongevallenverzekering (..) en (ii) in hoeverre [A] heeft begrepen of had moeten begrijpen dat de door hem ontvangen vergoeding er mede toe strekte premies van de door hem te sluiten verzekering te dekken" (rov. 3.5).

4.8 Taxicentrale c.s. hebben niet aangevoerd dat [eiser] vergoedingen als bedoeld onder 4.7.2 heeft ontvangen. Dat aspect van het arrest [A]/[B] kan daarom verder blijven rusten.

4.9.1 Het komt mij voor dat de onder 4.7.1 geciteerde rechtsregel geenszins is beperkt tot gevallen als in dat arrest beslecht. Dat blijkt heel duidelijk uit de passage dat zij op één lijn moeten worden gesteld met voor de werkgever in het kader van de arbeidsovereenkomst uit te voeren werkzaamheden.

Dat daarvan in de onderhavige zaak sprake is, staat in cassatie vast. Het is - begrijpelijkerwijs - op geen enkel moment door Taxicentrale c.s. bestreden.

4.9.2 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat in casu geen betekenis toekomt aan de verwijzing in het arrest [A]/[B] naar de CAO. Dat deze in het arrest wordt genoemd, heeft geen andere betekenis dan dat daaruit wordt afgeleid dat het ongeval plaats vond in het kader van [A]s werkzaamheden.

4.10 Kortom: alleen ingeval van opzet of bewuste roekeloosheid zal de werkgever zich kunnen onttrekken aan vergoeding van de niet door verzekering gedekte schade van [eiser]. Het Hof heeft dat miskend door bijkomende omstandigheden te eisen vooraleer zodanige vergoedingsverplichting kan worden aangenomen.

4.11 Rov. 5.6 t/m 5.10 hebben betrekking op aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW. Rov. 5.11 ziet op aansprakelijkheid krachtens art. 6:248 BW. Het middel zet slechts de aanval in op rov. 5.6 t/m 5.10, zoals uit de eerste alinea van het middel valt op te maken.

4.12 In het onder 4.7 geciteerde arrest wordt de aansprakelijkheid niet op art. 7:611 maar op art. 6:248 lid 1 BW gebaseerd. De vraag rijst derhalve of zij ook op art. 7:611 BW kan worden gegrond.

4.13 Die vraag beantwoord ik bevestigend. Art. 7:611 BW is een voor gevallen als de onderhavige meer uitgewerkte versie van art. 6:248 lid 1 BW. Art. 7:611 BW absorbeert derhalve in situaties als hier bedoeld art. 6:248 lid 1 BW. Het is dan ook niet verrassend dat de doctrine veelal spreekt van art. 7:611 BW.(14)

4.14 In de onderdelen 1, 2 en 3 liggen op 's Hofs onder 4.10 gesignaleerde onjuiste oordeel toegesneden klachten besloten. Zij slagen.

4.15 Onderdeel 4 mist feitelijke grondslag.

4.16 Het gaat in deze zaak, als gezegd, om een verkeersongeval met, volgens [eiser], ernstige gevolgen. Ondanks ruim vier jaar procederen, is hij nog geen stap verder gekomen. Het schijnt mij toe dat Uw Raad het geschil voor een deel zelf kan beslechten.

4.17 Zoals vermeld onder 4.7 heeft de werkgever in casu drie verweren. Het verweer genoemd onder 4.7.2 is niet gevoerd. Resteren: 1) alleen de niet door verzekering gedekte schade komt voor vergoeding in aanmerking en 2) aansprakelijkheid bestaat niet omdat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid.

4.18 De zaak is niet rijp voor een beslissing door Uw Raad ten aanzien van de gevorderde (voorschotten op) de schade (het onder 4.17 sub 1) genoemde aspect).

4.19 Taxicentrale c.s. hebben aangedragen dat sprake zou zijn van opzet of bewuste roekeloosheid. Zij hebben deze stelling het meest uitvoerig uitgewerkt bij mva onder 22 e.v. De litigieuze trein was, zo voeren zij aan, goed te zien. [Eiser] koos zelf voor de weg met een onbewaakte overweg. De spoorwegovergang was door opvallende borden gemarkeerd. [Eiser] had, alvorens de overweg op te rijden, zich ervan moeten vergewissen dat er geen treinen in aantocht waren hetgeen hij klaarblijkelijk heeft nagelaten.

4.20 Ook wanneer men veronderstellenderwijs uitgaat van de juistheid van de onder 4.19 weergegeven stellingen, faalt het beroep op opzet of bewuste roekeloosheid.

4.21 Van opzet is evident geen sprake. Het ligt volstrekt niet voor de hand dat [eiser], van wie niet gesteld of gebleken dat hij levensmoe was, zich bewust voor de trein heeft willen werpen.

4.22 Van bewuste roekeloosheid is evenmin sprake. Dat [eiser] de kans op schade willens en wetens op de koop toe heeft willen nemen en dat hij zich van het roekeloze karakter van zijn gedrag onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval bewust was,(15) ligt evenmin in de rede. Het is zelfs niet gesteld.

4.23 In zijn dupliek onder 13 breekt mr Kloppenburg er nog een lans voor om de voor vergoeding in aanmerking komende - niet door verzekering gedekte - schade in elk geval te beperken tot vermogensschade.(16)

4.24 Op zich valt voor dat pleidooi ongetwijfeld iets te zeggen. Het kan ook in de onder 4.5 verwoorde opvatting worden ingepast.

4.25 Nochtans zou ik er in gevallen als de onderhavige niet voor willen pleiten. In de eerste plaats en vooral omdat smartengeld (waarop mr Kloppenburg stellig doelt) in mijn ogen eerder voor vergoeding in aanmerking zou moeten komen dan zaakschade. Deze laatste komt in situaties vergelijkbaar met de onderhavige wél voor vergoeding in aanmerking.(17)

4.26 Het valt m.i. niet uit te leggen (en ik zou zelf ook niet kunnen begrijpen) dat smartengeld het moet afleggen tegen zaakschade. Eens te minder in situaties van ernstig letsel, waarin een benadeelde in een weinig benijdenswaardige situatie belandt. De bedragen die in ons land worden toegekend steken schril af tegen die welke in omringende landen gebruikelijk zijn.(18) Zij stellen de benadeelde in staat om ten minste iets te doen om nog wat (extra) vreugde te putten uit zijn ernstig verstoorde leven.

4.25 Hier komt nog bij dat het onder 4.7 geciteerde arrest geen onderscheid maakt alnaargelang de aard van de schade.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot:

* vernietiging van het bestreden arrest;

* het uitspreken van de gevorderde verklaring voor recht, des dat alleen voor vergoeding in aanmerking komt schade die niet door verzekering is gedekt;

* verwijzing ter beslissing van de resterende vorderingen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Ik heb hier de formulering aangepast; immers staat niet vast dat [eiser] ook sedertdien volledig arbeidsongeschikt is.

2 CAO Taxivervoer 1 januari 1993 - 31 december 1994. Ambtshalve onderzoek heeft uitgewezen dat deze CAO algemeen verbindend is verklaard.

3 De juistheid lijkt moeilijk bewijsbaar; het tegendeel evenmin, al gaat het hier, naar ik onderken, om een verboden bewijsprognose. Daarom ga ik veronderstellenderwijs van de juistheid uit.

4 Voor HR 18 maart 2005, JAR 2005, 100 onder 9.31 e.v.; aldaar wordt een iets stelliger standpunt verdedigd dan in deze conclusie hetgeen mede verband houdt met de omstandigheid dat het argument in die zaak was dat er geen cao-verplichting bestond tot het afsluiten van een verzekering. Ook Uw Raad achtte dat argument niet doorslaggevend: rov. 3.6.2.

5 Men zou kunnen tegenwerpen dat er wél aan is gedacht hetgeen blijkt uit de onder 1.3.1 genoemde cao-bepaling. Deze veronderstelde tegenwerping overtuigt niet. Immers gaat het om objectief bezien bescheiden bedragen, waarvan de onderhandelaars - als zij daadwerkelijk over het probleem zouden hebben nagedacht - moeten hebben begrepen dat deze voor de gevallen waarin zij het meest nodig zijn (ernstige verkeersongevallen) veelal een druppel op een gloeiende plaat zijn.

6 Datzelfde geldt trouwens voor wettelijke regels. Zo had de wetgever de grens in art. 6:235 lid 1 onder b BW ook bij 49 of 51 werknemers kunnen trekken; zou hij dat hebben gedaan, dan zou men datzelfde kunnen zeggen van 48 of 50. Zou men zo doorgaan, dan zou de regel langzaam verwateren en op zeker moment iedere zin verliezen.

7 Dat probleem speelt onder veel meer in Engeland bij de more likely than not-test. Men kan daarmee enigszins schipperen (dat gebeurt uiteraard ook), maar de standaard wordt nimmer geheel losgelaten. Opmerking verdient nog dat het "tot hier en niet verder" geen eeuwigheidswaarde heeft; maar dat geldt voor vrijwel iedere rechtsregel.

8 HR 18 maart 2005, JAR 2005, 100 rov. 3.6.2 in fine.

9 T&C Arbeidsrecht (E. Verhulp) art. 7:611 aant. 1 en 2.

10 Zie noot 7.

11 Zie mijn conclusie voor HR 18 maart 2005, JAR 2005, 100 onder 6.13 met verwijzingen.

12 Zie HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 PAS; 12 januari 2001, NJ 2001, 253 PAS en HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235 GHvV.

13 HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235 GHvV.

14 Bijv. T. Hartlief, RMThemis 2002/2 blz. 82; T&C Arbeidsrecht (Verhulp) art. 7:611 aant. 1 en Willem van Boom, Oublié d'assurer. Obligé de compenser blz. 61 e.v., in Van draden en daden, Wansink-bundel. Zie ook Heerma van Voss onder HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235.

15 Zie o.m. HR 14 oktober 2005, NJ 2005, 539.

16 In vergelijkbare zin T. Hartlief, AV&S 2003/1 blz. 11.

17 HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 PAS.

18 Zie bijv. W.V.Horton Rogers, Damages for Non-Pecuniary Loss in a Comparative Perspective blz. 295/6.