8.3.3 Scherpe normen invoeren in het Nederlandse systeem?

Scherpere normen lijken een goed alternatief te vormen waarmee het Nederlandse systeem kan worden verrijkt, doordat ze zorgen voor meer voorspelbaarheid en minder satellite litigation in de gevallen waarin van de hoofdregel wordt afgeweken en kostenconsequenties worden verbonden aan procesgedrag. Ook Hod-ges, Vogenauer & Tulibacka suggereren in hun rechtsvergelijkende onderzoek dat dit een goede oplossingsrichting kan zijn:

Scherpe normen geven daarnaast meer sturing, waardoor de eventuele invloed van ' eigenbelang' -factoren en de status quo bias op de rechterlijke terughoudendheid wordt ingeperkt. Ook wordt de lastig te bepalen grens tussen nodig en onnodig gedrag2 scherper getrokken, hetgeen niet alleen rechters houvast geeft bij hun kostenbeslissing, maar ook de partijen en hun advocaten bij het bepalen van hun processtrategie. Als partijen en advocaten hun gedrag aanpassen aan de scherp geformuleerde criteria ten aanzien van procesgedrag, dan wordt het doel van betere deterrence reeds bereikt in de schaduw van dreigende kostenconsequenties. De satellite litigation kan dan tegelijk beperkt blijven.

Er moet uiteraard wel goed worden nagedacht over de bindendheid, de scherpte en de mate van detail wanneer wordt gekozen voor scherpe normen. In de praktijk komt de eerdergenoemde combinatie van scherp geformuleerde criteria, die in onbillijke gevallen opzij gezet kunnen worden door een standard, veel voor. Denk aan de kantonrechtersformule met een scherpe A- en B-factor, maar met een C-factor die ruimte biedt voor afwijking en waarin de rechter meerdere aspecten kan meewegen. Ook de oriëntatiepunten voor straftoemeting en de alimentatienormen volgen deze systematiek.3

Het probleem met het liquidatietarief is niet dat het uiteindelijk niet bindend is en dat een standard het sluitstuk vormt van de rules. Dat de rechter bij een volstrekt onbillijk resultaat van de tarieven zou moeten mogen afwijken is op grond van de procedurele kwaliteit goed te verantwoorden. Het probleem ligt meer in het feit dat de variabele 'gelijk' vrijwel uitputtend is uitgewerkt, terwijl de wet en rechtersregelingen de variabele ' gedrag' totaal open laten, waardoor rechters die links laten liggen in hun beslissing.4 Scherpere criteria ten aanzien van de doorberekening van procesgedrag in de proceskostenveroordeling kunnen dus de terughoudendheid van rechters doen afnemen, evenals de besliskosten van rechters en partijen, maar die criteria hoeven uiteindelijk noch bindend noch uitputtend te zijn om hun doel grotendeels te kunnen bereiken.

Te specifiek omschreven verstorende gedragingen kunnen leiden tot te complexe regels die alleen toepasbaar zijn op zeldzame gevallen. Frequentie is dus een belangrijke factor bij het bepalen van de juiste specificiteit, waardoor het voor de hand ligt om ook te kijken naar de rechterlijke antwoorden bij de ' overlast-top 3' in de interviewstudie. Late stellingen en feiten, laat ingebrachte bewijsstukken, kansloze stellingen en verweren en het onvoorbereid of niet verschijnen ter zitting werden veel genoemd, terwijl bijvoorbeeld de fishing expedition en het weigeren om bewijsstukken over te leggen nauwelijks werden genoemd. Hierbij past wel de kanttekening dat deze gehanteerde lijst met verstorende gedragingen reeds scherpere en vager geformuleerde gedragingen kent. Een regel als ' niet verschijnen ter zitting leidt tot kostenconsequentie X' is op zichzelf al scherper dan de regel ' een kansloze stelling leidt tot kostenconsequentie Y', omdat de term 'kansloos' nog nader moet worden ingevuld.

Inspiratie kan ook worden gehaald uit het gegeven overzicht in hoofdstuk 6 van scherpe normen in het buitenland. Deze bevatten een scala aan scherpe en ' half-scherpe' normen. De Duitse norm voor nieuwe feiten in hoger beroep is bijvoorbeeld tamelijk scherp,5 terwijl één van de Nieuw-Zeelandse normen (met indemnity costs als rechtsgevolg) ondanks de vele gebruikte woorden vrij open blijft:

Ten slotte zal de optimale mate van scherpte ook afhangen van de verdere inbedding in het Nederlandse systeem. Zoals vermeld zullen de kosten van het creëren van de normen vermoedelijk lager zijn als ze in het liquidatietarief worden opgenomen, dan wanneer ze in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering moeten komen te staan. Ook zou bij sommige kostenconsequenties kunnen worden aangesloten bij bestaande processuele voorschriften in Rechtsvordering of de rolreglementen, die momenteel weliswaar een redelijk scherpe gedragsnorm behelzen, maar waaraan nog niet expliciet een kostenconsequentie is gekoppeld. Denk daarbij aan normen waaraan nu de mogelijkheid van een ' geraden gevolgtrekking' is verbonden, zoals artikel 21 Rv en artikel 88 lid 4 Rv. Hoe beter kostenconsequenties worden ingebed in het systeem, hoe sneller rechters waarschijnlijk ook de status quo bias kunnen overstijgen.