8.3.1 Theorie: rules versus standards

Het contrast tussen open en scherpe normen wordt in de rechtseconomische literatuur vooral aangeduid als rules versus standards.1 Rules zijn scherpe, vooraf geformuleerde normen. De Duitse Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, en vooral An-lage 1 daarvan, bevat gedetailleerde rules, aan de hand waarvan een ieder voorafkan zien welke handeling hoeveel zal kosten. Standards zijn juist vaag geformuleerd. Die worden in de concrete zaak achteraf door de rechter ingevuld, met behulp van gezichtspunten, verkeersopvattingen en rechtsbeginselen aan de hand van de feitelijke omstandigheden van het geval. In de rechtseconomische en juridische2 literatuur wordt erkend dat er tal van mengvormen mogelijk zijn tussen rules en standards: het is eerder een graduele schaal dan een tweedeling. Naast de ' pure' types zullen daarom ook combinaties aan bod komen.3

Rules kosten meer dan standards bij het opstellen ervan door de regelgever. Het opstellen van een rule die bestaat uit een uitputtende lijst met specifiek omschreven procesverstorende gedragingen en daaraan gekoppelde sancties kost meer dan het opstellen van een standard waarin slechts staat dat de rechter aan nodeloze proceshandelingen de gevolgen mag verbinden die hij geraden acht.4 Bij de rule moet immers tevoren worden onderzocht welke mogelijke gedragingen in- en uitgesloten moeten worden, welke sancties het beste passen bij de ingesloten gedragingen en hoe de bepalingen duidelijk, eenvoudig en bestendig5 worden geformuleerd.

Bij standards worden die kosten verplaatst naar het moment van toepassing. De rechter moet de standard dan invulling geven door op basis van verschillende door partijen aangevoerde feitelijke omstandigheden de juiste criteria en rechtsgevolgen te bepalen. Over standards kan dus meer discussie plaatsvinden en er moet ook van drie kanten over worden nagedacht welke criteria en feiten van belang kunnen zijn bij invulling van de norm.6 Barendrecht stelt dat vage normen daardoor ook tot langere processtukken leiden, omdat niet goed te onderscheiden is welke feiten en omstandigheden relevant zullen zijn voor de beslissing.7Rules kunnen natuurlijk soms evenzeer leiden tot interpretatieverschillen en feitelijke vragen, maar zullen over het algemeen tot minder procestijd en -kosten leiden dan standards.

De theorie schrijft aan rules een groter preventief effect toe. Gedetailleerdere regels geven aan burgers meer informatie over het gedrag dat van hen verwacht wordt en zij kunnen daarbij eenvoudiger van eenduidig juridisch advies worden voorzien.8 Dit vergroot de rechtszekerheid, waaronder ook de voorspelbaarheid wordt begrepen.9 Dit voordeel wordt in de juridische literatuur afgezet tegen het voordeel van standards, namelijk dat de rechter per individueel geval ex post de billijkste oplossing kan bieden en flexibel kan zijn.10Rules moeten immers vooraf in woorden worden uitgedrukt en daarin kunnen niet altijd doel en werkelijkheid precies worden gevangen. Met name simpele rules met weinig dimensies en uitzonderingen kunnen soms onbillijk uitwerken in het concrete geval; bij procesrechtelijke regels kan dit de procedurele kwaliteit verlagen. Fon & Parisi wijzen verder op grenzen aan rechtszekerheid bij gedetailleerde regels: excessieve gedetailleerdheid en complexiteit kunnen juist tot minder voorspelbaarheid leiden dan onder standards, met name wanneer de regels tot onzekere grensgevallen leiden.11

Barendrecht noemt daarom de optie van rules die weliswaar scherp, maar uiteindelijk niet bindend zijn, zodat de rechter bij een onbevredigend resultaat de rule alsnog opzij kan zetten met behulp van een standard.12Deze mengvorm voorkomt dat te botte, simpele regels in het concrete geval tot (procedurele) onrechtvaardigheid leiden en het voorkomt eveneens dat te gedetailleerde rules moeten worden opgesteld die met alle (infrequente) uitzonderingen rekening houden. Dat weegt veelal op tegen de nadelen van de standard die zo op een lager niveau (en op kleinere schaal) weer wordt binnengehaald.

Waarom geldt er nu bij de onrechtmatige daad een open norm als ' de maatschappelijke zorgvuldigheid' in plaats van een uitputtende lijst met onrechtmatige gedragingen, terwijl bij de inkomstenbelasting is gekozen voor een scherp tariefstelsel in plaats van dat iedere burger een 'redelijk' bedrag betaalt? De belangrijkste factor bij die keuze is de frequentie van de gedragingen die door de rule of standard bestreken worden.13 Het is onverstandig als de regelgever moeite steekt in een scherpe norm voor situaties die zich zelden tot nooit voordoen.14 Het specificeren van maatschappelijk onzorgvuldig gedrag zou tot een eindeloze lijst van mogelijke gedragingen leiden die allemaal zelden tot nooit voorkomen, dus is het logischer dat bij de invulling is gekozen voor een aantal algemene gevaltypen en gezichtspunten. Daarentegen betalen miljoenen mensen ieder jaar inkomstenbelasting, waarbij het te betalen bedrag slechts van een aantal factoren afhangt en burgers behoefte hebben aan rechtszekerheid en eenduidig advies. De rechterlijke macht en de Belastingdienst zouden overbelast worden als iedere belastingbetaler 'een redelijk bedrag' zou moeten betalen en in een rechtsstrijd verwikkeld zou raken als de Belastingdienst het bedrag te laag vindt om als redelijk te kwalificeren.15

Fon & Parisi noemen naast de frequentie nog enkele andere factoren, zoals de snelheid waarmee regels gedateerd raken16 en de hoogte van de systeemkosten van een revisie.17 Nu is er de laatste jaren weliswaar het een en ander veranderd op procesrechtelijk gebied, maar niet valt aan te nemen dat scherpe normen omtrent gedrag en kosten snel gedateerd raken door gewijzigde maatschappelijke opvattingen. Wat de systeemkosten betreft zijn wijzigingen van formele wetgeving duurder dan bijvoorbeeld wijziging van een koninklijk besluit (zoals in België18 ) of dan wijziging van het liquidatietarief.19

Fon & Parisi en ook Shavell wijzen op de functie van de scherpe norm als ' politiek instrument' : als de regelgever vreest dat de regeltoepasser andere ideeën heeft over wat de juiste toepassing is, dan kan die met een scherpe norm meer worden gestuurd dan met een vage norm die een discretionaire bevoegdheid biedt.20 Bij het gebruik van de wettelijke ruimte om kostenconsequenties toe te passen op procesgedrag is er natuurlijk allesbehalve sprake van dat rechters de vage norm gebruiken om bewust hun eigen agenda door te drukken. Maar een tegenstelling tussen regelgever- en toepasser kan ook op subtielere wijze bestaan: stel dat de rechter minder werkplezier beleeft aan het schrijven van kostenoverwegingen dan aan contractenrechtelijke overwegingen, dan kan zich dat onbewust uiten in de mate van aandacht. Dat rechters het niet plezierig vinden om processuele sancties op te leggen, denkt ook Scalia, rechter in het Amerikaanse Hooggerechtshof:

Als uit dit en/of ander onderzoek naar voren komt dat rechters te terughoudend zijn met kostenconsequenties, maar rechters gaan daarin niet mee en blijven even terughoudend, dan zou een regelgever met scherpere normen dus meer sturing kunnen geven.22 In de navolgende subparagraaf wordt dieper ingegaan op het verband tussen open normen en de rechterlijke terughoudendheid.