HR, 03-02-2017, nr. 15/04203

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1..

[verweerder 1] is in gemeenschap van goederen gehuwd geweest met [betrokkene] (hierna: [betrokkene] ). [eisers] zijn uit dit huwelijk geboren.

[betrokkene] is op 21 mei 1985 overleden zonder bij testament over haar nalatenschap te hebben beschikt. De nalatenschap bestaat uit de onverdeelde helft van de volgende activa:

- de woning [a-straat 1] te Eindhoven;

- de woning [b-straat 1] te Eindhoven;

- het garagebedrijf van [verweerder 1] ;

- een klein bedrag aan liquide middelen.

Tot de nalatenschap behoort verder de helft van de schulden onder hypothecair verband met een omvang van € 130.646,13.

[verweerder 1] en [eisers] zijn ieder voor 1/3 deel gerechtigd in deze nalatenschap. [verweerder 1] heeft de nalatenschap evenwel bij akte van 2 januari 1987 als gevolmachtigde namens [eisers] , die destijds nog minderjarig waren, verworpen2..

Op 19 september 1995 is [verweerder 1] hertrouwd met [verweerster 2] , wederom in gemeenschap van goederen. Dat huwelijk is op 22 januari 1999 ontbonden door inschrijving van hun echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand.

Ter verzekering van haar rechten inzake de verdeling van de huwelijksgemeenschap heeft [verweerster 2] in 1998 conservatoir beslag gelegd op de woning [a-straat 1] te Eindhoven en de woning [b-straat 1] te Eindhoven3..

Ter verzekering van hun beweerde rechten inzake de onverdeelde nalatenschap van [betrokkene] hebben [eisers] op 6 september 1999 ten laste van [verweerster 2] conservatoir beslag op dezelfde onroerende zaken gelegd4..

[eisers] hebben [verweerder 1] in het kader van de verdeling van de nalatenschap in rechte betrokken. In die procedure is [verweerster 2] tussengekomen5..

Bij vonnis van 8 maart 20026., gewezen tussen [eiseres 2] en [eiser 1] als eisers en [verweerder 1] en [verweerster 2] als gedaagden, heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch overwogen dat [eisers] en [verweerder 1] erfgenamen zijn van [betrokkene] . Zij zijn veroordeeld tot verdeling van de nalatenschap ten overstaan van een notaris over te gaan. Daarbij is beslist dat ook [verweerster 2] aan deze verdeling dient mee te werken, omdat zij via haar deelgenootschap in de ontbonden huwelijksgemeenschap deelgenoot is geworden in de onverdeelde nalatenschap van [betrokkene] (rov. 4.3). Voormeld vonnis is bij arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 16 september 20037.bekrachtigd. De nalatenschap is vervolgens onverdeeld gebleven8..

[verweerster 2] is er achter gekomen dat [eisers] in het geheel geen erfgenaam meer zijn, omdat [verweerder 1] de nalatenschap namens hen heeft verworpen. Hierop heeft [verweerster 2] in kort geding opheffing van de door [eisers] gelegde beslagen gevorderd9..

Bij vonnis van de voorzieningenrechter van 4 januari 200510.is deze vordering afgewezen omdat niet was gebleken van de ondeugdelijkheid van het door [eisers] ingeroepen recht. De voorzieningenrechter overwoog dat het vonnis van 8 maart 2002 en het arrest van 16 september 2003 kracht van gewijsde hebben verkregen en dat daarin als vaststaand is aangenomen dat [eisers] erfgenaam zijn van [betrokkene]11..

Bij arrest van 1 november 200512.heeft het hof ’s-Hertogenbosch voornoemd vonnis bekrachtigd. Daarbij heeft het overwogen dat het gezag van gewijsde enkel kan worden tenietgedaan door de aanwending van een buitengewoon rechtsmiddel, zoals de herroepingsprocedure. Hiervan heeft [verweerster 2] geen gebruik gemaakt. Volgens het hof is het in strijd met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen om in een andere dan de geëigende procedure op te komen tegen een uitspraak die onherroepelijk is.

Bij vonnis van 29 september 200413.heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch beslist omtrent de verdeling van de gemeenschap van goederen van [verweerder 1] en [verweerster 2] . In dat vonnis heeft de rechtbank onder meer de woning [a-straat 1] te Eindhoven, de woning [b-straat 1] te Eindhoven, de hypothecaire schuld en het garagebedrijf aan [verweerder 1] toegedeeld onder de verplichting € 255.951,55 aan [verweerster 2] te voldoen. Voorts is bepaald dat de schuld van [verweerder 1] aan [eisers] , voortvloeiende uit de verdeling van de nalatenschap van [betrokkene] , bij helfte aan ieder van partijen ( [verweerder 1] en [verweerster 2] ) wordt toegedeeld, zulks voorwaardelijk, namelijk indien en voor zover [verweerder 1] tot betaling van een bedrag aan [eisers] zal worden veroordeeld.

In het door [verweerder 1] tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep is door het hof ’s-Hertogenbosch bij arrest van 15 april 200814.het door [verweerder 1] aan [verweerster 2] te betalen bedrag verlaagd tot € 202.879,27 en is het vonnis van de rechtbank voor het overige bekrachtigd.

[eisers] hebben één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel is blijkens het gestelde in de cassatiedagvaarding onder 11 in het bijzonder gericht tegen de rov. 7.6.1, 7.6.2 en 7.7, eerste volzin.

Onder 12 benadrukt het middel dat, gelijk de rechtbank in haar (tussen)vonnis van 28 december 2011 heeft vastgesteld, [eisers] erfgenamen zijn in de nalatenschap van [betrokkene] , in dier voege dat zij daarin met [verweerder 1] ieder voor één derde zijn gerechtigd.

Onder 13 klaagt het middel dat het hof ervan diende uit te gaan dat [eisers] voor één derde in de nalatenschap waren gerechtigd en dat er derhalve een rechtsgrond bestond voor hun vorderingen, dit overigens in lijn met het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 8 maart 2002, welk vonnis bij arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 16 september 2003 werd bekrachtigd.

Onder 14 klaagt het middel dat, als het hof uit het gestelde in de incidentele conclusie tot tussenkomst onder 2.3 en 4 zou hebben afgeleid dat het als appelrechter mocht beslissen over een verweer van [verweerster 2] met als strekking dat [eisers] niet in de nalatenschap van [betrokkene] zouden zijn gerechtigd, van belang is dat [verweerster 2] in hoger beroep niet is opgekomen tegen de beslissing van de rechtbank waar het betreft het recht van [eisers] op hun aandeel in de nalatenschap en dat het hof, door over dat recht te oordelen, buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden.

Onder 15 klaagt het middel, dat, waar het hof wellicht heeft bedoeld te verwijzen naar de randnummers 2, 3 en 4 van de conclusie van eis in tussenkomst van [verweerster 2] van 13 mei 2009, het bestreden arrest reeds vanwege deze onbegrijpelijke verwijzing als onvoldoende gemotiveerd niet in stand kan blijven.

Onder 16 betoogt het middel dat, waar de rechtbank middels een eindbeslissing een oordeel heeft gegeven over de gerechtigdheid van de [eisers] in de nalatenschap, [verweerster 2] slechts met een - ook voor de andere partijen kenbare - grief tegen dit oordeel zou kunnen opkomen en dat [verweerster 2] niet tegen de bedoelde eindbeslissing heeft gegriefd.

Onder 17 klaagt het middel dat, als het hof meende dat er inhoudelijke gronden waren om de vorderingen van [eisers] af te wijzen, het bestreden arrest onvoldoende is gemotiveerd.

Onder 18 vat het onderdeel samen dat er derhalve meerdere redenen zijn waarom het bestreden arrest niet in stand kan blijven. In de eerste plaats heeft het hof, zonder dat sprake was van een daartoe strekkende grief, een beslissing gegeven over het aandeel van de kinderen in de nalatenschap en is daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. In de tweede plaats heeft het hof, ondanks het gezag van gewijsde van een eerdere uitspraak, geoordeeld dat [eisers] niet gerechtigd zijn in de nalatenschap vanwege de verwerping daarvan. Wanneer het hof meende dat het ondanks dit gezag van gewijsde gerechtigd was een andere beslissing te geven, getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting en is het ontoereikend gemotiveerd. Ten slotte is het bestreden arrest onjuist en onbegrijpelijk, nu niet valt in te zien op grond waarvan het hof zonder daartoe strekkende grief meende een uitspraak te kunnen doen over het aandeel van [eisers] in de nalatenschap, in welk verband de verwijzing naar de randnummers 2.3 en 4 van de incidentele conclusie tot tussenkomst op zich reeds onbegrijpelijk is.

Onder 19 betoogt het middel dat een vernietiging van het arrest tevens dient te leiden tot een vernietiging van de door het hof in rov. 7.7 en het dictum uitgesproken kostenveroordeling van [eisers] .

s Hofs oordeel in de rov. 7.6.1, 7.6.2 en 7.7, eerste volzin, wordt in cassatie terecht bestreden. Zoals ook de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 4 januari 2005 (zie hiervóór onder 1.11) en het hof in zijn arrest van 1 november 2005 (zie hiervóór onder 1.12) met juistheid hebben overwogen, is het vonnis van 8 maart 2002, gewezen tussen [eisers] als eisers en [verweerder 1] en [verweerster 2] als gedaagden en bekrachtigd bij arrest van 16 september 2003 (zie hiervóór onder 1.9), in kracht van gewijsde gegaan. Aan de daarin vervatte beslissing dat [eisers] als erfgenaam van [betrokkene] medegerechtigd zijn in haar nalatenschap, komt ingevolge art. 236 Rv dan ook gezag van gewijsde toe, zowel in de verhouding van [eisers] tot [verweerder 1] , als in hun verhouding tot [verweerster 2] .

Ingevolge art. 236 lid 3 Rv wordt het gezag van gewijsde niet ambtshalve toegepast. Van een ambtshalve toepassing door de rechtbank, die in rov. 2.5 van haar tussenvonnis van 28 december 2011 naar het in de eerdere kortgedingprocedure aangenomen gezag van gewijsde van het vonnis van 8 maart 2002 heeft verwezen en in de rov. 4.4 en 4.11 van dat tussenvonnis (in overeenstemming met dat gezag van gewijsde31.) heeft overwogen dat zij bij gebreke van een tijdige herroepingsprocedure de vordering van [eisers] “op basis van het uitgangspunt dat [eisers] erfgenaam zijn in de nalatenschap van [betrokkene] ” dient te beoordelen32., is geen sprake.

Het vonnis van 8 maart 2002 is in de onderhavige procedure door [verweerster 2] zelf, in haar conclusie van eis in tussenkomst onder 3, ter sprake gebracht. Ook heeft [verweerster 2] daarin onder 5 verwezen naar het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 1 november 2005, waarin gezag van gewijsde van het vonnis van 8 maart 2002 uitdrukkelijk is aangenomen:

“Het Hof ’s Hertogenbosch overweegt bij arrest van 1 november 2005 (productie 3) onder r.o. 4.5 dat tussen Van Valen, [eisers] en [verweerster 2] door de Rechtbank bij vonnis van 8 maart 2002 (zie productie 1) en het Hof bij arrest van 16 september 2003 is geoordeeld dat de kinderen erfgenaam zijn van wijlen hun moeder. Tegen dit arrest is geen rechtsmiddel ingesteld, zodat het kracht van gewijsde heeft. Het Hof voegt hier aan toe: ‘…., hoezeer in het onderhavige kort geding de objectieve onjuistheid van dit feit door [verweerster 2] door het overleggen van de akte van verwerping is aangetoond’.”

Uit de conclusie van eis in tussenkomst blijkt niet dat [verweerster 2] het gezag van gewijsde van het vonnis van 8 maart 2002 ter discussie heeft willen stellen. Integendeel; in die conclusie onder 9 is [verweerster 2] juist uitdrukkelijk van daadwerkelijke medegerechtigdheid van [eisers] in de nalatenschap van [betrokkene] uitgegaan:

“9. (…) [eisers] zijn ieder gerechtigd tot 1/6 deel (van de huwelijksboedel van [verweerder 1] en zijn overleden echtgenote; LK).”

In hun conclusie van antwoord in conventie in incident tot tussenkomst, tevens conclusie van eis in reconventie in incident tot tussenkomst, hebben [eisers] onder 3 op de hierboven geciteerde “erkenning” gewezen en hebben zij zich onder 4c (zij het in verband met de gehanteerde peildatum) nog eens uitdrukkelijk op het vonnis van 8 maart 2002 en de bindende kracht daarvan voor alle betrokken partijen beroepen:

“Zoals Uw Rechtbank in het vonnis van 8 maart 2002 tussen alle ook in deze procedure betrokken personen al heeft overwogen in rov. 4.1 (…) is er in casu geen aanleiding af te wijken van de hoofdregel in vaste jurisprudentie dat bij verdeling van tot een gemeenschap behorende goederen ter bepaling van de waarde moet worden uitgegaan van de waarde ten tijde van de verdeling. Dit vonnis, in welke procedure ook [verweerster 2] na tussenkomst partij was, is in kracht van gewijsde gekomen en bindt deze partijen thans dan ook. Daarbij komt, dat [verweerster 2] ook thans geen nieuwe feiten en omstandigheden aandraagt, die - zo al mogelijk, quod non - tot een ander oordeel aanleiding zouden kunnen geven.”

Bij gelegenheid van de comparitie van partijen van 30 maart 2010 gaf de raadsman van [verweerster 2] ervan blijk zich bewust te zijn dat hier werd gedoeld op het gezag van gewijsde33.:

“Voor wat betreft de peildatum: Ik hoor dat mr. Van Helvoort ook voor wat betreft de peildatum een beroep op het gezag van gewijsde doet. Ik realiseer me nu dat ook voor wat betreft die peildatum het hof uiteindelijk heeft beslist voor de datum van de verdeling” (onderstreping toegevoegd; LK).

Het woord “ook” duidt erop dat in de visie van [verweerster 2] het gezag van gewijsde zowel met betrekking tot de medegerechtigdheid van [eisers] in de nalatenschap van [betrokkene] als met betrekking tot de bij de verdeling in acht te nemen peildatum aan de orde was.

[verweerster 2] heeft in hoger beroep geen stellingen betrokken, laat staan grieven gericht, tegen het oordeel van de rechtbank dat [eisers] medegerechtigd zijn in de nalatenschap van [betrokkene] . Evenmin heeft [verweerster 2] stellingen betrokken, laat staan grieven gericht, tegen het daaraan door de rechtbank ten grondslag gelegde oordeel dat aan het vonnis van 8 maart 2002 gezag van gewijsde toekomt.

Het middel dat (in het bijzonder onder 13, 14, 16 en 18) betoogt dat [verweerster 2] in hoger beroep niet is opgekomen tegen de toepassing die de rechtbank aan het hiervóór (onder 3.3) bedoelde gezag van gewijsde heeft gegeven, klaagt terecht dat bij die stand van zaken ook het hof aan dat gezag van gewijsde was gebonden.

Naar het middel onder 14, 15 en 18, in fine, onderkent, heeft het hof zich mogelijk vrij geacht ook zonder daartoe strekkende grief van [verweerster 2] over de medegerechtigdheid van [eisers] in de nalatenschap van [betrokkene] te beslissen op grond van hetgeen [verweerster 2] in haar incidentele conclusie tot tussenkomst onder 2.3 en 4 heeft aangevoerd. Het middel bestrijdt de verwijzing naar de incidentele conclusie tot tussenkomst echter als “onduidelijk” (onder 14) en “(op zich reeds) onbegrijpelijk” (onder 15 en 18, in fine) en klaagt in verband met die verwijzing voorts dat het bestreden arrest “ongenoegzaam althans onbegrijpelijk is gemotiveerd” (onder 15).

Bij de bespreking van deze klacht stel ik voorop dat, anders dan [eisers] mogelijk menen, het hof niet heeft verwezen naar de conclusie van eis in tussenkomst, maar naar de incidentele conclusie tot tussenkomst34.. Het hof heeft uit de stellingen onder 2.3 en 4 van laatstgenoemde conclusie (welke stellingen min of meer gelijkluidend zijn aan de stellingen onder 4 en 5 van de conclusie van eis in tussenkomst) afgeleid dat in de eerdere kortgedingprocedure aan de orde was gekomen dat [eisers] hun aandeel in de nalatenschap van [betrokkene] hadden verworpen en dat [verweerster 2] door het “aanhalen” van “dit rechtsfeit” in haar conclusie onder 2.3 en 4 kennelijk beoogde “dit aspect (ook in de onderhavige procedure) ten verwere voor te dragen”.

Het middel verduidelijkt niet waarom de bedoelde verwijzing “onduidelijk” en “(op zich reeds) onbegrijpelijk” en het bestreden arrest deswege “ongenoegzaam althans onbegrijpelijk (…) gemotiveerd” zou zijn. Als (wat naar mijn mening voor de hand ligt) het middel hier zou doelen op de gevolgtrekking dat [verweerster 2] met het gestelde in de incidentele conclusie tot tussenkomst onder 2.3 en 4 heeft beoogd zich (ook) in de onderhavige procedure ten verwere op de verwerping van de nalatenschap door [eisers] te beroepen, acht ik de klacht gegrond. Zoals hiervóór (onder 3.4) reeds aan de orde kwam, heeft [verweerster 2] zich in de onderhavige procedure niet op het standpunt gesteld dat [eisers] als gevolg van de verwerping van de nalatenschap van [betrokkene] in die nalatenschap niet medegerechtigd zijn, maar is zij (zich kennelijk bewust van het gezag van gewijsde van het vonnis van 8 maart 2002), ondanks die verwerping, juist uitdrukkelijk van die medegerechtigdheid uitgegaan. De door [verweerster 2] betrokken stellingen kunnen dan ook bezwaarlijk als verweer in de door het hof bedoelde zin worden opgevat35..

Als uitgangspunt al zou moeten zijn dat [verweerster 2] zich in eerste aanleg ten verwere en ter betwisting van de medegerechtigdheid van [eisers] in de nalatenschap van [betrokkene] op de verwerping van de nalatenschap door [eisers] heeft beroepen, zou overigens gelden dat [verweerster 2] dat verweer in hoger beroep heeft prijsgegeven. Zoals het middel onder 16 terecht signaleert, heeft [verweerster 2] bij haar bespreking van de grief van [eisers] , kennelijk doelende op de beslissing over de vordering van [eisers] tot betaling van een gebruiksvergoeding en tot huurafdracht, vooropgesteld dat “de rechter terecht en op goede gronden heeft beoordeeld en heeft geoordeeld”. Uit deze vooropstelling blijkt dat [verweerster 2] zich in hoger beroep niet slechts met de uitkomst van die beslissing, maar ook met de daaraan ten grondslag gelegde uitgangspunten en oordelen (“de gronden”) kon verenigen. [verweerster 2] heeft in lijn daarmee in hoger beroep niet verdedigd dat de door [eisers] bestreden beslissing met verbetering van gronden zou moeten worden bekrachtigd, maar heeft slechts aanvullende argumenten aangevoerd waarom, uitgaande van medegerechtigdheid van [eisers] in de nalatenschap van [betrokkene] , hun vordering niet (althans niet ten volle) zou moeten worden toegewezen. De vraag kan rijzen of de door het middel onder 16 bedoelde uitlating voldoende ondubbelzinnig is om van het prijsgeven van een verweer te kunnen uitgaan36., maar in dat verband ware te bedenken dat het verweer dat volgens het hof door [verweerster 2] zou zijn beoogd, in werkelijkheid in het geheel niet is gevoerd. Tegen die achtergrond valt niet in te zien hoe [verweerster 2] het door het hof veronderstelde verweer op méér ondubbelzinnige wijze dan met de door het middel onder 16 geciteerde uitlating had kunnen prijsgeven.

Door zonder daartoe strekkende grief van [verweerster 2] te oordelen dat aan [eisers] geen deel van de nalatenschap van [betrokkene] (en daarmee ook geen gebruiksvergoeding respectievelijk huurafdracht met betrekking tot hun aandeel in de nalatenschap) toekomt, zou het hof, zoals het middel onder 14 en 18 betoogt, ten slotte ook dán buiten de grenzen van de rechtsstrijd zijn getreden, indien in cassatie (anders dan hiervóór onder 3.9 en 3.10 werd verdedigd) uitgangspunt zou moeten zijn dat [verweerster 2] een verweer zoals door het hof bedoeld in eerste aanleg daadwerkelijk heeft gevoerd en in hoger beroep niet heeft prijsgegeven.

Zonder daartoe strekkende grief van [verweerster 2] had het hof slechts dan aan de hand van (in hoger beroep niet prijsgegeven) stellingen of verweren van [verweerster 2] in eerste aanleg over de daadwerkelijke medegerechtigdheid van [eisers] in de nalatenschap van [betrokkene] kunnen oordelen, indien en voor zover de devolutieve werking van het appel dat met zich bracht. Van dat laatste was in het onderhavige geval echter geen sprake.

In de eerste plaats was [verweerster 2] in eerste aanleg niet (geheel) in het gelijk gesteld. In de tussenkomst had zij juist een verklaring voor recht tegen zich horen uitspreken dat [eisers] ieder voor één derde deel in de nalatenschap van [betrokkene] zijn gerechtigd. Voorts waren óók de in de hoofdzaak gelaste verdeling van de nalatenschap en de in de hoofdzaak uitgesproken veroordeling van [verweerder 1] , die eveneens op medegerechtigdheid van [eisers] in de nalatenschap van [betrokkene] berustten, voor haar nadelig. Al om die reden had het op de weg van [verweerster 2] gelegen met grieven tegen het oordeel over de medegerechtigdheid van [eisers] in de nalatenschap van [betrokkene] en tegen de uit die medegerechtigdheid voortvloeiende consequenties (óók met betrekking tot de vordering van [eisers] tot betaling van een gebruiksvergoeding en tot huurafdracht) op te komen, indien zij zich daarmee niet had kunnen verenigen. Dat onder omstandigheden ook zonder daartoe strekkende (incidentele) grief in eerste aanleg verworpen of buiten behandeling gelaten stellingen en verweren van de geïntimeerde (opnieuw) moeten worden beoordeeld als zij betrekking hebben op een onderdeel van het processuele debat dat door een slagende grief van de wederpartij aan de orde wordt gesteld, berust immers hierop dat de geïntimeerde géén belang heeft bij het aanvoeren van een incidentele grief tegen het verwerpen of buiten behandeling laten van zijn stellingen en verweren door de rechtbank voor zover dat niet tot een voor hem nadelig dictum heeft geleid37.. Die ratio doet in het onderhavige geval geen opgeld.

Bij het voorgaande komt dat de bestreden beslissing berust op een oordeel over de rechtsbetrekking in geschil die onverenigbaar is met de hiervoor bedoelde, in dicta vervatte en inmiddels in kracht van gewijsde gegane (en op de medegerechtigdheid van [eisers] in de nalatenschap van [betrokkene] berustende) oordelen van de rechtbank in de hoofdzaak en in de tussenkomst, en aldus, bij het in kracht van gewijsde gaan van de bestreden beslissing, tot tegenstrijdige beslissingen met gezag van gewijsde zal leiden. De Hoge Raad wees een dergelijke uitkomst in het arrest Fafianie/KSN af38..

In de tweede plaats heeft het hof de grief van [eisers] niet gegrond bevonden maar buiten behandeling gelaten, zulks terwijl slechts een slagende grief van [eisers] tot een herbeoordeling van de in eerste aanleg verworpen of onbehandeld gebleven stellingen en verweren van [verweerster 2] had kunnen leiden.

Bij het ontbreken van grieven tegen de toepassing door de rechtbank van het gezag van gewijsde van het vonnis van 8 maart 2002 was het hof als appelrechter derhalve aan die toepassing gebonden. Het hof heeft dit ofwel miskend, ofwel zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Een en ander klemt temeer nu het hof zelf heeft aangenomen dat het hoger beroep tot de afwijzing van de vordering tot betaling van een gebruiksvergoeding en tot huurafdracht was beperkt39..

Het middel, dat hierop gerichte klachten omvat, is daarom gegrond.

Voor zover het hof van oordeel was dat er ook andere inhoudelijke gronden waren om de vorderingen van [eisers] af te wijzen, klaagt het middel onder 17 terecht over de onbegrijpelijkheid van ’s hofs oordeel. Een dergelijk oordeel zou inderdaad nadere toelichting behoeven.

[verweerster 2] heeft in haar schriftelijke toelichting onder 7 nog aangevoerd dat de cassatieklachten bij gebrek aan belang niet kunnen slagen, omdat een herbeoordeling na cassatie en verwijzing niet tot andere uitkomst kan leiden, nu [eisers] niet zijn opgekomen tegen de feitelijke vaststelling van de rechtbank dat zij tot hun 25ste samen met [verweerder 1] de ouderlijke woning hebben bewoond en dat van een uitsluitend gebruik door [verweerder 1] over de bewuste periode geen sprake is geweest.

Dit betoog gaat reeds hierom niet op, omdat het hof in de bestreden rov. 7.6.1-7.6.2 naast de vordering tot betaling van een gebruiksvergoeding ter zake van de ouderlijke woning aan de [a-straat 1] te Eindhoven - in welk kader de door [verweerster 2] bedoelde vaststelling van belang is - ook de vordering tot inbreng in de nalatenschap van [betrokkene] van ontvangen vruchten uit verhuur niet toewijsbaar heeft geacht. De door [eisers] gevorderde gebruiksvergoeding heeft bovendien ook betrekking op de periode nadat zij de leeftijd van 25 jaar hadden bereikt40..

Dat, zoals het middel onder 19 betoogt, vernietiging van het arrest eveneens tot vernietiging van rov. 7.7, voor zover die rechtsoverweging op de kosten van [verweerster 2] betrekking heeft, en tot vernietiging van de in het dictum vervatte veroordeling van [eisers] in de kosten van [verweerster 2] zou moeten leiden, kan ik ten slotte niet volgen. De passage in rov. 7.7 met betrekking tot de kosten van [verweerster 2] en de veroordeling van [eisers] in de kosten van [verweerster 2] vinden kennelijk hun grond in rov. 7.3.4, waarin het hof heeft gesignaleerd dat, hoewel [verweerster 2] in het petitum wordt genoemd, in dat petitum geen vordering wordt ingesteld die op haar betrekking heeft en dat [eisers] in het bijzonder geen veroordeling van [verweerster 2] tot betaling van een gebruiksvergoeding of huurwaarde hebben gevorderd. Daaraan zou een vernietiging van het arrest op het punt van de door [eisers] van [verweerder 1] gevorderde gebruiksvergoeding en huurafdracht niet afdoen, zodat niet zonder meer valt in te zien dat een dergelijke vernietiging tot een andere voorziening met betrekking tot de kosten van [verweerster 2] zou moeten leiden.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal