HR, 17-11-2015, nr. 14/01220

Nr. 14/01220 Mr. Machielse

Zitting 17 februari 2015 Conclusie inzake:

[verdachte] 1.

1. Het Gerechtshof Den Haag heeft verdachte op 6 februari 2014 wegens “overtreding van artikel 3.3.4 van de Algemene Plaatselijke Verordening Rotterdam” veroordeeld tot een voorwaardelijke geldboete ter hoogte van € 105,00, subsidiair twee dagen hechtenis.

2. Mr. B.A.S.E. Maandag, advocaat te Rotterdam, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld.

Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.

3. Ook mr. E.C. Kole, advocaat-generaal bij het hof, heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. M. van der Horst, eveneens advocaat-generaal bij het hof, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie. De AG stelt voorop dat hij zich kan verenigen met de door het hof gegeven beslissing, maar schrijft dat hij toch cassatie heeft ingesteld vanwege een bij de gemeentelijk wetgever in Rotterdam levende behoefte aan duidelijkheid. Aangezien de AG zich in de schriftuur vervolgens keert tegen het oordeel van het hof, kan hij in het cassatieberoep worden ontvangen.2.

4.1 Het namens verdachte voorgestelde middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat artikel 3.3.4. van de APV Rotterdam 2008 (oud) verbindend is. Het door de AG ingediende middel klaagt dat dit oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

4.2 Ten laste van verdachte is kort gezegd bewezen verklaard dat hij op 4 oktober 2012 op of aan de weg, namelijk op de Karel Doormanhof ter hoogte van een kinderspeelplaats, in de gemeente Rotterdam een middel als bedoeld in art. 3 Opiumwet heeft gebruikt, doordat verdachte aldaar een joint (wiet) heeft gerookt. Het hof heeft dit feit gekwalificeerd zoals hierboven onder 1. weergegeven.

4.3 De tenlastelegging is toegesneden op art. 3.3.4 van de inmiddels vervallen APV Rotterdam 2008, zoals dit gold ten tijde van het ten laste gelegde en bewezenverklaarde feit. Deze bepaling maakte deel uit van paragraaf 3.3 getiteld “Drugs” van hoofdstuk 3 “Prostitutie, Kansspelen en Drugs” en luidde:

“Openlijk drugsgebruik

Het is verboden op of aan de weg, op een andere voor publiek toegankelijke plaats of in een voor publiek toegankelijk gebouw middelen als bedoeld in de artikelen 2 of 3 van de Opiumwet of daarop gelijkende waar te gebruiken, toe te dienen, dan wel voorbereidingen daartoe te verrichten of ten behoeve van dat gebruik voorwerpen of stoffen voorhanden te hebben.”

De toelichting op dit artikel luidde, voor zover relevant, als volgt:

“Vele druggebruikers gebruiken hun (hard) drugs - of treffen daartoe voorbereidingen - in het openbaar. Dit veroorzaakt veel gevoelens van onbehagen en onveiligheid bij het publiek. Op basis van artikel 3.3.4 kan de politie overgaan tot aanhouding van de betrokken gebruikers of deze van bepaalde - bij hen favoriete - plekken wegsturen. Ook kan de politie de voorwerpen waarmee de overtreding wordt gepleegd (hulpmiddelen, drugs) strafrechtelijk in beslag nemen.”

4.4 Naar aanleiding van het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde debat over de strafbaarheid van het bewezenverklaarde feit, heeft het hof het volgende overwogen:

“De eerste vraag die in de onderhavige zaak (…) beantwoord dient te worden is in hoeverre er ruimte voor de gemeentelijke wetgever is om het 'aanwezig hebben' van de middelen als bedoeld in artikel 3 onder C van de Opiumwet strafbaar te stellen.

Allereerst dient voor de beantwoording van deze vraag vastgesteld te worden of in artikel 3.3.4 van de APV Rotterdam dezelfde gedraging wordt gereguleerd als in artikel 3 onder C van de Opiumwet. Hiervoor is van belang of de term 'gebruiken' uit de APV Rotterdam op eenzelfde gedraging als de term 'aanwezig hebben' uit artikel 3 onder C van de Opiumwet ziet. Deze vraag moet naar het oordeel van het Hof bevestigend worden beantwoord. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 14 december 2004 (LJN: AR4923) heeft bepaald impliceert het roken van hasj immers het aanwezig hebben ervan, hetgeen strafbaar is gesteld in artikel 3, aanhef en onder C, in verbinding met artikel 11, eerste lid, Opiumwet. Dit betekent dat het in de onderhavige zaak ten laste gelegde roken van een joint (wiet) - gelet op de voornoemde uitspraak van de Hoge Raad - het aanwezig hebben ervan impliceert. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State komt in zijn uitspraak van 13 juli 2011 (LJN: BR1425), onder verwijzing naar genoemd arrest van de Hoge Raad, tot hetzelfde oordeel door het gebruiken van softdrugs strafbaar te achten op grond van de Opiumwet, omdat dit het aanwezig hebben ervan impliceert. De Afdeling verwijst hierbij overigens expliciet naar de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van artikel 3 van de Opiumwet, waarin is vermeld dat het 'aanwezig hebben' het 'aanwenden' van softdrugs mede omvat (Kamerstukken II 1974/75, 13 407, nrs. 1-3, p. 14, 19 en 20).

De volgende vraag die beantwoord dient te worden is of artikel 3 onder C van de Opiumwet, als hogere regeling ten opzichte van artikel 3.4.4 van de APV Rotterdam, uitputtend is bedoeld.

Gelet op de wetgeschiedenis en de jurisprudentie, onder andere de Hoge Raad in zijn arrest van 19 februari 2013 (ECLI:NL:2013:BY5725), komt het Hof tot het oordeel dat artikel 3 onder C van de Opiumwet naar zijn aard niet uitputtend is bedoeld.

In beginsel bestaat er derhalve ruimte voor de gemeentelijke wetgever om aanvullend regels te bepalen

ten aanzien van hetgeen is strafbaar gesteld in artikel 3, onder C van de Opiumwet. Dit moet dan echter wel vanuit een ander motief plaatsvinden.

Het hof overweegt in dit verband - mede gelet op de parlementaire geschiedenis van die wet en de uitspraak van de Hoge Raad van 17 november 1992 (HR 17 november 1992, NJ 1993, 409) - dat de Opiumwet het belang van de volksgezondheid beschermt. Artikel 13b van de Opiumwet, dat in werking is getreden na genoemd arrest van de Hoge Raad, maakt dit niet anders. Dit artikel ziet, blijkens de hiervoor genoemde vindplaats, op de bevoegdheid die de burgemeester heeft om bestuursdwang toe te passen in de gevallen waarin in een voor het publiek toegankelijk lokaal en daarbij behorende erven middelen als bedoeld in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet worden verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel deze middelen daartoe aanwezig zijn. Met voor publiek toegankelijke lokalen is gedoeld op alle gelegenheden die, al dan niet met enige beperking, zoals entreegeld, vrijelijk toegankelijk zijn. Met de invoering van artikel 13b van de Opiumwet is weliswaar ten aanzien van bepaalde handelingen een bepaling met een openbaar orde motief toegevoegd, maar daarmee is niet bedoeld te bewerkstelligen dat artikel 3 (waaronder C) van de Opiumwet op zichzelf mede het belang van de openbare orde is gaan beschermen. Dit blijkt onder meer uit de Kamerstukken bij de wijziging van artikel 13b van de Opiumwet waar is opgenomen dat het motief van de Opiumwet primair blijft gericht op bescherming van de volksgezondheid (Kamerstukken 1996-1997, II, 25324, nr. 3, p. 5).

Ten slotte overweegt het Hof in dit verband dat het bewezenverklaarde strafbare feit zich heeft afgespeeld op de openbare weg waarop artikel 13b van de Opiumwet in het geheel geen betrekking heeft.

Artikel 3.3.4 van de APV Rotterdam is blijkens de tekst en de toelichting op dit artikel ingegeven uit een motief van openbare orde en beoogt daarmee een ander motief dan artikel 3 (waaronder C) van de Opiumwet.

Op grond van het vorenstaande is het hof dan ook van oordeel dat artikel 3 onder C van de Opiumwet niet in de weg staat aan de verbindendheid van artikel 3.3.4 van de APV Rotterdam. Het hof acht artikel 3.3.4 van de APV Rotterdam dan ook verbindend.

Hetgeen de verdediging in deze nog heeft aangevoerd, kan hieraan niet afdoen. De in dit verband door de verdediging genoemde uitspraak van de Raad van State van 13 juli 2011 (LJN: BR1425) ziet naar het oordeel van het hof niet op de onderhavige situatie, maar op een preventief blowverbod ten aanzien van een kinderspeelplaats en een gebiedsverbod. Terwijl het in de onderhavige zaak gaat het om gepleegd overlastgevend gedrag op de openbare weg.

Ook overigens is geen omstandigheid aannemelijk geworden, die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.”

4.5 In de namens verdachte ingestuurde schriftuur wordt gesteld dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat art. 3, aanhef en onder C, Opiumwet niet uitputtend is bedoeld ten aanzien van het aanwezig hebben van softdrugs. Een ondersteuning voor deze stelling kan worden gevonden in de literatuur. Zo schrijft Blom: “[D]e Opiumwet [is bedoeld] om uitputtend te regelen welke handelingen wel en welke niet met deze middelen mogen plaatsvinden”.3.Maar anders dan het woord ‘uitputtend’ doet vermoeden, betekent het feit dat de formele wetgever deze handelingen uitputtend heeft willen regelen vanuit het oogpunt van de bescherming van de volksgezondheid volgens sommigen geenszins dat de lagere wetgever geen enkele wetgevingsruimte meer heeft om een regeling te treffen die in de bescherming van een ander belang voorziet of aan een ander motief is ontsproten.4.De vraag is echter in hoeverre belang en motief heden ten dage nog dienst kunnen doen ter afgrenzing van de bovenkant van de bevoegdheid van de gedecentraliseerde wetgever. De Afdeling bestuursrechtspraak trekt immers een duidelijke grens: de plaatselijke regeling mag de hogere regeling niet dupliceren. Dat de ondergrens van de bevoegdheid van de gemeentelijke wetgever wel door belang en motief kan worden bepaald, is een andere kwestie.

4.6 Het gaat in casu dan ook om de vraag of de gemeentelijk wetgever in Rotterdam met de verbodsbepaling van art. 3.3.4 APV Rotterdam 2008 zich expliciet op het terrein van de Opiumwet heeft begeven en het absolute verbod in de formele wet om drugs aanwezig te hebben, heeft gedupliceerd. Want zoals de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State onomwonden heeft duidelijk gemaakt, bestaat er geen ruimte voor gemeentelijke verbods- en strafbepalingen die voorschriften uit de Opiumwet dupliceren, ongeacht het motief dat daaraan ten grondslag ligt.5.In de toelichtingen op beide middelen wordt (impliciet) de stelling ingenomen dat sprake is van zo een ongeoorloofde duplicering.

4.7 In de onderhavige zaak is dus de vraag of het "gebruiken" van verdovende middelen het "aanwezig hebben" daarvan, strafbaar gesteld in art. 3, aanhef en onder C, Opiumwet, dupliceert. Hierover wordt verschillend gedacht. Vincent Glerum schreef al in 2006 dat de gebruiker van drugs noodzakelijkerwijs ook de verdovende middelen die hij tot zich neemt aanwezig heeft.6.In 2011 hebben Blom en Büller in het NJB echter een artikel gepubliceerd met de prikkelende titel "Gebruik is niet strafbaar gesteld in de Opiumwet".7.Zij bekritiseren de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 13 juli 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR1425. De Afdeling heeft volgens hen selectief geshopt in de wetsgeschiedenis van de Opiumwet en komt op basis van passages uit deze memorie en op basis van HR 14 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR4923 ten onrechte tot de conclusie dat het gebruik van soft drugs het aanwezig hebben daarvan omvat. De Afdeling verwijst alleen naar de memorie van toelichting, waarin de Minister schrijft dat het voorgestelde "aanwezig hebben" het tot dan toe strafbaar gestelde 'aanwenden', vaak aangeduid als 'gebruiken', omvat, maar er is méér volgens deze auteurs. Deze onderdelen van de memorie van toelichting riepen immers vragen op bij leden van de Tweede Kamer. Een aantal leden van de Tweede Kamer sprak zijn teleurstelling er over uit dat het gebruik, dat eerst als aanwenden strafbaar was, ook als "aanwezig hebben" strafbaar zal blijven. Ook rees de vraag of strafbaar is degene bij wie het gebruik van drugs wordt aangetoond door een lichamelijk onderzoek zonder dat deze persoon enigerlei drugs in zijn bezit heeft.8.De Minister antwoordde dat in de meeste gevallen bij de gebruiker een kleine hoeveelheid van het middel wordt aangetroffen en dat het strafbaar stellen van aanwenden/gebruiken derhalve overbodig is. Het is niet de bedoeling aan de term "aanwezig hebben" zo een ruime uitleg te geven dat daaronder ook "gebruik" valt. Een gebruiker is niet strafbaar als bij hem geen bezit van middelen kan worden vastgesteld.9.Blom en Büller beklemtonen deze uitlatingen waarop de Afdeling geen acht heeft geslagen. Maar ook hun weergave kan nog een aanvulling gebruiken om tot een goed begrip van de verhouding tussen gebruiken en aanwezig hebben te geraken. Volgens de Minister verplicht het Enkelvoudig Verdrag van New York niet tot strafbaarstelling van het gebruik. De Minister ging nader in op de vraag of het Enkelvoudig Verdrag het aan de lidstaten vrij laat om het bezit voor eigen gebruik uit de sfeer van het strafrecht te halen. De Minister verdedigde de stelling dat het Enkelvoudig Verdrag niet is opgesteld met de bedoeling om de gebruiker te straffen en dat daarom artikel 36 van het Verdrag ook niet de strekking heeft lidstaten te verplichten tot strafbaarstelling van het bezit voor eigen gebruik. Maar artikel 4 van het Verdrag verplicht partijen wel om gebruik en bezit van verdovende middelen te beperken tot geneeskundige en wetenschappelijke doeleinden. Artikel 33 van het Verdrag verbiedt het de Staten om het bezit van drugs toe te laten buiten de gevallen waarin het bezit is toegelaten voor medische en wetenschappelijke doeleinden. Het Enkelvoudig Verdrag verplicht dus niet tot strafbaarstelling van het bezit voor eigen gebruik, maar anderzijds mogen de lidstaten geen bezit toestaan als dat geen geneeskundige of wetenschappelijke doeleinden dient. Welnu, in Nederland is ontneming van bezit van drugs enkel mogelijk door inbeslagneming, verbeurdverklaring en onttrekking aan het verkeer. En daarvoor is een strafbaar feit nodig. Het Enkelvoudig Verdrag laat geen ruimte voor een volledige decriminalisering van het bezit voor eigen gebruik.10.Het komt er dus op neer dat het gebruikt hebben, het onder invloed zijn van drugs niet strafbaar is gesteld, maar dat het voorhanden hebben om te gebruiken in het Nederlandse recht wel strafbaar moest worden gesteld om te kunnen voldoen aan de verdragsverplichting om het bezit van drugs aan banden te leggen. Ook het aanwezig hebben van wat men gebruikt, bijvoorbeeld tijdens het roken van een joint, valt dus onder de Opiumwet. De gemeentelijke wetgever kan er blijk van geven een conflict met de formele wetgever te willen voorkomen door in de APV-bepaling de clausule op te nemen "onverminderd het bepaalde in de Opiumwet".11.

4.8 Het meest recente arrest over een enigszins vergelijkbare kwestie betreft de uitspraak van 19 februari 2013,12.waarin de Hoge Raad over een Amsterdamse APV-bepaling, die strafbaar stelde het zich op of aan de weg ophouden onder zodanige omstandigheden dat aannemelijk is dat dit ‘zich ophouden’ ten doel heeft het kopen of te koop aanbieden van (onder meer) middelen als bedoeld in de art. 2 en 3 van de Opiumwet, oordeelde dat de Amsterdamse gemeenteraad met betrekking tot dat verbod niet buiten zijn verordenende bevoegdheid is getreden en de APV-bepaling dus verbindend was. Die casus verschilt in zoverre van de onderhavige, dat het Amsterdamse verbod de mogelijkheid openlaat dat ‘slechts’ overlastgevend gedrag plaatsvindt zonder dat de Opiumwet daadwerkelijk wordt overtreden. De bewoordingen die de Hoge Raad voor dit oordeel gebruikt lijken mij illustratief:

"Gelet op art. 149 Gemeentewet, inhoudende dat de raad van een gemeente de verordeningen maakt die hij in het belang der gemeente - waaronder de handhaving van de openbare orde - nodig oordeelt, en art. 121 Gemeentewet, inhoudende, kort gezegd, dat een gemeente bevoegd is tot het maken van (aanvullende) verordeningen, voor zover deze niet in strijd zijn met hogere regelingen, en in aanmerking genomen dat voormeld art. 2.7, tweede lid, APV Amsterdam wat betreft bedoeld 'zich ophouden' de voorschriften van de Opiumwet niet dupliceert, moet worden geoordeeld dat de Raad van de gemeente Amsterdam met betrekking tot dat verbod niet buiten zijn verordenende bevoegdheid is getreden door in art. 2.7, tweede lid, mede te verbieden zich op of aan de weg op te houden als aannemelijk is dat dit gebeurt om middelen als bedoeld in de art. 2 en 3 van de Opiumwet te koop aan te bieden. Anders dan het middel betoogt, staat de Opiumwet in zoverre niet in de weg aan de verbindendheid van deze APV-bepaling, terwijl het Hof bij gebreke van een daarop betrekking hebbend verweer ook niet gehouden was zijn beslissing dat het bewezenverklaarde feit strafbaar is, nader te motiveren."

De door mij beklemtoonde zinsneden demonstreren mijns inziens de beperking die de Hoge Raad hier aanbrengt. Uitdrukkelijk beperkt de Hoge Raad zijn oordeel tot het onderdeel van artikel 2.7 lid 2 APV Amsterdam dat strafbaar stelt het "zich ophouden". Dáár is de gemeentelijke wetgever niet buiten zijn verordenende bevoegdheid getreden. Dat sluit niet uit dat andere onderdelen van artikel 2.7 APV wel op gespannen voet staan met bepalingen van de Opiumwet. Meer bepaald zou dan gedacht kunnen worden aan het verbod om te 'gebruiken'.

In zijn annotatie leest Rozemond deze overwegingen wat anders, te weten dat het kennelijk mogelijk is dat de APV gedragingen verbiedt die ook onder de Opiumwet kunnen vallen en dat naar het oordeel van de Hoge Raad de APV in zoverre niet onverbindend is. Volgens hem moet daaruit worden geconcludeerd dat zulke gedragingen op grond van artikel 2.7 lid 2 APV kunnen worden bestraft ook al kunnen zij in een specifiek geval onder de Opiumwet worden gebracht, bijvoorbeeld - zo vermoed ik - wanneer het zich ophouden onderdeel uitmaakt van een groter feitencomplex dat bijvoorbeeld als een poging tot verkoop zou kunnen worden gekwalificeerd. In abstracto is er geen duplicering, maar in concreto kan de gedraging toch in een andere context onder de Opiumwet vallen.

In De Gemeentestem is het arrest van de Hoge Raad van 2013 kritisch becommentarieerd door Hennekens. Hij leest de Hoge Raad de les omdat de Raad ten onrechte verwijst naar artikel 121 Gemeentewet. De Opiumwet heeft betrekking op de volksgezondheid en artikel 2.7 lid 2 APV Amsterdam 2008 niet. Artikel 121 Gemeentewet slaat niet op het al dan niet dupliceren, maar op het onderwerp dat wordt geregeld.13.

Dat kan wel zo zijn, maar dat neemt niet weg dat de Hoge Raad treedt in de voetsporen van de Afdeling bestuursrechtspraak van 13 juli 201114.waaruit ik nogmaals de dragende overwegingen citeer:

"2.3. De Afdeling ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of het bepaalde in artikel 2.17, vijfde lid, van de APV zich verdraagt met de Opiumwet, in het bijzonder met het bepaalde in artikel 3, aanhef en onder C, van die wet. Laatstgenoemde bepaling verbiedt het om middelen als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst II, in het algemeen gangbaar spraakgebruik aangeduid als softdrugs, aanwezig te hebben. Overtreding hiervan is strafbaar. Naar het oordeel van de Afdeling is ook het gebruiken van softdrugs strafbaar op grond van de Opiumwet, omdat dit het aanwezig hebben ervan impliceert (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 14 december 2004; LJN: AR4923). Steun voor dit oordeel wordt gevonden in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 3 van de Opiumwet, waarin is vermeld dat het 'aanwezig hebben' het 'aanwenden' van softdrugs mede omvat (Kamerstukken II 1974/75, 13 407, nrs. 1-3, blz. 14, 19 en 20).

Artikel 2.17, vijfde lid, van de APV geeft de burgemeester de bevoegdheid een gebied aan te wijzen waarin het verboden is, en op grond van artikel 6.1 van de APV strafbaar is gesteld, om softdrugs te gebruiken of openlijk voorhanden te hebben. Gelet op het vorenoverwogene zijn deze handelingen echter reeds verboden op grond van artikel 3, aanhef en onder C, van de Opiumwet, en strafbaar gesteld op grond van artikel 11, eerste lid, van de Opiumwet. Voor gemeentelijke verbods- en strafbepalingen die deze voorschriften uit de Opiumwet dupliceren bestaat, ongeacht het motief dat daaraan ten grondslag ligt, geen ruimte.

Gelet hierop is de Afdeling van oordeel dat artikel 2.17, vijfde lid, van de APV in strijd is met artikel 3, aanhef en onder C, van de Opiumwet en dus verbindende kracht mist. De burgemeester was derhalve niet bevoegd om op grond van die bepaling een locatie aan te wijzen als gebied waar een softdrugsverbod geldt. Reeds hierom diende hij het tot een dergelijke aanwijzing strekkende verzoek van [appellant] en anderen af te wijzen. Voor een nadere, inhoudelijke beoordeling van het verzoek bestond geen ruimte."

4.9 De vraag is dus eenvoudig of het verbod in artikel 3.3.4 APV Rotterdam 2008 om middelen als bedoeld in de artikelen 2 of 3 van de Opiumwet te gebruiken het verbod van artikel 3 C Opiumwet - kort gezegd - om een middel van lijst II aanwezig te hebben, dupliceert. Maar wanneer is er sprake van zo een dupliceren? Het ligt voor de hand om daarvan te spreken als de verboden gedragingen in beide regelingen in exact dezelfde bewoordingen worden omschreven. Als bijvoorbeeld de APV het verbiedt om hasjiesj aanwezig te hebben is er sprake van zo een verhouding.15.Maar zo een verhouding bestaat ook als de APV zich weliswaar bedient van andere woorden maar uit de toelichting blijkt dat daarmee precies hetzelfde is bedoeld als met het bestanddeel van de hogere regeling, zij het dat bijvoorbeeld vanwege de wens om zich in de APV van uniforme uitdrukkingen te bedienen een ander woord wordt gebezigd. Denk aan het geval dat de APV het verbiedt om drugs voorhanden te hebben, terwijl de Opiumwet spreekt van aanwezig hebben. Er kan voorts sprake zijn van een dupliceren wanneer de APV zich van bewoordingen bedient die gedragingen omschrijven die zonder uitzondering ook worden begrepen onder de ruimere aanduiding in de hogere regeling. Klaarblijkelijk is er volgens de Afdeling bestuursrechtspraak sprake van zo een dupliceren als het verbod in de hogere regeling het verbod in de lagere regeling impliceert, hetgeen volgens de Afdeling geldt voor de verhouding tussen gebruiken en aanwezig hebben.

Hiervoor wees ik er al op dat hierover verschillend wordt gedacht. Naar mijn mening is er geen sprake van een volledige overlapping. Het kan immers zijn dat men drugs gebruikt die door een ander worden toegediend, bijvoorbeeld wanneer een ander de shot met heroïne geeft. Degene die de heroïne geïnjecteerd krijgt gebruikt wel, maar hij lijkt mij niet aanwezig te hebben.16.Ook wanneer de een de ander een trekje laat nemen van een joint zonder dat de eerstgenoemde deze joint uit handen geeft, schept dat nog geen aanwezig hebben voor de ander, terwijl die wel gebruikt. Maar zowel de Afdeling bestuursrechtspraak als de Hoge Raad gaat ervan uit dat degene die gebruikt ook aanwezig heeft. Neemt men dat als uitgangspunt, dan kan het niet anders dan dat artikel 3.3.4 van de APV het verbod van de Opiumwet dupliceert, ongeacht het motief dat aan de bepaling in de APV ten grondslag ligt.17.In casu is dus wel degelijk sprake van een niet-toegestane duplicering van de wet in formele zin. Het hof heeft daarom ten onrechte art. 3.3.4 APV Rotterdam 2008 verbindend geacht, in ieder geval voor zover het betreft het in het openbaar gebruiken van verdovende middelen.

4.10 Dan rijst de vraag waartoe het slagen van de klachten moet leiden. De schriftuur van de AG laat het bij het verzoek om het arrest van het hof te vernietigen. Is het aangewezen dat de Hoge Raad het bestreden arrest vernietigt wegens onverbindendheid van artikel 3.3.4 (oud) APV Rotterdam 2008 voor zover het strafbaar stelt het gebruiken, en vervolgens eigenhandig verdachte van rechtsvervolging ontslaat? Wordt er dan niet aan voorbij gezien dat het bewezenverklaarde gebruiken van een middel als bedoeld in artikel 3 van de Opiumwet in de ogen van de Afdeling bestuursrechtspraak en van de Hoge Raad automatisch het aanwezig hebben impliceert en dus onder artikel 3, aanhef en onder C, van de Opiumwet valt?

De steller van de namens verdachte ingediende schriftuur neemt primair het standpunt in dat sprake is van een doublure als gevolg waarvan de bepaling in de APV onverbindend is. Subsidiair, als niet tot onverbindendheid kan worden besloten, moet verdachte toch worden ontslagen van rechtsvervolging op grond van het tweede lid van artikel 55 Sr. Dat is mij niet helemaal duidelijk. Als de steller van het middel bedoelt dat artikel 3 aanhef en onder C Opiumwet een specialis zou zijn van artikel 3.3.4 APV Rotterdam 2008, behoeft deze stelling nadere toelichting. Dat sprake is van een logische specialiteit lijkt mij niet de rede te liggen. Eerder is het zo dat artikel 3.3.4 alle trekken van een logische specialiteit vertoont.18.Als echter de steller van het middel van mening zou zijn dat artikel 3 aanhef en onder C Opiumwet als een specialis van artikel 3.3.4 APV moet worden beschouwd, zie ik niet in waarom de bepaling van de Opiumwet niet tot toepassing kan komen en een ontslag van rechtsvervolging zou moeten volgen.

Als er geen grond is voor ontslag van rechtsvervolging bepleit de steller van het middel toepassing van artikel 9a Sr omdat het gedrag van verdachte wel formeel strafbaar maar niet strafwaardig is geoordeeld door de nationale wetgever. De steller van het middel wijst in dit verband naar de Aanwijzing Opiumwet.

In beginsel wordt niet strafrechtelijk opgetreden tegen het aanwezig hebben van hoeveelheden van een hennepproduct tot en met 5 gram, de geringe hoeveelheid voor eigen gebruik. Zie de Aanwijzing Opiumwet (2012A021, Stcrt. 2012, nr. 26938). Maar algemeen uitgangspunt in deze Aanwijzing is dat alleen in verband van het coffeeshopbeleid en de gebruikersruimte sprake is van gedogen, hetgeen wat anders is dan een lage opsporingsprioriteit. Dat sprake is van een lage opsporingsprioriteit wil nog niet zeggen dat zich geen omstandigheden kunnen voordoen waarin een strafrechtelijk optreden in het kader van de Opiumwet opportuun kan zijn. Ik kan mij bijvoorbeeld voorstellen dat optreden gewenst is wanneer joints worden gerookt op een kinderspeelplaats - zoals hier het geval was - of een schoolplein. Ook kan ik mij voorstellen dat het onverbindend verklaren van het gemeentelijk blowverbod aanleiding geeft voor (nieuw) overleg tussen het Openbaar Ministerie en het lokale bestuur over de invulling van de handhaving van artikel 3, aanhef en onder C, Opiumwet. Omdat het hier gaat om een proefproces lijkt het mij zinvol dat de hele strafrechtelijke weg tot het einde wordt afgelopen. Dat betekent dat het mijn voorkeur heeft om het bestreden arrest te vernietigen en de zaak terug te wijzen naar het gerechtshof.

5. Beide voorgestelde middelen slagen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof 's-Gravenhage teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden