2.4.3 Totstandkomingsvereisten in cao's

Bij de beantwoording van de vraag of de in een cao geformuleerde bepalingen in een concreet geval van toepassing zijn, dient een onderscheid te worden gemaakt tussen obligatoire bepalingen, diagonale bepalingen en normatieve bepalingen. Obligatoire bepalingen zijn in het geval van een bedrijfstakcao van toepassing op werkgevers- en werknemersorganisaties. Als voorbeeld van deze variant kan de onderhandelingsclausule worden genoemd, die cao-partijen verplicht om voor ommekomst van de duur waarvoor de cao is aangegaan met elkaar in onderhandeling te treden over een -nieuwe- cao. Er bestaan in Nederland vele1 cao's die aanvullende arbeidsvoorwaarden bevatten. Vele bepalingen in cao's zijn algemeen verbindend verklaard, waardoor ook werknemers of werkgevers die geen lid zijn van een werknemers- of werkgeversorganisatie erdoor worden gebonden. De meeste cao's geven een uitvoerige regeling over uiteenlopende arbeidsvoorwaarden. Vaak is de regeling van arbeidsvoorwaarden in de cao uitvoeriger en meer gedetailleerd dan de in de wet geformuleerde arbeidsvoorwaarden. Bovendien zijn de in de wet geregelde arbeidsvoorwaarden vaak minimumregelingen, terwijl de in cao's opgenomen arbeidsvoorwaarden voor de werknemer meestal gunstiger uitvallen. Dit is in beginsel toegestaan, tenzij deze arbeidsvoorwaarden als zogenoemde 'standaard- of maximumbepalingen' gelden.

Sommige cao's verplichten de werkgever ertoe om de arbeidsovereenkomst schriftelijk aan te gaan.2 Het niet naleven van de door de cao voorgeschreven eis van schriftelijkheid van de arbeidsovereenkomst is niet met nietigheid bedreigd, omdat dit de werknemer zou kunnen benadelen. Bovendien zou dit in strijd zijn met artikel 152 lid 1 Rv., dat bepaalt dat bewijs door alle middelen kan worden geleverd.3 In dit geval heeft de werknemer echter wel de mogelijkheid om de vernietigbaarheid van de arbeidsovereenkomst in te roepen (art. 3:40 lid 2 BW). Voor bedingen in de arbeidsovereenkomst zelf kan worden bepaald of deze op straffe van nietigheid of vernietigbaarheid schriftelijk dienen te worden vastgesteld. Nietig is een beding als het in strijd is met de wet, de openbare orde of de goede zeden. Ook kan een beding in een arbeidsovereenkomst nietig zijn indien het in strijd is met de cao. In dat geval gelden de bepalingen van de cao (art. 12 lid 1 Wet op de cao).4 Het niet naleven van vormvoorschriften die in de cao zijn opgenomen, leidt niet per se tot nietigheid van een beding. De vraag of een strijdig beding nietig is, moet worden beantwoord aan de hand van het belang van het beding en de betekenis daarvoor van vormvoorschriften.5 Of een beding strijdig is met de cao, dient dan ook van geval tot geval te worden getoetst.6 Als de werknemer zich wil beroepen op de nietigheid van een cao-beding, dient hij zijn rechtsvordering te baseren op de individuele arbeidsovereenkomst, aangezien hij als individueel werknemer geen rechtsvordering heeft op grond van de cao.7 Nietigheid van een bepaald beding in de arbeidsovereenkomst laat de arbeidsovereenkomst meestal voor het overige volledig intact.

Als de werknemer de vernietigbaarheid van de arbeidsovereenkomst wil inroepen, kan hij dit doen middels een schriftelijke verklaring aan de wederpartij. Als de wederpartij het inroepen van de vernietigbaarheid niet accepteert, komt het in veel gevallen tot een gerechtelijke procedure.