46 Verbod om samengesteld verweer te splitsen (art. 1961 BW (oud)

De onsplitsbaarheid van het aveu (art. 1961 BW (oud))1 hield een verbod in om een samengesteld verweer te splitsen ten nadele van degene die haar voerde.2 De feiten die werden erkend, mochten niet worden gescheiden van de toevoeging; die toevoeging werd natuurlijk betwist door eiser. Het bewijsrisico van het niet-vaststaande gedeelte mocht niet worden toebedeeld aan de partij die de toevoeging stelde. De partij die de juistheid van de stelling van de wederpartij slechts met een toevoeging erkende, moest niet het bewijs van de toevoeging leveren; de wederpartij diende alsnog het bewijs van de juistheid van zijn stellingen te leveren of de valsheid der bevrijdende toevoeging.

Star Busmann verwoordde de portée van dit splitsingsverbod als volgt:3

In 1972 breidde de Hoge Raad de toepassing van het splitsingsverbod uit tot de impliciete erkenning, namelijk een verweer dat besloten lag in de aanvoering van het ‘bevrijdende feit’.5

Een leverancier van bakkerijproducten vorderde betaling van een klant. De klant weersprak niet dat de producten hem waren geleverd, maar voerde het verweer dat hij altijd contant per week had betaald. De kantonrechter en rechtbank wezen de vordering toe nu de leveranties door de klant niet waren betwist en daarmee tussen partijen vaststonden en dat om deze reden – zonder dat de leverancier de leveranties hoefde te bewijzen – op de klant de bewijslast zou rusten van de door hem gestelde betalingen. De Hoge Raad corrigeerde in 1972 de rechtbank omdat zij art. 1961 BW (oud) had geschonden:

In 1979 deed een kantonrechter in de procedure Moerman/Van der Meer zijn best de uitwas van het splitsingsverbod te omzeilen:9

Tussen partijen stond als erkend of niet weersproken vast dat verweerder aan eiser opdracht had gegeven zijn bemiddeling te verlenen bij de verkoop van een woning. Gedaagde wordt door eiser aangesproken tot betaling van de makelaarscourtage. Gedaagde beweert eiser nooit toestemming te hebben gegeven om de bedoelde woning te verkopen voor een bepaald bedrag en daarbij bemiddeling te verlenen; bovendien had hij zijn opdracht ook weer mondeling ingetrokken. Eiser had daarop verschillende feiten aangevoerd ter ondersteuning van zijn stelling (raambiljet, advertentie, beschikking over sleutel etc.). Gedaagde heeft deze feiten niet weersproken, maar beriep zich op de onsplitsbaarheid van zijn erkenningen.

De kantonrechter deed de zaak af met de overweging dat gedaagde zijn toevoeging (geen opdracht, althans intrekking van de opdracht) onvoldoende had gemotiveerd en dat redenen van goede procesorde zich verzetten tegen honorering van het beroep op onsplitsbaarheid. De rechter kon zo in het midden laten of de toevoeging een bevrijdend- of een grondslagverweer was en komt aan de onsplitsbaarheid niet toe. In de noot in de Praktijkgids wordt betoogd dat indien men in het verweer leest dat de opdracht is ingetrokken en dit verweer een bevrijdende toevoeging zou zijn waarvoor het splitsingsverbod geldt, eiser de opdracht en de vervulling daarvan of de onjuistheid van de gestelde intrekking zou moeten bewijzen.10 De annotator benadrukt dat zolang de stellingen van partijen nog niet voldoende duidelijk en ter zake dienend zijn bevonden, de rechter aan het probleem van de onsplitsbaarheid kan voorbijgaan.

Zoals de procedures van 1972 en 1979 laten zien, leidde het splitsingsverbod tot onaanvaardbare consequenties en werd het wel ‘het juridisch onding’ genoemd.11

Het kon namelijk leiden tot een verwerpelijk resultaat aangezien eiser bewijslast krijgt toegeschoven: de erkentenis (en de niet-weerspreking) en de toevoeging werden als ondeelbaar beschouwd, hoewel de toevoeging in bepaalde gevallen, als bevrijdende bewering, van de eerste volledig kan worden afgescheiden. De rechter werd zo gedwongen tot een opdracht tot bewijsvoering van erkende/niet-weersproken feiten.12 Eiser moest hetzij iets bewijzen dat al door gedaagde als waar was erkend, hetzij de valsheid bewijzen van het verweer of de afwezigheid van feiten die verweerder aan zijn verweer ten grondslag had gelegd en die aan de toewijzing van zijn vordering in de weg konden staan.

Door het splitsingsverbod werd een goede verdeling van de bewijslast belemmerd, aangezien de eisende partij ook nog dat gedeelte van de grondslag van zijn vordering kreeg te bewijzen dat werd erkend c.q. niet betwist. Dat was niet in overeenstemming met het beginsel dat niet betwiste feiten niet hoeven worden bewezen. Uitgangspunt bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een al dan niet geoorloofde splitsing moet zijn dat de rechter zich zal moeten beperken tot een beoordeling van feiten waarover partijen van mening verschillen13 en dat over en weer erkende/niet-weersproken feiten geen beoordeling behoeven.

In haar voorontwerp van 1959 heeft de Staatscommissie Star Busmann de onsplitsbaarheid niet opgenomen. Het leerstuk is in 1988 uit de wet geschrapt. De wetgever gaf aan dat de onsplitsbaarheid geen bestaansrecht had en dat de regels van bewijslastverdeling (thans art. 149 en 150 Rv) zo nodig die bescherming zouden kunnen bieden.14

In de Memorie van Toelichting bij het nieuwe bewijsrecht werd aangegeven dat het niet meer opnemen van de regel van de onsplitsbare bekentenis niet betekent dat in alle gevallen, waarin de eiser op grond van die regel zou worden belast met het bewijs van de door gedaagde aan zijn bekentenis toegevoegde bevrijdende daadzaak, de bewijslast van deze feiten noodzakelijk op gedaagde zou komen te rusten.15 Met andere woorden: splitsing is als uitgangspunt (nog steeds) niet geoorloofd; soms is splitsing geoorloofd. Ook Asser betoogde dat het probleem dat met het opheffen van het splitsingsverbod opgelost moest worden, daarmee niet is verdwenen.16 Nog steeds moet volgens hem worden voorkómen dat een partij door de erkenning van bepaalde door de wederpartij gestelde feiten bewijslast (in de zin van bewijsrisico) krijgt, zonder dat zij die rechtens behoort te krijgen. De regel dat een geclausuleerde erkentenis niet mag worden ‘gesplitst’, heeft in sommige gevallen daarmee zijn gelding behouden (of misschien: is in iets veranderde gedaante teruggekeerd).17