Hof Den Haag, 09-10-2018, nr. 200.201.139/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.201.139/01

Zaaknummer rechtbank : 3624817 CV EXPL 14-6016

inzake

wonende te [woonplaats],

appellant,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk, gemeente Lansingerland,

tegen

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Dexia,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

Bij tussenarrest van 12 september 2017 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Voor de loop van het geding tot die datum wordt verwezen naar het tussenarrest. In het tussenarrest is Dexia in het vooruitzicht gesteld dat zij tegenbewijs mag leveren. De comparitie is gehouden op 7 december 2017. Van de comparitie is een proces-verbaal opgemaakt. Ter comparitie is afgesproken dat het hof een datum voor het getuigenverhoor zal vaststellen in maart 2018. Het hof heeft vervolgens een getuigenverhoor aan de zijde van Dexia bepaald op 8 maart 2018 te 13.30 uur. Het getuigenverhoor is gehouden op 3 april 2018. Van het getuigenverhoor is een proces-verbaal opgemaakt.

Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

In het tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat het hof in het licht van de onder 2.12. van het tussenarrest genoemde, door Dexia niet betwiste stukken, voldoende aanleiding ziet om [appellant], die bewijs heeft aangeboden van zijn desbetreffende stellingen voorshands geslaagd te achten in het bewijs dat hij individueel is geadviseerd door Spaar Select om de effectenleaseovereenkomst aan te gaan. Vervolgens heeft hef hof overwogen dat aanleiding bestaat Dexia toe te laten tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen stelling van [appellant] dat sprake is geweest van een individueel beleggingsadvies.

Dexia heeft twee getuigen doen horen, [getuige 1] en [getuige 2].

[getuige 1] heeft als getuige verklaard;

“Ik wist dat (mijn broer) werkte bij Spaarselect als adviseur. Mijn broer is op een gegeven moment ’s avonds op bezoek gekomen als adviseur om mij het product van Spaarselect uit te leggen en advies te geven. Het bezoek van mijn broer was niet op mijn initiatief; hij heeft mij opgebeld. (…)

Mijn broer gaf mij geen financiële adviezen op andere vlakken. Het ging alleen over het product dat hij verkocht. Dat product kwam op mij over als een spaarpot voor een aantal jaren verder. Mijn broer had het over hoge rendementen en dat het misschien iets was in plaats van gewoon sparen. (…) Mijn broer heeft voorgerekend dat ik meer geld zou overhouden dan wanneer ik het geld op een spaarrekening zou zetten. Hij gaf wel een voorbeeld, maar ik herinner me geen precieze bedragen. (…) ik herinner mij nog wel dat ik ’s avonds de overeenkomst heb getekend. (…)”

[getuige 2] heeft als getuige verklaard:

“Mijn man en zijn broer zaten te praten. Ik zat er wel bij maar ik heb mij niet in de materie verdiept. Ik wist wel waar het over ging. Bij een inleg van een bepaald bedrag per maand zou na een aantal jaren het dubbele bedrag worden uitgekeerd. Meer weet ik er niet van. Als u mij vraagt waarom mijn man geïnteresseerd was in het product, denk ik dat het product hem is aangesmeerd. Mijn zwager kon dingen mooi verkopen. Hij begon erover en zei: is het iets voor jullie. (…)”

Met deze verklaringen heeft Dexia niet ontzenuwd dat [appellant] individueel is geadviseerd door Spaar Select om de effectenleaseovereenkomst aan te gaan. Dexia is daarmee niet geslaagd in het tegenbewijs. In rechtsoverweging 2.12. van het tussenarrest heeft het hof overwogen dat Dexia in deze zaak had behoren te weten dat [appellant] is geadviseerd. Hiermee wordt voldaan aan de door de Hoge Raad in zijn arresten van 2 september 2016 gehanteerde criteria: de cliëntenremisier Spaar Select is jegens de afnemer als financieel adviseur opgetreden en Dexia was hiervan op de hoogte of behoorde dat te zijn.

De conclusie is dat Dexia niet alleen haar zorgplicht, maar ook art. 41 NR 1999 heeft geschonden en dat dit een extra onrechtmatigheidsgrond oplevert jegens – in deze zaak – [appellant]. De vergoedingsplicht van Dexia blijft geheel in stand, in deze zaak betreft dit de betaalde rente en kosten.

[appellant] heeft geen vordering in reconventie ingediend, hetgeen betekent dat het hof geen concreet bedrag kan toewijzen. De door Dexia gevorderde verklaring voor recht is echter niet toewijsbaar omdat zij aan [appellant] de hiervoor onder 2.3. bedoelde rente en kosten nog verschuldigd is.

Dexia heeft ook nog als verweer aangevoerd dat [appellant] de klachtplicht van art. 6:89 BW heeft verzaakt. Het hof heeft geconstateerd dat dit verweer in het tussenarrest niet is besproken en zal dit alsnog doen.

Het verweer faalt. De klachtplicht van art. 6:89 BW is van toepassing op prestaties van een schuldenaar die niet aan diens verbintenis beantwoorden. Zij geldt dus niet voor een vordering uit onrechtmatige daad, waarvan hier sprake is (HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176). Dat is alleen anders indien de vordering uit onrechtmatige daad is gericht jegens een schuldenaar en is gegrond op feiten die tevens de stelling zouden rechtvaardigen dat de prestatie niet aan de verbintenis beantwoordt. Dat zo een situatie zich hier voordoet, is gesteld noch gebleken.

Hetgeen hiervoor is overwogen betekent dat grief 1 slaagt, de grieven 2 en 3 falen, zoals in het tussenarrest overwogen. Grief 4 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen afzonderlijke bespreking Het bestreden vonnis dient vernietigd te worden. Dexia zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.

Het hof:

Het hof:

- vernietigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 7 januari 2016;

opnieuw rechtdoende:

- wijst de vordering af;

- veroordeelt Dexia als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding, tot op heden in eerst aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op € 115,- aan verschotten en €1.030,- aan salaris voor de advocaat en in hoger beroep op € 408,08 aaan verschotten, € 3.222,,- aan salaris voor de advocaat en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, M.M. Olthof en M.H. van der Woude en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 oktober 2018 in aanwezigheid van de griffier.

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.201.139/01

Zaaknummer rechtbank : 3624817 CV EXPL 14-6016

inzake

wonende te Zevenhuizen,

appellant,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk, gemeente Lansingerland,

tegen

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Dexia,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

Bij exploot van 6 april 2016, hersteld bij exploot van 26 mei 2016, is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag team kanton, locatie Gouda, (hierna: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis van 7 januari 2016. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] vier grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft Dexia de grieven bestreden. [appellant] heeft vervolgens een nadere akte genomen, waarop Dexia bij antwoordakte heeft gereageerd.

Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

De door de rechtbank in het vonnis van 7 januari 2017 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan.

Het gaat in deze zaak om het volgende:

a. Dexia is de rechtsopvolgster onder algemene titel van Dexia Bank Nederland N.V., Bank Labouchere N.V. en Legio Lease B.V. Waar sprake is van Dexia worden haar rechtsvoorgangsters daaronder begrepen.

b. [appellant] heeft op 16 november 2000 een leaseovereenkomst gesloten genaamd Allround Effect, nr 39789027, met een looptijd van 240 maanden en een leasesom van ƒ 10.891,20, bestaande uit € 4.255,43 aan hoofdsom en € 6.635,77 aan rente (hierna: de leaseovereenkomst). De overeenkomst houdt in dat [appellant] van Dexia leaset Labouchere AEX Plus Certificaat. Op de overeenkomst is een stempel geplaatst van Spaar Select. Als laatste regel onder de handtekeningen is vermeld: “Adviseur: ATP01012 – Spaar Select B.V.

c. Voor het aangaan van de overeenkomst is op naam van [appellant] een aanvraagformulier voor het product Allround Effect ingevuld. Onderaan het aanvraagformulier staat als naam adviseur, [broer appellant] en het stempel van Spaar Select te Boskoop, met eveneens de naam van [broer appellant] . Onder de naam van de adviseur staat vermeld: “ATP-nummer 1012”.

c. Op 25 januari 2007 heeft Dexia een eindafrekening opgemaakt waaruit wat betreft de hoofdsom een positief resultaat blijkt van € 263,22.

d. Bij brief van 29 september 2014 heeft de gemachtigde van Dexia [appellant] verzocht mee te delen of Dexia aan al haar verplichtingen jegens hem heeft voldaan en – zo niet – mee te delen welk bedrag Dexia nog verschuldigd is met onderbouwing hiervan. Binnen de in deze brief gestelde termijn is geen antwoord van [appellant] gevolgd.

In deze procedure vordert Dexia – kort gezegd – een verklaring voor recht dat zij aan al haar verplichtingen uit de leaseovereenkomst heeft voldaan en niets meer aan [appellant] verschuldigd is, met nevenvorderingen.

De kantonrechter heeft de gevraagde verklaring voor recht toegewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. De kantonrechter heeft daarbij allereerst (samengevat) overwogen dat Dexia voldoende redelijk belang heeft bij haar vordering en dat de belangen van [appellant] niet onevenredig worden geschaad door het feit dat thans een verklaring voor recht wordt gevorderd.

Grief 2 richt zich tegen deze overweging. In de toelichting op deze grief voert [appellant] aan dat Dexia misbruik maakt van haar recht omdat de belangen van [appellant] onevenredig worden geschaad nu Dexia het hem onmogelijk maakt om de ontwikkelingen in de jurisprudentie af te wachten.

Geen grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Dexia belang heeft bij haar vordering, zodat dit ook het uitgangspunt is in hoger beroep. Van misbruik van bevoegdheid in de zin van artikel 3:13 BW kan onder meer sprake zijn indien Dexia in redelijkheid niet tot de uitoefening van haar bevoegdheid had kunnen komen gelet op de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad..

Het enkele feit dat het instellen van een vordering door Dexia mogelijk leidt tot een toewijzing van de gevraagde verklaring voor recht, en daardoor in rechte zou kunnen komen vast te staan dat [appellant] geen bestaand burgerlijk recht heeft, is onvoldoende om te kunnen concluderen dat Dexia door het instellen van de vordering misbruik van bevoegdheid maakt. Het instellen van de vordering brengt immers niet zonder meer de toewijzing daarvan mee. [appellant] heeft verweer gevoerd en uitgelegd dat hij wel degelijk nog een rechtsvordering tegen Dexia geldend kan maken, dan wel dat Dexia nog iets aan hem verschuldigd is. Indien dit verweer slaagt zal de door Dexia gevraagde verklaring voor recht niet kunnen worden toegewezen. De omstandigheid dat [appellant] hierdoor wordt genoodzaakt zich reeds nu in rechte over zijn gepretendeerde vordering uit te laten, acht het hof niet van zodanig gewicht dat Dexia, gelet op haar belang om een einde te maken aan de vorderingen waarmee zij zich geconfronteerd ziet, daarom in redelijkheid van het instellen van de vordering zou moeten afzien. Dexia maakt dan ook geen misbruik van haar bevoegdheid door de vordering in te stellen. Grief 2 faalt.

Uit het voorgaande vloeit voort dat thans, derhalve op individueel niveau, dient te worden bezien op welke punten [appellant] meent nog vorderingen op Dexia te hebben. Aan zijn oordeel dat van dergelijke vorderingen geen sprake is heeft de kantonrechter (samengevat) ten grondslag gelegd (i) dat niet is gesteld of gebleken dat Spaar Select een op [appellant] of zijn specifieke situatie toegesneden advies heeft gegeven, (ii) dat geen sprake is van handelen in strijd met artikel 41 aanhef en onder d Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999) en (iii) dat de stelling dat Dexia geen effecten heeft gekocht niet van belang is.

Grief 1 kan worden onderscheiden in twee onderdelen. In het eerste onderdeel bestrijdt [appellant] de overweging onder (i), in het tweede onderdeel die onder (ii). Grief 3 bestrijdt de overweging onder (iii).

In zijn arresten van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2016:2015) heeft de Hoge Raad geoordeeld, kort weergegeven, dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Als de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet alleen heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt maar ook jegens de afnemer als financieel adviseur is opgetreden en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn schendt Dexia niet alleen haar zorgplicht maar handelt zij tevens in strijd met artikel 41 NR 1999. Dit levert een (extra) onrechtmatigheidsgrond jegens de afnemer van het effectenproduct op. Gelet op de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten, eist de billijkheid in dat geval in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat.

Bij wege van verweer tegen de stellingen van [appellant] dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld door hem als cliënt te accepteren via Spaar Select omdat Spaar Select een advies heeft uitgebracht om het contract met Dexia aan te gaan terwijl Spaar Select alleen mocht handelen als cliëntenremisier (hierna ook aangeduid als: de tussenpersonenproblematiek) heeft Dexia allereerst een beroep gedaan op verjaring. Dit beroep behoeft geen bespreking omdat ook als vast komt te staan dat het beroep van Dexia op verjaring volledig slaagt, dit niet wil zeggen dat de vordering van Dexia daarmee toewijsbaar is. Zij vordert een verklaring voor recht dat zij aan al haar verplichtingen uit de leaseovereenkomst heeft voldaan en niets meer aan [appellant] verschuldigd is. Bij de nadere akte heeft [appellant] erop gewezen dat ook als zijn vordering zou zijn verjaard, er een natuurlijke verbintenis van Dexia resteert, die vatbaar is voor verrekening.Ook dan is de vordering van Dexia dus niet toewijsbaar volgens [appellant] .

Het hof constateert dat Dexia dit niet betwist. Dat betekent dat beoordeeld moet worden of er voldoende grondslag is voor een vordering van [appellant] omdat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld door hem als cliënt te accepteren terwijl zij wist of behoorde te weten dat Spaar Select [appellant] niet alleen als klant aanbracht, maar tevens had geadviseerd.

Op [appellant] rust de stelplicht en bij betwisting de bewijslast voor zijn stellingen. [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt de volgende door Dexia niet, althans niet voldoende betwiste stukken overgelegd.

a. Een verklaring van [directeur Spaar Select] , van 1993 tot 2002 directeur van Spaar Select, van 26 september 2013. Hierin verklaart [directeur Spaar Select] onder meer:

“De activiteit met de grootste omzetcomponent van Spaar Select was de verkoop van effectenleaseproducten die door Bank Labouchere N.V. en daarna door Dexia op de markt werden gebracht. (…)

Spaar Select kreeg (bij de verkoop van aandelenleaseproducten van Bank Labouchere, toevoeging hof) commerciële ondersteuning van Bank Labouchere. (…)

Tussen Spaar Select en Bank Labouchere c.q. Dexia bestond intensief contact. Ons aanspreekpunt was de heer [directeur Bank Labouchere] , die ons wekelijks bezocht en op de hoogte was van de werkwijze van Spaar Select.”

b. Een e-mailbericht van [directeur Bank Labouchere] , directeur van de afdeling bij Bank Labouchere die belast was met de verkoop van de producten via tussenpersonen, van 20 augustus 2014 waarin onder andere is opgenomen:

“4. Is het juist dat Spaar Select van de tussenpersonen de meeste contracten verkocht?

Antw: In beginsel ja. Spaar Select was voor Bank Labouchere één van de belangrijkste tussenpersonen in het intermediaire afzetkanaal.

5. Was u ermee bekend dat de adviseurs van Spaar Select hun klanten veelal thuis bezochten en hen, al dan niet door middel van een zgn. Financieel Plan, adviseerden om op bepaalde aandelenleaseproducten in te schrijven?

Antw: Ja. De adviseurs van Spaar Select (…) bemiddelden bij de klanten thuis op afspraak.”

c. Een brochure uit 1999 van “Allround Sparen” met als onderschrift “Spaar Select Op alle fronten beter” In deze brochure presenteert Spaar Select zich als onafhankelijk financieel adviseur en is op p. 10 onder meer opgenomen:

“Het Allround Sparen wordt u aangeboden door Spaar Select in samenwerking met Bank Labouchere.”

d. De tekst van de website van Bank Labouchere destijds. Hierop is onder meer vermeld:

“Met de effectenleaseproducten van Labouchere Beleggingsproducten is het voor iedereen mogelijk kansrijk te beleggen. Zij zijn bestemd voor particulieren die op basis van hun financiële situatie deskundig advies van gespecialiseerde onafhankelijke financiële adviseurs wensen (…) (website mei 2000);

De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, gespecialiseerde financiële adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis van zaken garandeert hun cliënten een met zorg omkleed, persoonlijk advies. Door training en begeleiding van de financiële adviseurs houden de accountmanagers van Labouchere Beleggingsproducten hen uitvoerig op de hoogte van de verschillende producten. (...)” (website mei 2001).

e. Een verklaring, gedateerd 13 augustus 2014, van [werknemer Spaar Select] , van april 1998 tot eind 2002 werkzaam bij Spaar Select Twente B.V., een franchiseonderneming van Spaar Select. Hierin verklaart deze onder andere:

“De werkwijze van Spaar Select bestond (…) eruit dat adviseurs van Spaar Select (de accountmanagers) in persoonlijke gesprekken met klanten specifieke adviezen gaven over af te nemen financiële producten. Er was steeds direct persoonlijk contact.

(…) De adviesgesprekken vonden meestal plaats bij de mensen thuis, maar soms ook op de vestiging. In deze gesprekken presenteerden de accountmanagers zich als financieel adviseur. (…)

(…) De verkoop van aandelenleaseproducten was een belangrijk speerpunt van Spaar Select. Het grootste gedeelte van de geadviseerde en verkochte producten, betrof aandelenleaseproducten van Bank Labouchere/Dexia. (…) De aandelenleaseproducten werden onder meer geadviseerd om eerder te kunnen stoppen met werken, als pensioenvoorziening en om te sparen voor de studie van de kinderen.”

f. Een interview met [directeur Bank Labouchere] , destijds de directeur van de afdeling die verantwoordelijk was voor de verkoop via tussenpersonen bij Bank Labouchere, waarin is vermeld:

“Klanten kunnen dezelfde aandelenleaseproducten afnemen via zowel Legio Lease als Bank Labouchere. Wat maakt het voor de klant voor verschil? [directeur Bank Labouchere] : ‘Als je als klant bij Legio Lease inhaakt op een productaanbod, dan vul je de bon of het aanvraagformulier in en stuurt het naar Leiden. Op dat moment krijg je geen advies en neem je wellicht impulsief een beslissing. (…) Voor hetzelfde geld kun je je financiële planning ook laten beoordelen en regelen door een bedrijf als Spaar Select. In die planning kan dan exact hetzelfde product worden opgenomen. Dat kost de klant niets meer dan rechtstreeks bij Legio Lease afsluiten. Maar het voordeel is natuurlijk wel, dat het product wordt afgesloten als onderdeel van een totaal financieel plan.”

g. Een passage in het als productie 37 bij memorie van grieven overgelegde memorandum van 26 maart 2007 van Dexia, getiteld ‘De niet-aansprakelijkheid van Dexia voor gedragingen van tussenpersonen’:

“Tussenpersonen kwalificeerden onder de werking van de toenmalige Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 (“WTE”) als cliëntenremisiers. De werkzaamheden van de tussenpersonen zijn zelden beperkt gebleven tot de werkzaamheden van een cliëntenrmissier in strikte zin, namelijk tot het aanbrengen van een cliënt bij een effecteninstelling. Doorgaans is er daarnaast sprake geweest van beleggingsadvies .(…)”.

Dexia heeft opgeworpen dat in de zojuist geciteerde passage slechts bij wege van hypothese is aangenomen dat de tussenpersonen beleggingsadviezen gegeven hebben. Voor deze uitleg biedt de tekst echter geen aanknopingspunt. In de tweede plaats werpt Dexia op dat de auteur van het memorandum geen navraag bij Dexia heeft gedaan of zij wetenschap had van de beleggingsadvisering en dat er overigens ten tijde van de totstandkoming van het memorandum geen personen meer werkzaam waren bij Dexia bij wie die navraag gedaan had kunnen worden. Een beargumenteerde bestrijding van de inhoud van het memorandum heeft Dexia met een en ander niet gegeven.

[appellant] heeft zijn stelling dat sprake was van een individueel beleggingsadvies nader gespecificeerd door uiteen te zetten dat de overeenkomst tot stand is gekomen op advies van zijn broer die adviseur was bij Spaar Select, omdat [appellant] graag wilde sparen voor de studie van zijn kinderen. De verkoper van Spaar Select heeft hem thuis bezocht voor een adviesgesprek en presenteerde zich als deskundig adviseur op financieel gebied.

Ter onderbouwing van zijn stelling heeft [appellant] voorts, als productie 30 bij conclusie van dupliek, een aanvraagformulier aandelenlease overgelegd met het logo van Spaar Select, waarin is vermeld: naam adviseur, en met de hand ingevuld: [broer appellant] . Daarnaast staat een stempel van Spaar Select te Boskoop met daaronder gestempeld wederom de naam [broer appellant] .

Daar komt nog bij dat op de door Dexia overgelegde kopie van de overeenkomst een stempel is geplaatst van Spaar Select, met daarin ook de naam van [broer appellant] . Zowel op het aanvraagformulier als op de overeenkomst is hetzelfde ATP-nummer van de adviseur vermeld.

In het licht van de onder 2.12. genoemde, door Dexia niet betwiste stukken ziet het hof hierin voldoende aanleiding om [appellant] , die bewijs heeft aangeboden van zijn desbetreffende stellingen voorshands geslaagd te achten in het bewijs dat hij individueel is geadviseerd door Spaar Select om de effectenleaseovereenkomst aan te gaan. Dit bewijsoordeel kan slechts voorshands zijn omdat Dexia de stellingen van [appellant] heeft weersproken en in hoger beroep tegenbewijs heeft aangeboden.

Uit de onder 2.12. genoemde stukken komt naar voren dat het Dexia bekend moet zijn geweest dat Spaar Select op grote schaal individueel financieel advies gaf. Het had daarom, in het kader van haar verplichtingen ingevolge artikel 41 NR 1999, op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van leaseovereenkomsten, zoals in dit geval de overeenkomst met [appellant] , navraag te doen bij Spaar Select of de desbetreffende klant de overeenkomst is aangegaan op advies van Spaar Select, teneinde te kunnen beoordelen of zij de overeenkomst met [appellant] kon en mocht aangaan. Dat Dexia in deze zaak enig hierop gericht onderzoek heeft verricht is gesteld noch gebleken. De gevolgen van dit nalaten kunnen Dexia worden toegerekend. Zij had derhalve behoren te weten dat [appellant] is geadviseerd. Het aanbod tot tegenbewijs van Dexia komt bij gebreke van niet-gemotiveerde betwisting van de feitelijke grondslag van dit rechtsoordeel niet aan de orde. De stellingen van [appellant] aangaande de wetenschap destijds van Dexia van - en zelfs haar gerichtheid daarop – het op grote schaal door tussenpersonen van Bank Labouchere N.V. adviseren ter zake effectenleaseproducten, waartoe Dexia zonder onderscheid ook rekende de cliëntenreissiers, de wetenschap van Dexia bovendien van de op stelselmatig adviseren gerichte werkwijze van Spaar Select en de importantie van Spaar Select als tussenpersoon van Dexia heeft Dexia niet, althans niet gemotiveerd weersproken. Evenmin en in samenhang met haar niet gemotiveerde betwisting van bedoelde stellingen van [appellant] heeft Dexia de feitelijke juistheid van het in 2.12 bedoelde schriftelijk bewijs (voldoende gemotiveerd) bestreden.

De potentiële schade dient gesteld te worden op de door [appellant] betaalde rente en eventueel in rekening gebrachte onkosten. Aangezien het contract positief is geëindigd, is Dexia [appellant] geen inleg of restschuld verschuldigd. Grief 1 slaagt in beginsel.

Grief 3 bestrijdt het oordeel van de kantonrechter over het certificaatproduct. [appellant] meent dat Dexia de aan [appellant] (beweerdelijk) verschafte lening niet heeft aangewend om het certificaat te kopen. [appellant] heeft daarbij een beroep gedaan op artikel 6 van de overeenkomst en paragraaf 2 van de Bijzondere voorwaarden Effecten Lease. Hij verwijst bij conclusie van antwoord echter ook naar het door Bank Labouchere uitgegeven prospectus, waarin staat dat de Labouchere AEX-plus Certificaten niet-beursgenoteerde vorderingen op naam zijn die recht geven op een uitkering in euro’s waarvan de hoogte afhankelijk is van de ontwikkeling van een tiental verschillende Europese aandelen. De certificaten geven geen recht van welke aard ook op de onderliggende aandelen. [appellant] leidt hieruit af dat geen sprake is van een lening en dat geen aandelen zijn aangekocht. Dit laatste volgt volgens hem ook uit het feit dat de koper van het certificaat geen dividendbelasting betaalde en geen aan- en verkoopkosten kreeg doorberekend. Beide aspecten zijn volgens [appellant] van invloed op de schadeverdeling. Indien Dexia de hoofdsom niet (volledig) heeft besteed aan aankoop van certificaten heeft zij de overeenkomst niet uitgevoerd. Dan is sprake van bedrog, misleiding en wanprestatie, op grond waarvan vernietiging of ontbinding van de overeenkomst en ongedaanmaking van de wederzijdse prestaties kan worden gevorderd. Als er geen lening is geweest, heeft Dexia onrechtmatig en ongerechtvaardigd rente en aflossing in rekening gebracht, zodat zij de hierdoor geleden schade moet vergoeden, aldus [appellant] .

De effectenleaseovereenkomst vermeldt dat de Lessee leaset van de Bank, gelijk deze aan lessee verleaset, de na te noemen aandelen/effecten, verder te noemen de waarden. Daarnaast vermeldt de overeenkomst dat de Bank door middel van deze akte de waarden levert aan de lessee onder de opschortende voorwaarde dat (kort gezegd) lessee aan haar verplichtingen voldoet. Volgens de omschrijving “effecten” gaat het om het Labouchere AEX Plus Certificaat van uitgevende instelling Labouchere N.V. De lease betreft aldus geen aandelen, maar een certificaatproduct. Zoals [appellant] zelf aangeeft, geeft dit product volgens het Prospectus van Labouchere geen recht op aandelen. Het certificaat is een vordering op naam, die effect wordt genoemd en die recht geeft op een uitkering in geld, die is gelieerd aan de waarde-ontwikkeling van een aantal aandelen. Het is dit effect dat door Dexia is aangekocht. Door de vordering op naam aan te kopen heeft Dexia haar verplichtingen uit de leaseovereenkomst vervuld. Er is dus geen grond voor vernietiging of ontbinding van die overeenkomst. De uitgevende instelling Labouchere N.V. is de rechtspersoon die de door haar toegezegde prestatie: de uitkering in geld aan het einde van de contractsperiode, moet verzekeren door ter dekking van haar verplichting aandelen of vergelijkbare waarden (zoals opties of andere derivaten) aan te kopen. Het door [appellant] prospectus vermeldt daarover: “Labouchere (N.V.) zal door middel van het aanhouden van beleggingen en/of het aangaan van optietransacties waarborgen dat zij te allen tijde haar financiële verplichtingen jegens de beleggers in de Certificaten kan nakomen.” Gelet op de omvang van de verplichtingen van Labouchere N.V. is onwaarschijnlijk dat zij haar risico op koersstijging niet heeft ingedekt en daarvoor kosten heeft gemaakt. Van onrechtmatig of ongerechtvaardigd in rekening gebrachte rente en aflossing is dus evenmin sprake. Grief 3 faalt.

Ten slotte heeft [appellant] in eerste aanleg aan de orde gesteld dat hij nog recht heeft op een vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet is komen vast te staan dat [appellant] ter zake van buitengerechtelijke kosten nog een vordering op Dexia geldend zal kunnen maken heeft [appellant] geen grief gericht. Dit oordeel staat daarmee in hoger beroep niet ter discussie, zodat ook het hof aanneemt dat [appellant] uit dien hoofde geen vordering meer geldend zal kunnen maken.

Gelet op hetgeen onder 2.13. is overwogen bestaat aanleiding Dexia toe te laten tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen stelling van [appellant] dat sprake is geweest van een individueel beleggingsadvies. Voordat het hof hiertoe overgaat zal het echter een comparitie van partijen gelasten omdat het behoefte heeft aan nadere inlichtingen hoe Dexia dit bewijs zou willen leveren. Dit tegen de achtergrond dat het hof heeft geconstateerd dat bij het hof nog een groot aantal beroepen aanhangig is in met dit geschil vergelijkbare zaken. Het komt het hof om proces-economische redenen geraden voor op de comparitie in deze zaak in meer brede zin de afwikkeling van deze effectenleasezaken aan de orde te stellen. Het hof geeft partijen in overweging uiterlijk vier weken voor de comparitie het hof te informeren of zij aan een dergelijke brede bespreking willen meewerken en welke andere, thans bij het hof aanhangige zaken, daarbij zouden moeten worden betrokken.

Grief 4 die betrekking heeft op de proceskostenveroordeling dient in het eindarrest te worden beoordeeld.

Het hof:

Het hof:

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk , M.M. Olthof en M.H. van der Woude en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 september 2017 in aanwezigheid van de griffier.