Hof Arnhem-Leeuwarden, 12-06-2018, nr. 17/00203

Aan belanghebbende is voor het jaar 2010 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd van nihil. Voorts is bij beschikking het verlies over dat jaar vastgesteld op een bedrag van € 113.768.725.

Na daartegen door belanghebbende is gemaakt bezwaar, heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de aanslag en de verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd.

Het door belanghebbende tegen deze uitspraken op bezwaar ingestelde beroep is door de Rechtbank gegrond verklaard.

De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

Tot de stukken van het geding behoort voorts het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft.

Het onderzoek ter zitting in hoger beroep heeft plaatsgehad op 21 februari 2018 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord mr.drs. [A] namens de Inspecteur, bijgestaan door drs. [B] en mr. [C] , alsmede mr. [D] namens belanghebbende en diens gemachtigden prof.mr. [E] en mr. [F] , bijgestaan door prof.mr. [G] en mr. [H] .

Zowel de Inspecteur als de gemachtigde van belanghebbende heeft een pleitnota overgelegd.

Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Een afschrift hiervan is aan deze uitspraak gehecht.

Belanghebbende is een naar Nederlands recht opgerichte naamloze vennootschap waarvan de aandelen niet aan de beurs zijn genoteerd. Sinds 1 juli 2009 is belanghebbende een zelfstandig netwerkbedrijf waarvan de onderneming zich richt op het beheren van elektriciteit- en gasdistributienetwerken.

Op grond van artikel 4, vierde lid, van de statuten van belanghebbende, kunnen houders van aandelen slechts zijn de Staat, een provincie, een gemeente, alsmede naamloze en besloten vennootschappen waarvan de aandelen ingevolge de statuten uitsluitend direct of indirect worden gehouden door de Staat, een provincie of een gemeente.

Artikel 46 van de statuten van belanghebbende inzake de vereffening in geval van ontbinding van belanghebbende bepaalt:

“(…)

3. Hetgeen na voldoening van de schulden is overgebleven, wordt overgedragen aan de aandeelhouders naar evenredigheid van het gezamenlijk bedrag van ieders aandelen.

4. Op de vereffening zijn overigens de bepalingen van Titel 1, Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing.”

Tijdens een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van belanghebbende gehouden op 1 maart 2010 is besloten [I] B.V. over te nemen per 1 juli 2010 voor een overnameprijs van € 712.000.000.

Ter financiering van de hiervoor genoemde overname heeft belanghebbende op 11 november 2010 voor een totaalbedrag van € 500.000.000 Fixed-to-Floating Rate Perpetual Capital Securities (hierna: de perpetual securities) uitgegeven. De perpetual securities stonden genoteerd aan de Amsterdamse beurs, Euronext Amsterdam.

Voor boekhoudkundige (International Financial Reporting Standards) doeleinden kunnen perpetual securities als eigen vermogen worden aangemerkt. Rating agencies kunnen perpetual securities ook geheel of gedeeltelijk als eigen vermogen aanmerken.

In de op 9 november 2010 gedateerde prospectus behorende bij de (op 11 november 2010 uitgegeven) perpetual securities staan onder meer de volgende voorwaarden vermeld:

“Terms and Conditions of the Securities

[…]

2. STATUS AND SUBORDINATION

This Condition 2 (Status and Subordination) is an irrevocable stipulation (derdenbeding) for the benefit of the creditors referred to in paragraph (iii) of Condition 3 (Winding-up) and each such creditor may rely on and enforce this Condition 2 (Status and Subordination) under Section 6:253 of the Dutch Civil Code.

( a) Status

The securities, together with interest accrued thereon, including any Arrears of Interest, constitute direct unsecured and subordinated obligations of the Issuer which will at all times rank pari passu without any preference among themselves.

( b) Subordination

The rights and claims of the Holders and Couponholders against the Issuer under the Securities in respect of the principal amounts due and payable on redemption and any Arrears of Interest and any other sum payable in respect of or arising under the Securities are subordinated on a Winding-up in accordance with provisions of Condition 3 (Winding-up), save for such obligations as may be preferred by provisions of law that are both mandatory and of general application.

( c) Set-off

Subject to applicable law, no Holder may exercise or claim any right of set-off in respect of any amount owed to it by the Issuer arising under or in connection with the Securities or the Coupons, whether arising prior to or after any Winding-up, and each Holder shall, by virtue of being the Holder, be deemed to have waived all such rights of set-off.

3.WINDING-UP

The rights of the Holders and Couponholders will be subordinated in right of payment in the event of a Winding-up of the Issuer, and will rank:

( i) in priority to any distributions in respect of any ordinary shares in the capital of the Issuer;

(ii) pari passu with the holders of preference shares (if any) from time to time issued or which may be issued by the Issuer; and

(iii) junior to the claims of all unsubordinated creditors, present and future, of the Issuer and to all subordinated creditors of the Issuer other than those whose claims (whether only in the event of a Winding-up of the Issuer or otherwise) rank pari passu with or junior to the claims of the Holders of the Securities,

so that in the event of a Winding-up amounts due and payable in respect of the Securities shall be paid by the lssuer only after all of the creditors of the issuer referred to in paragraph (iii) in this Condition 3 (Winding-up) have been reimbursed or paid in full and the Holders irrevocably waive their right to be treated equally with all such creditors of the Issuer in such circumstances.

The Issuer does not currently have any preference shares outstanding and does not currently have any plans to create any preference shares.

( a) Deferral of Payments

( i) The Issuer may, if it so elects and in its sole discretion but subject to Condition 4(b) (Compulsory Payments), by giving not less than 10 Business Days’ notice prior to the relevant Deferred Coupon Satisfaction Date to the Holders in accordance with Condition 16 (Notices) and to the Agent and the Calculation Agent (which notices shall be irrevocable), defer all or part of any Payment (including in relation to any Payment previously deferred) that is due on such date in respect of the Securities.

(ii) Any such deferral shall not constitute a default by the Issuer for any purpose. Any interest not paid on a Coupon Payment Date shall remain due and shall (except to the extent such interest shall subsequently have been paid constitute “Arrears of Interest”, which, at the option of the Issuer (but subject as described in Condition 4(b) (Compulsory Payments)), may be paid by the Issuer (in whole but not in part) at any time by giving not less than 10 Business Days’ notice prior to the relevant Deferred Coupon Payment Date to the Holders in accordance with Condition 16 (Notices) and to the Agent and the Calculation Agent (which notices shall be irrevocable) informing them of its election to so satisfy such Payment and specifying the relevant Deferred Coupon Satisfaction Date.

(iii) In addition, each amount of Arrears of Interest shall itself bear interest from, and including, the date on which (but for such deferral) the Arrears of Interest would otherwise have been due to be paid to, but excluding, the relevant date of payment of that Arrears of Interest as if it were principal of the Securities, at the same rate of interest from time to time as is applicable to the Securities. Any reference in these Conditions to Arrears of Interest shall be deemed to include interest accrued on Arrears of Interest.

( b) Compulsory Payments

( i) The Issuer will be required to make payment of the full amount of interest payable on a Coupon Payment Date on the Securities if in the 6 months immediately prior to such Coupon Payment Date a Mandatory Payment Event has occurred, upon which event any notice as referred to in Condition 4(a)(i) shall have no force or effect.

(ii) The Issuer shall pay any outstanding Arrears of Interest, in whole but not in part, on the first to occur of the following dates:

(A) the Coupon Payment Date contemporaneous with or immediately following a Mandatory Payment Event; or

(B) the date on which the Securities are redeemed (in whole, but not in part) in accordance with Condition 3 (Winding-up), Condition 6(b) (Optional Redemption by the Issuer), Condition 6(c) (Redemption for Taxation Reasons), Condition 6(d) (Redemption for Accounting Reasons) or Condition 6(e) (Redemption for Rating Reasons).

( a) Coupon Payment Dates

The Securities bear interest from, and including, the Issue Date […], payable annually in arrear on each Coupon Payment Date. Each Security will cease to bear interest from the due date for redemption unless, upon due presentation, payment of principal is improperly withheld or refused. In such event it will continue to bear interest at the prevailing Coupon Rate in accordance with this Condition (both before and after judgment) until whichever is the earlier of (a) the day on which all sums due and payable in respect of such Security up to that day are received by or on behalf of the relevant Holder and (b) the day which is seven days after the Agent has notified the Holders that it has received all sums due in respect of the Securities up to such seventh day (except to the extent that there is any subsequent default in payment).

( b) Coupon Rate

(A) Fixed Rate Periods

( i) The Coupon Rate payable from time to time in respect of the Secrurities for the First Fixed Rate Period (the “First Fixed Coupon Rate”) will be 4.875 per cent. per annum.

(ii) The Coupon Rate payable from time to time in respect of the Securities for the Second Fixed Rate Period (the “Second Fixed Coupon Rate”) shall be the rate calculated by the Calculation Agent to be aggregate of (1) the arithmetic mean of the bid and offered rates for the annual fixed leg (calculated on a 30/360 day count fraction basis (as construed in accordance with the ISDA Definitions)) of a fixed-for-floating Euro interest rate swap transaction which has a term equal to a period of 5 years from, and including, the First Call Date and which is in an amount equal to the principal amount of the Securities then outstanding that is representative of a single transaction in the swap market two business days prior to the beginning of the Second Fixed Rate Period with an acknowledged dealer of good credit in the swap market, and where the floating leg, calculated on an Actual/360 day count basis (as construed in accordance with the ISDA Definitions) is for a period of 6 months and which appears on Reuters screen […] (the “Reset Screen Page”) designated “ISDAFIX2” under the heading “EURIBOR BASIS” and above caption “11.00 AM Frankfurt time”(as such headings and captions may appear from time to time) as of 11.00 a.m. (Brussels time) on the second Business Day (the “Reset Coupon Determination Date”) prior to the beginning of the Second Fixed Rate Period (the “5 year Swap Rate”) and (2) 2.90 per cent.

[…]

(B) Floating Rate Period

The coupon Rate applicable to the Securities for each Coupon Period from, and including, the Step-up Date (the “Floating Coupon Rate”) will be determined by the Calculation Agent on the following basis:

( i) the Calculation Agent will determine the rate for deposits in Euro for a period equal to the relevant Coupon Period which appears on the display page designated EURIBOR01 on Reuters […] as of 11.00 a.m. (Brussels time) on the second TARGET Settlement Day before the first day of the relevant Coupon Period (the “Determination Date”).

(ii) if such rate does not appear on that page, the Calculation Agent will:

(1) request the principal Euro zone office of each of four major banks in the Euro zone interbank market to provide a quotation of the rate at which deposits in Euro are offered by it at approximately11:00 a.m. (Brussels time) on the Determination Date to prime banks in the Euro zone interbank market for a period equal to the relevant Coupon Period and in an amount that is representative fora single transaction in that market at that time; and

(2) determine the arithmetic mean (rounded, if necessary, to the nearest one hundred thousandth of a percentage point, 0.000005 being rounded upwards) of such quotations; and

(iii) if fewer than two such quotations are provided as requested, the Calculation Agent will determine the arithmetic mean (rounded, if necessary, as aforesaid) of the rates quoted by major banks in the Euro zone, selected by the Calculation Agent, at approximately 11:00 a.m. (Brussels time) on the first day of the relevant Coupon Period for loans in Euro to leading European banks for a period equal to the relevant Coupon Period and in an amount that is representative for a single transaction in that market at that time,

and the Floating Coupon Rate for such Coupon Period shall be the sum of 3.90 per cent. per annum and the rate or (as the case may be) the arithmetic mean so determined; provided, however, that if the Calculation Agent is unable to determine a rate of (as the case may be) an arithmetic mean in accordance with the above provisions in relation to any Coupon Period, the Floating Coupon Rate applicable to the Securities during such Coupon Period will be the sum of 3.90 per cent. per annum and the rate of (as the case may be) arithmetic mean last determined in relation to the Securities in respect of the last preceding Coupon Period for which a Coupon Rate is available.

[…]

( a) No Maturity Date

The securities are perpetual securities and have no fixed maturity date. The issuer shall only have the right to redeem the Securities in accordance with this condition 6 (Redemption and Purchase).

(b) Optional redemption by the Issuer

The securities will be redeemable at the option of the Issuer, in whole but not in part, on the First Call Date, on the Step-up Date and on any Coupon Payment Date falling after the Step-up Date at their principal amount together with accrued and unpaid interest to the date of redemption and all Arrears of Interest and Additional Amounts, in any, […]

(c) Redemption for Taxation Reasons

( i) The Issuer may redeem the Securities, in whole but not in part […] by reason of a Withholding Tax Event […]

(ii) The Issuer may also redeem the Securities, in whole but not in part […] by reason of a Tax Deduction Event […]

[…]

(d) Redemption for accounting Reasons

If, at any time, the Issuer has received an opinion from a recognised independent auditor that the Securities will no longer or may no longer be classified as “equity” in de consolidated accounts of the Group prepared in accordance with International Financial Reporting Standards as adopted by the European Union […] then the Securities will be redeemable, at the option of the Issuer, in whole but not in part.

[…]

( e) Redemption for Rating Reasons

If, at any time, the Issuer has received confirmation from one or more rating agencies which has assigned a sponsored rating to the Issuer that the Securities will nog longer be eligible for the same or higher category of equity (as defined by such rating agency) as attributed to the Securities at the Issue Date (a “Rating Event”) then the Securities will be redeemable, at the option of the Issuer, in the whole but not in part.

[…]

( i) If any of the following events (each an “Enforcement Event”) occurs:

( a) Non-payment

Subject to Condition 4(a) (Deferral of Payments), default is made in the payment of any amount in respect of the Securities on the due date for payment thereof within 14 days after the date upon which such amount became due; or

( b) Winding-up

An order is made or an effective resolution is passed for the Winding-up of the Issuer (except in the case of a winding-up for the purpose of a merger, reconstruction or amalgamation the terms of which have previously been approved by an Extraordinary Resolution (as defined in the Agency Agreement) of the Holders),

then, in the case of paragraph (a) (Non-payment), the Holder of such Security may, at its discretion and, subject to any applicable laws, without further notice, institute proceedings for the Winding-up of the Issuer in The Netherlands (but not elsewhere) and/or prove in any Winding-up of the Issuer, but may take no other action in respect of such default and, in the case of paragraph (b) (Winding-up), the Securities will immediately become due and repayable at their principal amount together with accrued interest and any Arrears of Interest and/or prove in the Winding-up of the Issuer, subject always to the ranking provided in Condition 2 (Status and Subordination).

Except as provided in this Condition 9 (Enforcement Events), a Holder shall otherwise have no right to accelerate payment of any Security in the case of an Enforcement Event.

(ii) Subject as provided in this Condition 9 (Enforcement Events), any Holder may at its discretion and without further notice institute such proceedings against the Issuer as it may think fit to enforce any term or condition binding on the Issuer under the Agency Agreement or the Securities provided that the Issuer shall not by virtue of the institution of any such proceedings be obliged to pay any sum or sums, in cash or otherwise, sooner than the same would otherwise have been payable by it.

[…]

In these Terms and Conditions:

[…]

“Mandatory Payment Event” means:

( i) if the Issuer declares, resolves on, pays or distributes a dividend or makes a payment (other than a dividend in the form of ordinary shares) on any of its ordinary shares;

(ii) if the Issuer declares, pays or distributes a dividend or makes a payment on any Parity Securities, except where such dividend or payment was not discretionary under the terms of such Parity Securities;

(iii) if the Issuer redeems, repurchases or otherwise acquires any of its ordinary shares (other than (a) in connection with any employee benefit plans or similar arrangements with or for the benefit of employees, officers, directors or consultants, (b) as a result of the exchange or conversion of one class or series of capital stock for another class or series of capital stock or (c) as a result of any equity swap or asset swap or similar arrangement concluded by the issuer with a third party); or

(iv) if the Issuer redeems, repurchases or otherwise acquires any Parity Securities, except for (a) redemption of Parity Securities on their scheduled maturity date, or (b) a conversion into or exchange for ordinary shares of the Issuer, or (c) if the Issuer offers to repurchase or otherwise acquire the Securities and Parity Securities in whole or in part in a public offer where the amounts of the Securities and Parity Securities repurchased or acquired are in proportion to their principal amounts then outstanding. […]

“Tax Deduction Event” means that the Issuer has obtained an opinion in writing from a reputable firm of lawyers of good standing to the effect that interest payments under the Securities were, but are or will no longer be, tax-deductible by the Issuer for Dutch corporate income tax purposes by reason of:

( i) any actual or proposed change in or amendment to the law s, regulations or rulings of The Netherlands or any political subdivision or taxing authority thereof or therein; or

(ii) any actual or proposed change in the official application or interpretation of such laws, regulations or rulings; or

(iii) any action which shall have been taken by any taxing authority or any court of competent jurisdiction of The Netherlands or any political subdivision or taxing authority there of or therein, whether or not such action was taken or brought with respect to the Issuer, which change, amendment or execution becomes effective, taking of action occurs, or proposal is made, on or after the Issue Date;

“Winding-up” means a situation where or the event that (i) an order is made or a decree or resolution is passed for the winding-up, liquidation or dissolution of the Issuer, or (ii) a trustee (curator) is appointed by the competent District Court in The Netherlands in the event of bankruptcy (faillissement) affecting the whole or a substantial part of the undertaking or assets of the Issuer and such appointment is not discharged within 30 days; and

“Withholding Tax Event” means that the Issuer has obtained an opinion in writing from a reputable firm of lawyers of good standing to the effect that the Issuer would be required to pay Additional Amounts upon the next due date for a payment in respect of the Securities by reason of:

( i) any actual or proposed change in or amendment to the laws, regulations or rulings of The Netherlands or any political subdivision or taxing authority thereof or therein; or

(ii) any actual or proposed change in the official application or interpretation of such laws, regulations or rulings; or

(iii) any action which shall have been ten by any taxing authority or any court of competent jurisdiction of The Netherlands or any political subdivision or taxing authority thereof or therein, whether or not such action was taken or brought with respect to the Issuer, which change, amendment or execution becomes effective, taking of action occurs, or proposal is made, on or after the Issue Date.”

De opname van de bepaling in onderdeel 3 (ii) van de Terms and Conditions of the Securities (hierna: Terms and Conditions; hierna: de pari passu bepaling) geschiedde vanwege de destijds door kredietbeoordelaars gestelde voorwaarden, teneinde de geldverstrekking voor financieringsdoeleinden (gedeeltelijk) als eigen vermogen van belanghebbende aan te merken.

Op 15 augustus 2013 heeft kredietbeoordelaar [J] bekend gemaakt de lange termijn “credit rating” van belanghebbende op te waarderen. Als gevolg van deze opwaardering heeft belanghebbende op grond van het bepaalde in onderdeel 6 (e) van de Terms and Conditions (Rating Event) op 21 november 2013 de perpetual securities afgelost.

Belanghebbende heeft op 16 augustus 2012 aangifte vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) voor het jaar 2010 gedaan naar een belastbaar bedrag van € 135.015.741 negatief.

In het belastbaar bedrag van 2010 zijn de volgende posten begrepen inzake de perpetual securities:

Bij het vaststellen van de aanslag Vpb heeft de Inspecteur de onder 2.11 weergegeven kostenposten niet in aftrek toegelaten en het verlies voor het jaar 2010 vastgesteld op € 113.768.725.

Tegen deze verliesvaststellingsbeschikking heeft belanghebbende bezwaar aangetekend. Bij uitspraak op bezwaar is het bezwaar ongegrond verklaard.

In beroep bij de Rechtbank was nog slechts in geschil het antwoord op de vraag of de rentekosten ten aanzien van de perpetual securities tot een bedrag van € 3.339.041 in aftrek komen op de belastbare winst over het jaar 2010. De Rechtbank heeft het beroep van belanghebbende gegrond verklaard. Daartoe heeft de Rechtbank onder meer en kort gezegd overwogen dat de perpetual securities als een overeenkomst van altijddurende rente zijn aan te merken, waarop een terugbetalingsverplichting rust en welke daarom civielrechtelijk zijn aan te merken als een geldlening, welke niet is aan te merken als een deelnemerschapslening. Op die gronden heeft de Rechtbank het bedrag van € 3.339.041 als aftrekbare rente in aanmerking genomen.

De Inspecteur is tegen de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen.

Tussen partijen is geschil of de Inspecteur het bedrag van de verliesvaststellingsbeschikking Vpb 2010 juist heeft vastgesteld. Daarbij houdt partijen verdeeld het antwoord op de vraag of de Inspecteur terecht het bedrag van € 3.339.041 niet als aftrekbare rentekosten bij belanghebbende in aanmerking heeft genomen. Meer in het bijzonder strijden partijen over de vraag of de perpetual securities zijn aan te merken als een geldlening zoals belanghebbende stelt doch de Inspecteur bestrijdt en – ingeval sprake zou zijn van een geldlening – of sprake is van een deelnemerschapslening zoals de Inspecteur stelt en belanghebbende bestrijdt. Subsidiair doet belanghebbende een beroep op het gelijkheidsbeginsel.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd, wordt verwezen naar het proces-verbaal van de zitting.

De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot bevestiging van de uitspraak op bezwaar.

Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Civielrechtelijke vorm

De Inspecteur stelt dat houders van de perpetual securities, als gevolg van de pari passu bepaling, bij faillissement of ontbinding van belanghebbende tezamen en op gelijke wijze met de preferente aandeelhouders delen in de verliezen van de vennootschap, en dat op die grond geen sprake is van een voor een geldlening kenmerkende verplichting tot terugbetaling. Een recht dat in verhaalsrangorde gelijk staat aan dat van een aandeelhouder, kan niet worden aangemerkt als een recht van een schuldeiser, aldus de Inspecteur. Het door de houders van de perpetual securities verstrekte vermogen is daardoor in wezen – evenals het door aandeelhouders verschafte kapitaal – (mede) aansprakelijk geworden voor de schulden van belanghebbende. Daardoor is volgens de Inspecteur civielrechtelijk geen sprake van een geldlening. De perpetual securities dienen op die grond als een kapitaalverstrekking te worden gekwalificeerd, waardoor – zo begrijpt het Hof de stelling van de Inspecteur – de vergoeding daarvoor op grond van artikel 10, eerste lid, letter c, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) bij het bepalen van de winst van belanghebbende niet voor aftrek in aanmerking komt.

In zijn arrest van 5 januari 2018, nr. 16/01047, ECLI:NL:HR:2018:2, BNB 2018/60 overweegt de Hoge Raad onder meer:

“2.4.2. Voor de beantwoording van de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is als regel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt uitzondering indien de lening wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar. Aan deze voorwaarden is slechts voldaan indien de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie (zie het arrest BNB 1998/208, rechtsoverweging 3.3). Voor het antwoord op de vraag of de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers, is bepalend hetgeen daaromtrent is overeengekomen. De door het middel verdedigde rechtsopvatting dat de criteria voor de deelnemerschapslening materieel moeten worden beoordeeld, kan in haar algemeenheid niet worden aanvaard. Die opvatting strookt niet met het uitgangspunt dat voor de beantwoording van de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel de civielrechtelijke vorm beslissend is. Zij doet bovendien afbreuk aan de rechtszekerheid die door de Hoge Raad met het formuleren van de criteria voor de deelnemerschapslening is beoogd. Het voorgaande laat onverlet dat aan een beding in een leningsovereenkomst waaraan zelfstandige betekenis moet worden ontzegd, kan worden voorbijgegaan (vgl. HR 25 november 2005, nr. 40989, ECLI:NL:HR:2005:AT5958, BNB 2006/82) (…)”.

Het Hof stelt voorop dat, naar volgt uit artikel 2:375 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), tot de civielrechtelijke schulden niet alleen (geld)leningen behoren, doch ook andersoortige schulden. Beoordeeld dient derhalve te worden of de geldverschaffing door geldverstrekkers aan belanghebbende in de vorm van de onderhavige perpetual securities civielrechtelijk als kapitaal (derhalve als eigen vermogen van belanghebbende) dan wel als schuld dienen te worden aangemerkt. Daarbij zal het Hof – in navolging van partijen – eerst onderzoeken of de overeenkomst van de perpetual securities civielrechtelijk is aan te merken als een geldlening.

Het BW bepaalt voor zover hier van belang:

Artikel 7A:1791

Verbruikleening is eene overeenkomst, waarbij de eene partij aan de andere eene zekere hoeveelheid van verbruikbare goederen afgeeft, onder voorwaarde dat de laatstgemelde haar even zoo veel, van gelijke soort en hoedanigheid, terug geve.

Artikel 7A:1800

Die iets ter leen ontvangt is verpligt hetzelve, in gelijke hoeveelheid en hoedanigheid, en op den bepaalden tijd, terug te geven.

Artikel 7A:1807

Het vestigen eener altijddurende rente eene overeenkomst, waarbij de uitleener interessen bedingt, tegen betaling eener hoofdsom welke hij aanneemt niet terug te zullen vorderen.

Artikel 7A:1808

1. Deze rente is uit haren aard aflosbaar.

(…)

Artikel 7A:1809

De schuldenaar eener altijddurende rente kan tot de aflossing genoodzaakt worden:

1°. Indien hij niets betaald heeft op de gedurende twee achtereenvolgende jaren verschuldigde renten;

2°. Indien hij verzuimt aan den geldschieter de bij de overeenkomst beloofde zekerheid te bezorgen;

3°. Indien hij in staat van faillissement is verklaard of ten aanzien van hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is verklaard.

Een overeenkomst van geldlening is civielrechtelijk als een bijzondere overeenkomst van verbruikleen aan te merken.

In zijn voor de kapitaalsbelasting gewezen arrest van 8 september 2006, nr. 42 015, ECLI:NL:HR:2006:AV2327, BNB 2007/104 overweegt de Hoge Raad ten aanzien van de civielrechtelijke verplichting tot terugbetaling in r.o. 3.5 onder meer:

“ (…) laten geen andere conclusie toe dan dat aan de onderhavige geldverstrekking voor de ontvanger een terugbetalingsverplichting is verbonden, en dat het ten tijde van de geldverstrekking niet was te voorzien dat het nimmer tot terugbetaling zou komen. Dit brengt mee dat deze geldverstrekking moet worden beschouwd als een lening (…)”

Het Hof leidt uit bovenstaande overweging van de Hoge Raad af dat in het geval er met betrekking tot een geldverstrekking civielrechtelijk een terugbetalingsverplichting bestaat waarvan feitelijk niet volstrekt onaannemelijk is dat zij nagekomen zal (kunnen) worden, er voor de fiscaalrechtelijke kwalificatie van die geldverstrekking in beginsel niet wordt afgeweken van de civielrechtelijke kwalificatie ‘lening’ (vgl A-G Wattel in zijn conclusie bij het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37).

Naar het oordeel van het Hof zijn de onderhavige perpetual securities aan te merken als een overeenkomst van altijddurende rente als bedoeld in artikel 7A:1807 BW. Niet in geschil is dat er een hoofdsom is betaald (2.5). Voorts is belanghebbende over de hoofdsom een rente verschuldigd aan de houders van de perpetual securities en is er geen (vaste) aflossingstermijn overeengekomen. Het Hof wijst hierbij op de bepalingen in de Terms and Conditions, onderdelen 5 (Coupon Payment) onder (a) Coupon Payment Dates (“The securities bear interest from, and including, the Issue Date”) en 6 (Redemption and Purchase) onder (a) No Maturity Date (“The securities are perpetual securities and have no fixed maturity date.”). De perpe\ tual securities voldoen ook aan de voorwaarde van artikel 7A:1808, eerste lid BW, hetgeen blijkt uit de in onderdeel 6 van de Terms and Conditions onder (b) tot en met (e) beschreven situaties waarin belanghebbende tot aflossing gerechtigd is, en van welke mogelijkheden belanghebbende op 21 november 2013 ook daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt (2.9.). Dat – zoals de Inspecteur heeft gesteld – op de perpetual securities niet het bepaalde in artikel 7A:1809 BW van toepassing is, staat aan voorgaande conclusie niet in de weg aangezien – zoals de Rechtbank met juistheid heeft geoordeeld – die bepaling geen dwingend recht vormt. Bovendien wijst het Hof in dit verband op het bepaalde in onderdeel 9 van de Terms and Conditions (Enforcement Events). Zoals uit onderdeel 9 (i) volgt, worden ingeval van faillissement of ontbinding en vereffening van het vermogen van belanghebbende de perpetual securities tegen het bedrag van de hoofdsom vermeerderd met eventuele achterstallige rente direct opeisbaar (“immediately become due and repayable at their principal amount together with accrued intrest and any Arrears of Interest”), terwijl in geval van niet-betaling van de renten, anders dan bedoeld in onderdeel 4 (a) van de Terms and Conditions, de houders van de perpetual securities jegens belanghebbende gerechtigd zijn haar ontbinding en vereffening in rechte te vorderen.

Het Hof is eveneens met de Rechtbank van oordeel dat de overeenkomst van altijddurende rente een bijzondere vorm is van de overeenkomst van geldlening tegen rente. Evenals de overeenkomst van geldlening eindigt ook de overeenkomst van altijddurende rente door terugbetaling van de hoofdsom, welke terugbetaling door partijen niet kan worden uitgesloten; de altijddurende rente is immers op de voet van artikel 7A:1808, eerste lid BW “uit haren aard” aflosbaar.

In vergelijking met de overeenkomst van geldlening is bij de overeenkomst van altijddurende rente de verplichting van de geldnemer om een gelijke hoeveelheid geld terug te geven, in beginsel omgevormd tot een niet-afdwingbaar recht. In het onderhavige geval heeft belanghebbende als geldnemer echter, zoals hiervoor onder 4.8. reeds is opgemerkt, voor de in onderdeel 9 (i) van de Terms and Conditions vermelde situaties wel degelijk ook een terugbetalingsverplichting. Van deze verplichting kan naar het oordeel van het Hof niet gezegd worden dat deze ieder realiteitsgehalte ontbeert. De door de Inspecteur vermelde pari passu bepaling (onderdeel 3 (ii) van de Terms and Conditions) doet daaraan niet af. In de eerste plaats niet omdat deze bepaling onverlet laat dat ingeval van ontbinding en vereffening van belanghebbende de uit hoofde van de perpetual securities ter beschikking gestelde gelden direct en volledig opeisbaar worden en de houders daarvan – anders dan de (preferente) aandeelhouders – als schuldeiser van belanghebbende in de zin van artikel 2:23b BW (en eventueel ook voor de toepassing van de Faillissementswet) moeten worden aangemerkt. In de tweede plaats niet omdat – naar tussen partijen niet in geschil is – tijdens de gehele looptijd van de in geschil zijnde perpetual securities geen preferente aandelen hebben bestaan, en de pari passu bepaling eerst betekenis krijgt als belanghebbende preferente aandelen uitgeeft, hetgeen naar belanghebbende onweersproken heeft gesteld nimmer het geval is geweest. Daardoor is er ook daadwerkelijk nimmer sprake geweest van een gelijkstelling van de perpetual securities met preferente aandelen. De vervulling van de voorwaarde voor een dergelijke gelijkstelling is namelijk nimmer ingetreden.

Nu de aard van de overeenkomst van geldlening er niet aan in de weg staat dat de verplichting tot terugbetaling voorwaardelijk wordt aangegaan en dat terugbetaling onzeker is (vgl. HR 29 november 2002, nr. C01/011HR, ECLI:NL:HR:2002:AE7005, NJ 2003, 50 en HR 8 september 2006, nr. 42015, ECLI:NL:HR:2006:AV2327, BNB 2007/104), dient de conclusie te zijn dat in de onderhavige situatie sprake is van een terugbetalingsverplichting waarvan feitelijk niet volstrekt onaannemelijk is dat zij nagekomen zal (kunnen) worden.

Het voorgaande brengt mee dat naar het oordeel van het Hof de perpetual securities civielrechtelijk dienen te worden aangemerkt als een geldlening.

Ten overvloede merkt het Hof op dat indien de perpetual securities civielrechtelijk niet als geldlening zouden kunnen worden gekwalificeerd, zij nochtans – op grond van het bepaalde in de artikelen 2:373 en 2:375 BW, en hetgeen met betrekking tot de verplichting tot terugbetaling hiervoor onder 4.8., 4.10. en 4.11. is overwogen – civielrechtelijk als schuld van belanghebbende dienen te worden aangemerkt.

Deelnemerschapslening

Voor het geval de perpetual securities civielrechtelijk kunnen worden aangemerkt als geldlening, stelt de Inspecteur dat die geldverstrekking fiscaalrechtelijk dient te worden gekwalificeerd als een “deelnemerschapslening” op grond waarvan de op de perpetual securities betaalde vergoeding van € 3.339.041 evenmin voor aftrek in aanmerking komt. De lening is – aldus de Inspecteur – aangegaan onder zodanige voorwaarden dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen van belanghebbende (artikel 10, eerste lid, letter d, van de Wet Vpb).

Van een deelnemerschapslening is sprake indien de lening wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar. Aan deze voorwaarden is slechts voldaan indien de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie. Dit zijn cumulatieve voorwaarden (Zie onder andere HR 11 maart 1998, nr. 32240, ECLI:NL:HR:1998:AA2453, BNB 1998/208 en HR 5 januari 2018, nr. 16/01047, ECLI:NL:HR:2018:2, BNB 2018/60).

Uit het hiervoor onder 4.2 vermelde arrest van de Hoge Raad van 5 januari 2018 volgt het uitgangspunt dat de beoordeling of sprake is van een deelnemerschapslening dient plaats te vinden aan de hand van formele criteria, waarbij echter aan bedingen in een leningsovereenkomst waaraan zelfstandige betekenis moet worden ontzegd, kan worden voorbijgegaan.

Door de combinatie van de pari passu bepaling en de mogelijkheid tot uitstelbaarheid van rente als vermeld in onderdeel 4 van de Terms and Conditions, wordt de verschuldigdheid van de rente afhankelijk van de resultaten van de onderneming van belanghebbende, aldus de Inspecteur.

Blijkens onderdeel 5 (b) van de Terms and Conditions bedraagt de door belanghebbende te vergoeden rente op de perpetuals:

 de eerste vijf jaar na uitgifte (First Fixed Coupon Rate) 4,875 % per jaar;

 de tweede vijf jaar na uitgifte (Second Fixed Coupon Rate) 2,9% vermeerderd met het rekenkundig gemiddelde van de bied- en laatprijs van het vaste deel van een nader omschreven vijfjarige fixed-for-floating Euro interest rate swap, en

 na tien jaar na uitgifte (Floating Coupon Rate) 3,9% vermeerderd met een per steeds rentebetaaldag vast te stellen percentage gebaseerd op een nader omschreven Euribor rente.

Het Hof constateert dat de door belanghebbende te betalen vergoeding voor de perpetual securities, contractueel gedurende de eerste vijf jaren een bij de aanvang vaststaand vast percentage van de hoofdsom beloopt en ook gedurende het tweede tijdvak van vijf jaren sprake is van een vaste rentevergoeding, in welk laatste geval de exacte hoogte van het rentepercentage te zijner tijd nog dient te worden vastgesteld. De hoogte van het rentepercentage voor de periode die aanvangt na tien jaar, is per rentebetaaldatum uiteindelijk afhankelijk van de hoogte van een nader omschreven Euribor rente. Daarmee is het beloop (de hoegrootheid) van de door belanghebbende op de perpetual securities verschuldigde rentevergoeding, en dus het beloop van de vergoeding voor de geldverstrekking, formeel niet afhankelijk van de winst van belanghebbende. Daar komt bij dat, in het geval de rente op enige betaaldatum zou worden gepasseerd (uitgesteld) deze op grond van onderdeel 4 (a) (Deferral of Payments) onder (ii) en (iii) van de Terms and Conditions nochtans door belanghebbende rentedragend verschuldigd blijft (“shall remain due”) en in geval van vrijwillige aflossing van de perpetual securities door belanghebbende, of in geval van ontbinding en vereffening van haar vermogen, op grond van onderdeel 4 (b) (Compulsory Payments) belanghebbende verplicht is tot betaling van die eerder gepasseerde rente.

De stelling van de Inspecteur dat door de combinatie van de pari passu bepaling en de mogelijkheid tot uitstelbaarheid van rente als vermeld in onderdeel 4 (a) van de Terms and conditions, de verschuldigdheid van de rente de facto afhankelijk wordt van de resultaten van de onderneming van belanghebbende, impliceert een materiële toetsing van één van de criteria voor de deelnemerschapslening, waarvoor hier echter – zoals door de Hoge Raad in zijn in 4.2 aangehaalde arrest van 5 januari 2018 is overwogen – geen plaats is. Met betrekking tot de bepalingen over de vaststelling van de hoegrootheid van de door belanghebbende verschuldigde rentevergoedingen, kan in het licht van hetgeen daarover hiervoor, onder 4.19, is overwogen, naar het oordeel van het Hof ook niet worden gezegd dat daaraan zelfstandige betekenis moet worden ontzegd. Belanghebbende heeft die rente ook tot aan de aflossing op 21 november 2013 aan de houders van de perpetual securities vergoed. Verder is het Hof van oordeel dat bij een materiële toets, zoals de Inspecteur kennelijk voorstaat, niet eraan voorbij mag worden gegaan dat tijdens de gehele looptijd van de in geschil zijnde perpetual securities geen preferente aandelen hebben bestaan, Ook materieel gezien is er derhalve nimmer van enige winstafhankelijkheid van de door belanghebbende verschuldigde vergoeding op de perpetual securities, als door de Inspecteur bedoeld, sprake geweest. Zoals in 4.10 overwogen krijgt de pari passu bepaling immers eerst betekenis als belanghebbende preferente aandelen uitgeeft. Dat – zoals de Inspecteur tot slot nog heeft gesteld – de feitelijke betaling van de rentevergoeding afhankelijk is van de resultaten van belanghebbende, acht het Hof niet relevant, nu immers in het algemeen heeft te gelden dat de vermogenspositie van belanghebbende voor iedere door belanghebbende te verrichten betaling van belang kan zijn.

Gelet op hetgeen hiervóór is overwogen, is geen sprake van een deelnemerschapslening. De overige verweren van belanghebbende behoeven geen behandeling.

Slotsom

Het hoger beroep van de Inspecteur is ongegrond.

Het Hof acht termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling van de Inspecteur in hoger beroep. Overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt het Hof de vergoeding vast op € 1.002 ter zake van in hoger beroep beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Daarbij is het Hof uitgegaan van twee punten voor proceshandelingen en een wegingsfactor van 1 en een waarde per punt van € 501.

Het Hof:

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.G.J.M. van Kempen, voorzitter, mr. G.B.A. Brummer en mr. E.C.C.M. Kemmeren, in tegenwoordigheid van mr. N.G.U. Wasch als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2018

De griffier, De voorzitter,

(N.G.U. Wasch) (M.G.J.M. van Kempen)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 12 juni 2018

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij:

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.