Rb. Gelderland, 20-12-2016, nr. AWB 15/2268

RECHTBANK GELDERLAND

Zittingsplaats Arnhem

Belastingrecht

zaaknummer: AWB 15/2268

uitspraak van de meervoudige belastingkamer van 20 december 2016

in de zaak tussen

[X] N.V., te [Z] , eiseres

(gemachtigde: prof. mr. [gemachtigde] ),

en

de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Arnhem, verweerder.

Procesverloop

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2010 een aanslag (aanslagnummer [000] .V.060112) vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 113.768.725 (negatief) .

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 26 maart 2015 de aanslag gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 23 april 2015, ontvangen door de rechtbank op 24 april 2015, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Eiseres heeft, na daartoe de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, bij brief van 9 oktober 2015 gerepliceerd.

Verweerder heeft bij brief van 21 december 2015 gedupliceerd. In die brief heeft verweerder ter zake van de daarbij gevoegde stukken een beroep op geheimhouding gedaan.

De geheimhoudingskamer van de rechtbank heeft bij beslissing van 25 februari 2016 het verzoek van verweerder om beperkte kennisneming van de opinie van de Landsadvocaat toegewezen en bepaald dat verweerder aan eiseres een deels geanonimiseerde versie van het antwoord van de kennisgroep van 18 juni 2014 moet verstrekken.

Bij brief van 18 maart 2016 heeft verweerder de geanonimiseerde versie van het antwoord van de kennisgroep verstrekt.

Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 november 2016. Namens eiseres zijn verschenen haar gemachtigde, bijgestaan door prof. mr. [A] ,mr. [B] , mr. [C] , mr. [D] en mr. [E] . Namens verweerder zijn verschenen mr. drs. [gemachtigde] , mr. [H] ,mr. [I] en mr. [F] .

Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar.

Overwegingen

Feiten

1. Eiseres is een naar Nederlands recht opgerichte naamloze vennootschap waarvan de aandelen niet aan de beurs zijn genoteerd. De onderneming van eiseres richt zich op het beheren van elektriciteit- en gasdistributienetwerken.

2. Overeenkomstig de statuten van eiseres, kunnen houders van aandelen slechts zijn de Staat, een provincie, een gemeente, alsmede naamloze en besloten vennootschappen waarvan de aandelen ingevolge de statuten uitsluitend direct of indirect worden gehouden door de Staat, een provincie of een gemeente.

3. Tijdens een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van eiseres gehouden op 1 maart 2010 is besloten [G] B.V. over te nemen per 1 juli 2010 voor een overnameprijs van € 712.000.000.

4. Ter financiering van de hiervoor genoemde overname heeft eiseres op 11 november 2010 voor een totaalbedrag van € 500.000.000 Fixed-to-Floating Rate Perpetual Capital Securities (hierna: de perpetual securities) uitgegeven. De perpetual securities stonden genoteerd aan de Amsterdamse beurs, Euronext Amsterdam.

5. In de op 9 november 2010 gedateerde prospectus behorende bij de (op 11 november 2010 uitgegeven) perpetual securities staan onder meer de volgende voorwaarden vermeld.

“Terms and Conditions of the Securities

[…]

2. STATUS AND SUBORDINATION

This Condition 2 (Status and Subordination) is an irrevocable stipulation (derdenbeding) for the benefit of the creditors referred to in paragraph (iii) of Condition 3 (Winding-up) and each such creditor may rely on and enforce this Condition 2 (Status and Subordination) under Section 6:253 of the Dutch Civil Code.

(a) Status

The securities, together with interest accrued thereon, including any Arrears of Interest, constitute direct unsecured and subordinated obligations of the Issuer which at all times rank pari passu without any preference among themselves.

(b) Subordination

The rights and claims of the Holders and Couponholders against the Issuer under the Securities in respect of the principal amounts due and payable on redemption and any Arrears of Interest and any other sum payable in respect of or arising under the Securities are subordinated on a Winding-up in accordance with provisions of Condition 3 (Winding-up), save for such obligations as may be preferred by provisions of law that are both mandatory and of general application.

(c) Set-off

Subject to applicable law, no Holder may exercise or claim any right of set-off in respect of any amount owed to it by the Issuer arising under or in connection with the Securities or the Coupons, whether arising prior to or after any Winding-up, and each Holder shall, by virtue of being the Holder, be deemed to have waived all such rights of set-off.

3.WINDING-UP

The rights of the Holders and Couponholders will be subordinated in right of payment in the event of a Winding-up of the Issuer, and will rank:

(i) in priority to any distributions in respect of any ordinary shares in the capital of the Issuer;

(ii) pari passu with the holders of preference shares (if any) from time to time issued or which may be issued by the Issuer; and

(iii) junior to the claims of all unsubordinated creditors, present and future, of the Issuer and to all subordinated creditors of the Issuer other than those whose claims (whether only in the event of a Winding-up of the Issuer or otherwise) rank pari passu with or junior to the claims of the Holders of the Securities,

so that in the event of a Winding-up amounts due and payable in respect of the Securities shall be paid by the lssuer only after all of the creditors of the issuer referred to in paragraph (iii) in this Condition 3 (Winding-up) have been reimbursed or paid in full and the Holders irrevocably waive their right to be treated equally with all such creditors of the Issuer in such circumstances.

The Issuer does not currently have any preference shares outstanding and does not currently have any plans to create any preference shares.

(a) Deferral of Payments

(i) The Issuer may, if it so elects and in its sole discretion but subject to Condition 4(b) (Compulsory Payments), by giving not less than 10 Business Days’ notice prior to the relevant Deferred Coupon Satisfaction Date to the Holders in accordance with Condition 16 (Notices) and to the Agent and the Calculation Agent (which notices shall be irrevocable), defer all or part of any Payment (including in relation to any Payment previously deferred) that is due on such date in respect of the Securities.

(ii) Any such deferral shall not constitute a default by the Issuer for any purpose. Any interest not paid on a Coupon Payment Date shall remain due and shall (except to the extent such interest shall subsequently have been paid constitute “Arrears of Interest”, which, at the option of the Issuer (but subject as described in Condition 4(b) (Compulsory Payments)), may be paid by the Issuer (in whole but not in part) at any time by giving not less than 10 Business Days’ notice prior to the relevant Deferred Coupon Payment Date to the Holders in accordance with Condition 16 (Notices) and to the Agent and the Calculation Agent (which notices shall be irrevocable) informing them of its election to so satisfy such Payment and specifying the relevant Deferred Coupon Satisfaction Date.

(iii) In addition, each amount of Arrears of Interest shall itself bear interest from, and including, the date on which (but for such deferral) the Arrears of Interest would otherwise have been due to be paid to, but excluding, the relevant date of payment of that Arrears of Interest as if it were principal of the Securities, at the same rate of interest from time to time as is applicable to the Securities. Any reference in these Conditions to Arrears of Interest shall be deemed to include interest accrued on Arrears of Interest.

(b) Compulsory Payments

(i) The Issuer will be required to make payment of the full amount of interest payable on a Coupon Payment Date on the Securities if in the 6 months immediately prior to such Coupon Payment Date a Mandatory Payment Event has occurred, upon which event any notice as referred to in Condition 4(a)(i) shall have no force or effect.

(ii) The Issuer shall pay any outstanding Arrears of Interest, in whole but not in part, on the first to occur of the following dates:

(A) the Coupon Payment Date contemporaneous with or immediately followinga Mandatory Payment Event; or

(B) the date on which the Securities are redeemed (in whole, but not in part) in accordance with Condition 3 (Winding-up), Condition 6(b) (Optional Redemption by the Issuer), Condition 6(c) (Redemption for Taxation Reasons), Condition 6(d) (Redemption for Accounting Reasons) or Condition 6(e) (Redemption for Rating Reasons).

[…]

(b) Coupon Rate

(A) Fixed Rate Periods

(i) The Coupon Rate payable from time to time in respect of the Secrurities for the First Fixed Rate Period (the “First Fixed Coupon Rate”) will be 4.875 per cent. per annum.

(ii) The Coupon Rate payable from time to time in respect of the Securities for the Second Fixed Rate Period (the “Second Fixed Coupon Rate”) shall be the rate calculated by the Calculation Agent to be aggregate of (1) the arithmetic mean of the bid and offered rates for the annual fixed leg (calculated on a 30/360 day count fraction basis (as construed in accordance with the ISDA Definitions)) of a fixed-for-floating Euro interest rate swap transaction which has a term equal to a period of 5 years from, and including, the First Call Date and which is in an amount equal to the principal amount of the Securities then outstanding that is representative of a single transaction in the swap market two business days prior to the beginning of the Second Fixed Rate Period with an acknowledged dealer of good credit in the swap market, and where the floating leg, calculated on an Actual/360 day count basis (as construed in accordance with the ISDA Definitions) is for a period of 6 months and which appears on Reuters screen (or such other page as may replace that page on that service, or such other service as may be nominated as the information vendor, for the purpose of displaying comparable rates) (the “Reset Screen Page”) designated “ISDAFIX2” under the heading “EURIBOR BASIS” and above caption “11.00 AM Frankfurt time”(as such headings and captions may appear from time to time) as of 11.00 a.m. (Brussels time) on the second Business Day (the “Reset Coupon Determination Date”) prior to the beginning of the Second Fixed Rate Period (the “5 year Swap Rate”) and (2) 2.90 per cent.

[…]

(B) Floating Rate Period The coupon Rate applicable to the Securities for each Coupon Period from, and including, the Step-up Date (the “Floating Coupon Rate”) will be determined by the Calculation Agent on the following basis:

(i) the Calculation Agent will determine the rate for deposits in Euro for a period equal to the relevant Coupon Period which appears on the display page designated EURIBOR01 on Reuters (or such other page as may replace that page on that service, or such service as may be nominated as the information vendor, for the purpose of displaying comparable rates) as of 11.00 a.m. (Brussels time) on the second TARGET Settlement Day before the first day of the relevant Coupon Period (the “Determination Date”).

(ii) if such rate does not appear on that page, the Calculation Agent will:(1) request the principal Euro zone office of each of four major banksin the Euro zone interbank market to provide a quotation of therate at which deposits in Euro are offered by it at approximately11:00 a.m. (Brussels time) on the Determination Date to primebanks in the Euro zone interbank market for a period equal to therelevant Coupon Period and in an amount that is representative fora single transaction in that market at that time; and

(2) determine the arithmetic mean (rounded, if necessary, to thenearest one hundred thousandth of a percentage point, 0.000005being rounded upwards) of such quotations; and

(iii) if fewer than two such quotations are provided as requested, the Calculation Agent will determine the arithmetic mean (rounded, if necessary, as aforesaid) of the rates quoted by major banks in the Euro zone, selected by the Calculation Agent, at approximately 11:00 a.m. (Brussels time) on the first day of the relevant Coupon Period for loans in Euro to leading European banks for a period equal to the relevant Coupon Period and in an amount that is representative for a single transaction in that market at that time,

and the Floating Coupon Rate for such Coupon Period shall be the sum of 3.90 per cent. per annum and the rate or (as the case may be) the arithmetic mean so determined; provided, however, that if the Calculation Agent is unable to determine a rate of (as the case may be) an arithmetic mean in accordance with the above provisions in relation to any Coupon Period, the Floating Coupon Rate applicable to the Securities during such Coupon Period will be the sum of 3.90 per cent. per annum and the rate of (as the case may be) arithmetic mean last determined in relation to the Securities in respect of the last preceding Coupon Period for which a Coupon Rate is available.

[…]

6. REDEMPTION AND PURCHASE

(a) No Maturity DateThe securities are perpetual securities and have no fixed maturity date. The issuer shall only have the right to redeem the Securities in accordance with this condition 6 (Redemption and Purchase).

[…]

(e) Redemption for Rating Reasons

If, at any time, the Issuer has received confirmation from one or more rating agencies which has assigned a sponsored rating to the Issuer that the Securities will nog longer be eligible for the same or higher category of equity (as defined by such rating agency) as attributed to the Securities at the Issue Date (a “Rating Event”) then the Securities will be redeemable, at the option of the Issuer, in the whole but not in part.

[…]

9. ENFORCEMENT EVENTS

(i) If any of the following events (each an “Enforcement Event”) occurs:

(a) Non-payment

Subject to Condition 4(a) (Deferral of Payments), default is made in the payment of any amount in respect of the Securities on the due date for payment thereof within 14 days after the date upon which such amount became due; or

(b) Winding-up

An order is made or an effective resolution is passed for the Winding-up of the Issuer (except in the case of a winding-up for the purpose of a merger, reconstruction or amalgamation the terms of which have previously been approved by an Extraordinary Resolution (as defined in the Agency Agreement) of the Holders),

then, in the case of paragraph (a) (Non-payment), the Holder of such Security may, at its discretion and, subject to any applicable laws, without further notice, institute proceedings for the Winding-up of the Issuer in The Netherlands (but not elsewhere) and/or prove in any Winding-up of the Issuer, but may take no other action in respect of such default and, in the case of paragraph (b) (Winding-up), the Securities will immediately become due and repayable at their principal amount together with accrued interest and any Arrears of Interest and/or prove in the Winding-up of the Issuer, subject always to the ranking provided in Condition 2 (Status and Subordination).

Except as provided in this Condition 9 (Enforcement Events), a Holder shall otherwise have no right to accelerate payment of any Security in the case of an Enforcement Event.

(ii) Subject as provided in this Condition 9 (Enforcement Events), any Holder may at its discretion and without further notice institute such proceedings against the Issuer as it may think fit to enforce any term or condition binding on the Issuer under the Agency Agreement or the Securities provided that the Issuer shall not by virtue of the institution of any such proceedings be obliged to pay any sum or sums, in cash or otherwise, sooner than the same would otherwise have been payable by it.

[…]

19. DEFINITIONS

In these Terms and Conditions:[…]

“Mandatory Payment Event” means:

(i) if the Issuer declares, resolves on, pays or distributes a dividend or makes a payment (other than a dividend in the form of ordinary shares) on any of its ordinary shares;

(ii) if the Issuer declares, pays or distributes a dividend or makes a payment on any Parity Securities, except where such dividend or payment was not discretionary under the terms of such Parity Securities;

(iii) if the Issuer redeems, repurchases or otherwise acquires any of its ordinary shares (other than (a) in connection with any employee benefit plans or similar arrangements with or for the benefit of employees, officers, directors or consultants, (b) as a result of the exchange or conversion of one class or series of capital stock for another class or series of capital stock or (c) as a result of any equity swap or asset swap or similar arrangement concluded by the issuer with a third party); or

(iv) if the Issuer redeems, repurchases or otherwise acquires any Parity Securities, except for (a) redemption of Parity Securities on their scheduled maturity date, or (b) a conversion into or exchange for ordinary shares of the Issuer, or (c) if the Issuer offers to repurchase or otherwise acquire the Securities and Parity Securities in whole or in part in a public offer where the amounts of the Securities and Parity Securities repurchased or acquired are in proportion to their principal amounts then outstanding.”

6. Eiseres heeft op 16 augustus 2012 aangifte Vpb voor het jaar 2010 gedaan naar een belastbaar bedrag van € 135.015.741 negatief.

7. In het belastbaar bedrag van 2010 zijn de volgende posten begrepen inzake de perpetual securities:

8. Bij het vaststellen van de aanslag Vpb heeft verweerder de onder 7. weergegeven kostenposten niet in aftrek toegelaten. Verweerder heeft het belastbaar bedrag voor het jaar 2010 vastgesteld op negatief € 113.768.725 en bij beschikking het nog te verrekenen verlies op € 81.824.285 (€ 113.786.725 -/- € 31.944.440).

9. Op 15 augustus 2013 heeft kredietbeoordelaar Standard & Poor’s bekend gemaakt de lange termijn “credit rating” van eiseres op te waarderen. Als gevolg van deze opwaardering heeft eiseres op grond van clausule 6 (e) van de voorwaarden op 21 november 2013 de perpetual securities afgelost.

Geschil

10. In geschil is de verliesvaststellingsbeschikking Vpb over het jaar 2010. Daarbij spitst het geschil zich toe op de vraag of de rentekosten ten aanzien van de perpetual securities tot een bedrag van € 3.339.041 in aftrek komen op de belastbare winst over het jaar 2010. De overige kostenposten (onderdeel 7) inzake de perpetual securities zijn derhalve thans niet in geschil.

11. Partijen houdt primair verdeeld het antwoord op de vraag of de perpetual securities civielrechtelijk kwalificeren als overeenkomst van geldlening, dan wel als kapitaalverstrekking. Eiseres stelt dat de perpetual securities kwalificeren als vorderingen voortvloeiend uit een overeenkomst van altijddurende rente op grond van artikel 7A:1807 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), welke overeenkomst civielrechtelijk dient te worden aangemerkt als een overeenkomst van geldlening. Verweerder is van mening dat de perpetual securities civielrechtelijk kwalificeren als kapitaalverstrekking, waardoor de rentekosten niet ten laste van het fiscale resultaat gebracht kunnen worden. In dit verband voert hij - kort samengevat - aan dat er geen terugbetalingsverplichting is omdat de houders van de perpetual securities alleen terugbetaling kunnen afdwingen door het aanvragen van faillissement. Daar komt volgens verweerder bij dat in een dergelijk geval deze houders op grond van de pari passu-bepaling (clausule 3 (ii) van de voorwaarden) op gelijke hoogte staan met de houders van preferente aandelen.

12. Subsidiair stelt verweerder dat, indien civielrechtelijk sprake is van een geldlening, deze geldlening kwalificeert als een deelnemerschapslening als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb), waardoor de kosten niet in aftrek komen. Eiseres betwist dat sprake is van een deelnemerschapslening, omdat volgens haar de lening niet winstafhankelijk is en materieel bezien sprake is van een vaste looptijd van vijf jaar (First Fixed Rate Period, clausule 5 van de voorwaarden).

13. Voorts is in geschil of verweerder in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, specifiek het gelijkheidsbeginsel. Eiseres stelt zich op het standpunt dat sprake is van begunstigend beleid van verweerder richting andere belastingplichtigen, in het bijzonder grootbanken, waarbij de rentekosten van met onderhavige perpetual securities vergelijkbare financiële instrumenten wel in aftrek zijn toegelaten. Verweerder betwist dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel en dat sprake is van beleid ten aanzien van met onderhavige perpetual securities vergelijkbare producten.

14. Tenslotte is in geschil of eiseres aanspraak kan maken op een vergoeding van de werkelijke proceskosten.

Beoordeling van het geschil

Geldlening of kapitaalverstrekking

15. Voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden is in beginsel beslissend de civielrechtelijke vorm die de partijen aan de geldverstrekking hebben gegeven (zie Hoge Raad 27 januari 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744). Deze regel lijdt onder meer uitzondering indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen (bij de overeenkomst) in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder, op wie te dezen de bewijslast rust, niet aannemelijk gemaakt dat deze uitzondering zich in dit geval voordoet. Vast staat dat de houders van de perpetual securities in beginsel recht hebben op rente, geen stem- en zeggenschapsrecht hebben en onder omstandigheden het faillissement van eiseres kunnen aanvragen. Dit zijn rechten die niet toekomen aan houders van vreemd vermogen. De enkele verwijzing door verweerder naar de pari passu-bepaling al dan niet in samenhang met de omstandigheid dat slechts ingeval van een Winding-up een terugbetalingsverplichting opkomt is onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat het de bedoeling van partijen (bij de overeenkomst) is geweest kapitaal te verstrekken. Deze stelling van verweerder faalt derhalve.

16. Vervolgens is voor de kwalificatie van de perpetual securities van belang het antwoord op de vraag of de perpetual securities zijn aan te merken als een overeenkomst van altijddurende rente. Eiseres beantwoordt deze vraag bevestigend en verweerder ontkennend.

17. Voor de kwalificatie van de perpetual securities zijn onder meer de navolgende artikelen van belang.7A:1791 BW: “Verbruikleening is eene overeenkomst, waarbij de eene partij aan de andereeene zekere hoeveelheid van verbruikbare goederen afgeeft, onder voorwaarde datde laatstgemelde haar even zoo veel, van gelijke soort en hoedanigheid, terug geve.”7A:1800 BW: “Die iets ter leen ontvangt is verpligt hetzelve, in gelijke hoeveelheid enhoedanigheid, en op den bepaalden tijd, terug te geven.”7A:1807 BW: “Het vestigen eener altijddurende rente eene overeenkomst, waarbij deuitleener interessen bedingt, tegen betaling eener hoofdsom welke hij aanneemt nietterug te zullen vorderen.7A:1809 BW: De schuldenaar eener altijddurende rente kan tot aflossing wordengenoodzaakt:1e Indien hij niet betaald heeft op de gedurende twee achtereenvolgende jarenverschuldigde rente;2e Indien hij verzuimt aan den geldschieter de bij de overeenkomst beloofdezekerheid te bezorgen;3e Indien hij in staat van faillissement is verklaard of ten aanzien van hem deschuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is verklaard.

18. De rechtbank is, gelet op het bepaalde in artikel 7A:1807 BW, met eiseres van oordeel dat de perpetual securities als een overeenkomst van altijddurende rente zijn aan te merken. De omstandigheid dat geen aflossingsverplichting ontstaat indien eiseres gedurende twee achtereenvolgende jaren de verschuldigde rente niet heeft voldaan maakt dit niet anders. Immers artikel 7A:1809 BW vormt geen dwingend recht. Uit Hoge Raad 17 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA2655 vloeit vervolgens het uitgangspunt voort dat een overeenkomst van altijddurende rente als bedoeld in artikel 7A:1807 BW als een (bijzondere) overeenkomst van geldlening kwalificeert. Met betrekking tot een overeenkomst van geldlening heeft te gelden dat zij civielrechtelijk als (bijzondere) overeenkomst van verbruikleen is aan te merken. Dit is als zodanig ook niet in geschil tussen partijen. Op grond van artikel 7A:1791 BW is essentieel aan een overeenkomst van geldlening dat er een verplichting bestaat voor de lener om het geleende weer terug te geven, de zogenaamde terugbetalingsverplichting (zie ook artikel 7A:1800 BW). Het ontbreken van een terugbetalingsverplichting kan, zoals verweerder terecht stelt, er aan in de weg staan dat een geldverstrekking als geldlening kwalificeert. Daarvan is in dit geval naar het oordeel van de rechtbank evenwel geen sprake. Immers de aard van de overeenkomst van geldlening staat er niet aan in de weg dat de verplichting tot terugbetaling voorwaardelijk wordt aangegaan en dat terugbetaling onzeker is (vgl. Hoge Raad 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7005 en Hoge Raad 8 september 2006 ECLI:NL:HR:2006:AV2327). Bovendien ontstaat er in het onderhavige geval niet alleen een terugbetalingsverplichting ingeval van faillissement, maar ook ingeval van ontbinding en vereffening.

19. Het vorenstaande brengt mee dat naar het oordeel van de rechtbank civielrechtelijk sprake is van een geldlening. Deelnemerschapslening

20. De regel dat voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden de civielrechtelijke vorm beslissend is, lijdt tevens uitzondering (zie ook onderdeel 15) indien de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar.

21. Verweerder stelt zich op het standpunt dat sprake is van een deelnemerschapslening, nu de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers, de schuld geen vaste looptijd heeft en de rentebetalingen winstafhankelijk zijn. Ten aanzien van de winstafhankelijkheid voert verweerder aan dat door de pari passu-bepaling de houders gelijk zijn gesteld met preferente aandeelhouders en dat als gevolg daarvan, in het geval van volle economische tegenwind voor eiseres, de aanspraken van de houders van de perpetual securities op die rente verloren zullen gaan.

22. Eiseres betwist dat sprake is van winstafhankelijkheid. Voorts is eiseres van mening dat materieel bezien de perpetual securities een looptijd hebben van vijf jaar. Ter onderbouwing van deze stelling voert zij aan dat het in de praktijk gebruikelijk is dat dergelijke instrumenten op hun eerste call date worden afgelost.

23. Vast staat dat eiseres zowel in de First en de Second Fixed Rate Period als ook in de Floating Rate Period een vaste rente verschuldigd is. Weliswaar kan deze rente worden uitgesteld, maar de niet betaalde rente wordt rentedragend bijgeschreven. De enkele omstandigheid dat ingeval van een winding-up de houders van de perpetual securities hun (bijgeschreven) rente mogelijkerwijs niet zullen ontvangen brengt geen winstafhankelijkheid van de rente mee (zie ook Hoge Raad 17 februari 1999:ECLI:NL:HR:1999:AA2655). De samenhang met de pari-passu-bepaling is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Weliswaar is de rangorde van de houders van de perpetual securities gelijk aan die van preferente aandeelhouders, maar dat maakt de vergoeding voor de lening nog niet afhankelijk van de winst. Immers uitgangspunt is dat de rente verschuldigd is. Verweerder moet worden nagegeven dat de betaling aan de houders van de perpetual securities evenals de preferente aandeelhouders in dit geval in gelijke mate afhankelijk is van de omvang van het liquidatieoverschot, maar dit is een omstandigheid die (materieel) voor menig verstrekker van (achtergesteld) vreemd vermogen heeft te gelden indien er sprake is van een beperkt liquidatieoverschot of een liquidatietekort. Naar het oordeel van de rechtbank is de rente dan ook niet winstafhankelijk en is reeds hierom geen sprake van een deelnemerschapslening.

24. Gelet op het voorgaande dient het beroep gegrond te worden verklaard. Het belastbaar bedrag over het jaar 2010 dient te worden vastgesteld op negatief € 117.107.766 (€ 113.768.725 + € 3.339.041). De verliesvaststellingsbeschikking over het onderhavige jaar wordt dus vastgesteld op € 117.107.766. Hiervan is reeds € 31.944.440 verrekend met het jaar 2009, zodat een te verrekenen verlies resteert van € 85.163.326 (€ 117.107.766 -/- € 31.944.440). Nu het beroep gegrond is verklaard behoeft de beroepsgrond van eiseres dat verweerder in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer specifiek het gelijkheidsbeginsel, geen nadere bespreking.

Proceskosten

25. Met betrekking tot het verzoek van eiseres tot toekenning van een (integrale) kostenvergoeding overweegt de rechtbank dat op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Besluit) de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in beginsel forfaitair worden berekend. In bijzondere omstandigheden bestaat echter de mogelijkheid om een hogere vergoeding toe te kennen. Hiervoor bestaat in ieder geval aanleiding indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een daartegen ingestelde procedure geen stand kan houden (zie Hoge Raad 13 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2802). Ook indien het bestuursorgaan op andere wijze verregaand onzorgvuldig heeft gehandeld kan dit grond opleveren om een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit aanwezig te achten (zie Hoge Raad 4 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2975).

26. Naar het oordeel van de rechtbank is in dit geval geen sprake van een bijzondere omstandigheid die een integrale proceskostenvergoeding rechtvaardigt. Naar het oordeel van de rechtbank faalt de stelling van eiseres dat verweerder ten koste van haar een wijziging in de huidige rechtspraak probeert te bewerkstelligen nu ten aanzien van het onderhavige geschil gesteld noch gebleken is dat eerdere jurisprudentie bekend is. Ook de stelling dat verweerder in strijd handelt met zijn eigen beleid levert in dit geval geen omstandigheid op die een integrale proceskostenvergoeding rechtvaardigt. Eiseres heeft ter onderbouwing van deze beroepsgrond een veelheid aan producties overgelegd. Uit deze stukken wordt naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer duidelijk dat verweerder in strijd heeft gehandeld met zijn eigen beleid. Van enige onrechtmatigheid, dan wel verregaande onzorgvuldigheid is de rechtbank dan ook niet gebleken.

27. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 3.464 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 246, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor de repliek en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496 en een wegingsfactor 2). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- stelt de verliesvaststellingsbeschikking over het jaar 2010 vast op € 117.107.766;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak opbezwaar;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 3.464;

- gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 331 vergoedt.