Hof Amsterdam, 20-05-2014, nr. 200.122.705-01

gevestigd te [plaats],

2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2].,

gevestigd te [plaats],

3. [GEÏNTIMEERDE SUB 3],

wonend te [woonplaats],

geïntimeerden in principaal appel,

appellanten in incidenteel appel,

advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens te Den Haag.

Partijen worden hierna SNCU respectievelijk [geïntimeerde sub 1]., [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] (de laatstgenoemden gezamenlijk ook [geïntimeerden]) genoemd.

SNCU is bij dagvaarding van 24 oktober 2012 in hoger beroep gekomen van het op 16 augustus 2012 onder bovenstaand zaak-/rolnummer door de rechtbank Alkmaar, sector kanton, locatie Den Helder (hierna: de kantonrechter) uitgesproken vonnis, gewezen tussen SNCU als eiseres en [geïntimeerden] gedaagden.

Partijen hebben hierna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel.

Partijen hebben de zaak ter zitting van het hof van 11 september 2013 doen bepleiten, SNCU door haar genoemde advocaat en [geïntimeerden] door mr. D.T.H.J. van der Kleij, advocaat te Den Haag. Beide advocaten hebben bij die gelegenheid pleitnotities overgelegd. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

SNCU heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis van de kantonrechter zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad [geïntimeerden] zal veroordelen, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd (nummering hof):

( i) tot het verplicht naleven van de CAO’s voor Uitzendkrachten en meer precies tot het meewerken aan een hercontrole zoals gespecificeerd in de brief van SNCU van 4 augustus 2010 (productie 14 bij inleidende dagvaarding), zulks binnen twee maanden na betekening van dit arrest en onder verbeurte van een dwangsom van € 500,= voor iedere dag dat [geïntimeerden] hiermee in gebreke blijven,

(ii) tot het betalen van de kosten voor hercontrole ten bedrage van € 1.750,=,

(iii) tot het betalen van de forfaitaire schadevergoeding ad € 11.538,=, te vermeerderen met de wettelijke rente,

(iv) tot het betalen van de buitengerechtelijke kosten ad € 952,= inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, een en ander met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep.

[geïntimeerden] hebben in principaal appel geconcludeerd dat het hof de vorderingen van SNCU zal afwijzen en in incidenteel appel dat het hof het bestreden vonnis met verbetering van gronden in stand zal laten, een en ander met, naar het hof begrijpt, veroordeling van SNCU in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met rente.

In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter onder 2, sub 2.1 tot en met 2.10, een aantal feiten vermeld. Tegen een enkel onderdeel daarvan keert zich grief I in incidenteel appel. Op die grief zal hierna nog worden teruggekomen. De andere door de kantonrechter vermelde feiten zijn niet bestreden. Een en ander in aanmerking nemend, kan voor zover in hoger beroep van belang worden uitgegaan van het volgende.

a. SNCU is in februari 2004 opgericht door de werknemersorganisaties FNV Bondgenoten, CNV Dienstenbond en de Unie en door de werkgeversorganisatie in de uitzendbranche ABU.

De taken en bevoegdheden van SNCU zijn vastgelegd in de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor Uitzendkrachten 2004-2009 (hierna: de cao) die bij besluit van de Minister van Sociale Zaken van (oorspronkelijk 13 maar later gerectificeerd in) 15 september 2005 algemeen verbindend is verklaard voor de periode van 20 september 2005 tot en met 1 april 2007.

De cao is voorts algemeen verbindend verklaard voor de perioden van 20 juni 2007 tot 31 maart 2008 (besluit van de Minister van Sociale Zaken van 15 juni 2007) en vanaf 25 mei 2008 tot 29 maart 2009 (besluit van 21 mei 2008). De opvolger van de cao, de cao voor Uitzendkrachten 2009-2014, is algemeen verbindend verklaard van 25 juni 2009 tot 28 maart 2011 (besluit van de Minister van Sociale Zaken van 19 juni 2009), van 14 juli 2011 tot 1 april 2011 (besluit van 11 juli 2011) en van 17 september 2013 tot 17 september 2013 (besluit van 12 september 2013).

In afwijking van het onder b genoemde besluit wordt in de onder c genoemde besluiten voor wat betreft de taken en bevoegdheden van SNCU verwezen naar de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche, die evenals de cao de statuten van SNCU en de hierna nog te noemen Reglementen I en II bevat, met dien verstande dat een nieuw artikel 6 van Reglement II is ingevoegd gelijkluidend aan artikel 46 van de cao en artikel 7 Reglement II vervolgens de tekst bevat van het oorspronkelijke artikel 6 enz. De CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche is achtereenvolgens algemeen verbindend verklaard van 20 juni 2007 tot 30 maart 2009 (besluit van de Minister van Sociale Zaken van 15 juni 2007), van 28 juni 2009 tot 28 maart 2011 (besluit van 24 juni 2009) en van 2 juni 2011 tot 29 maart 2014 (besluit van 27 mei 2011).

In deze zaak staat de cao centraal zoals deze bij besluit van 15 september 2005 algemeen verbindend is verklaard. In artikel 45 van de cao is bepaald, voor zover hier relevant:

“1. Er is een Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten (SNCU) opgericht door de partijen betrokken bij deze CAO waarvan de Statuten en Reglementen I en II integraal onderdeel uitmaken van deze CAO. (...)

2. De SNCU dient erop toe te zien, dat de bepalingen van deze CAO algemeen en volledig worden nageleefd en is door de partijen betrokken bij deze CAO gemachtigd al datgene te verrichten dat daartoe nuttig en noodzakelijk kan zijn.

3. De uitzendonderneming is verplicht op de wijze, vermeld in een daartoe door de SNCU op te stellen reglement(en), aan te tonen dat de bepalingen van de CAO voor Uitzendkrachten getrouwelijk worden nageleefd. Hiertoe dient de onderneming een deugdelijke loon- en arbeidstijdenadministratie te voeren (...).”

Artikel 46 van de cao luidt:

“1. Indien een werkgever na ingebrekestelling door of namens de SNCU gedurende ten minste 14 dagen nalatig blijft de vanwege de SNCU verzochte gegevens met betrekking tot de wijze waarop hij de CAO naleeft te verstrekken, dan wel onjuiste gegevens verstrekt, is hij verplicht door dat enkele feit aan de SNCU een forfaitaire schadevergoeding te betalen. De SNCU kan besluiten geheel of gedeeltelijk af te zien van het innen van deze schadevergoeding indien bijzondere omstandigheden daartoe aanleiding geven.

2. Indien een werkgever na ingebrekestelling door of namens de SNCU gedurende 14 dagen volhardt bij het niet naleven van de CAO op de in de ingebrekestelling vermelde punten, is hij - onverminderd het gestelde onder a.- verplicht aan de SNCU een door het bestuur te bepalen schadevergoeding te betalen. Bij het bepalen van de schadevergoeding wordt in ieder geval rekening gehouden met de aard, de omvang en de duur van de niet-naleving, alsmede met de loonsom van de onderneming van de betrokken werkgever. Daarnaast kan rekening worden gehouden met de mate waarin die werkgever alsnog achterstallige verplichtingen jegens zijn personeel nakomt dan wel zekerheid stelt voor een correcte naleving van de CAO.

3. De schadevergoeding dient ter dekking van de kosten die de SNCU maakt en de ter deze zake verkregen middelen worden toegevoegd aan de geldmiddelen van de SNCU tot dekking van de kosten die de SNCU moet maken als gevolg van haar toezichthoudende taak ten aanzien van de wijze waarop de CAO wordt nageleefd.

De SNCU hoeft niet aan te tonen dat zij de schade in de omvang als door haar gevorderd ook daadwerkelijk heeft geleden.”

Artikel 4 van de statuten van SNCU houdt in dat zij namens de bij de cao betrokken partijen in en buiten rechte kan optreden, zo nodig ter verkrijging van maatregelen tegen hen die de bepalingen van de cao niet getrouwelijk naleven. Artikel 1 van (het door het bestuur van SNCU uitgevaardigde) Reglement I bepaalt dat een “Commissie Naleving CAO voor Uitzendkrachten (CNCU)” - hierna:

CNCU - is ingesteld. Artikel 2 van dit reglement houdt in:

“De commissie heeft ten doel het houden van toezicht op de naleving van de CAO voor Uitzendkrachten en op krachtens de CAO geldende arbeidsvoorwaarden, in samenhang met andere wettelijke bepalingen, één en ander in samenwerking met de daarvoor geëigende instanties.”

Artikel 4 lid 3 van Reglement II luidt:

“De werkgever is verplicht zijn volledige en voortvarende medewerking te verlenen aan onderzoek door de CNCU, gericht op naleving van de CAO voor Uitzendkrachten. Binnen een door de CNCU gestelde termijn dient de gevraagde informatie door de werkgever aan de CNCU ter beschikking [te] worden gesteld.”

Artikel 5 van Reglement II bepaalt, voor zover van belang:

“De werkwijze van de CNCU is als volgt:

1. De CNCU verzoekt uitzendondernemingen/werkgevers schriftelijk tot het aanleveren van afschriften van een selectie van de administratieve bescheiden, zoals bedoeld in artikel 4 lid 2 van dit reglement;

2. (…)

5. De CNCU controleert op basis van een gegrond vermoeden van overtreding van de CAO’s. (…)

6. De te controleren ondernemingen zullen door middel van een schriftelijke vooraankondiging op de hoogte worden gebracht van het bezoek aan hun bedrijf. In de vooraankondiging wordt aangegeven in welke week de controle bij de onderneming zal plaatsvinden en welke gegevens zullen worden onderzocht. De aangeschreven ondernemingen dienen de te onderzoeken administratieve bescheiden, zoals genoemd in artikel 4 lid 2, op het bezoekadres voor controle beschikbaar te houden;

7. Indien een aangeschreven onderneming weigert medewerking te verlenen aan de controle op de naleving van de CAO voor Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche, zal de onderneming schriftelijk in gebreke worden gesteld en zal de CNCU het bestuur van de stichting hiervan in kennis stellen.

8. Binnen acht weken na datum van onderzoek ontvangt de onderzochte uitzendonderneming een rapport, waarin is aangegeven of en zo ja, op welke onderdelen van de administratie omissies zijn geconstateerd en worden verbeteringen voorgesteld. Daarbij wordt een door de CNCU gestelde termijn gegeven waarbinnen de verbeteringen dienen te zijn aangebracht.

9. Binnen zes maanden na het verstrijken van de termijn waarbinnen de verbeteringen dienen te zijn aangebracht, kan de CNCU besluiten tot controle van de verbeteringen van de geconstateerde omissies. De kosten voor een dergelijke controle komen volledig ten laste van de onderneming. (...)”

Artikel 6 van Reglement II bepaalt:

“1. Partijen bij de CAO dragen hun bevoegdheid tot het instellen van vorderingen als bedoeld in artikel 3 Wet AVV en artikel 15 Wet CAO met inachtneming van het onderstaande over aan de Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten (SNCU) voor zover het betreft de vorderingen terzake van de schade die zijzelf lijden.

2. De bevoegdheid tot het instellen van een schadevergoedingsactie (als bedoeld in de Wet AVV en de Wet CAO) is in beginsel gedelegeerd aan de SNCU.

3. Voordat de SNCU een ingebrekestelling aan een bepaalde uitzendonderneming verstuurt inzake het niet naleven van CAO-bepalingen, stelt zij hiervan partijen in kennis.

4. Elk der partijen kan afzonderlijk binnen een termijn van veertien dagen kenbaar maken dat zij ten aanzien van de betreffende uitzendondernemer zelf het recht op vordering van schadevergoeding wenst te hanteren, waardoor de delegatie als bedoeld in lid 2 ten aanzien van de desbetreffende vordering vervalt voordat de SNCU zelf de actie reeds in gang heeft gezet.

5. Als partijen niet binnen de termijn van veertien dagen reageren, is de SNCU bevoegd de actie in te stellen, zonder dat partijen dat nog kunnen doorkruisen.

6. Indien één of meerdere van de partijen besluiten zelfstandig een vordering in te stellen, dienen zij de SNCU te melden dat ten aanzien van de betreffende uitzendondernemer een actie wordt ingesteld, waardoor de delegatie als bedoeld in lid 2 ten aanzien van de desbetreffende vordering vervalt.

7. De melding aan partijen als bedoeld in lid 3 ziet uitdrukkelijk toe op een vordering tot naleving van de materiële CAO-bepalingen.”

Artikel 7 van Reglement II luidt:

“Ten aanzien van in dossiers opgeslagen gegevens betreffende uitzendondernemingen is de CNCU verplicht tot geheimhouding.”

i. Vanaf medio 2006 zette [geïntimeerde sub 3] onder de naam [X] personeel uit bij derden. In mei 2010 heeft [geïntimeerde sub 3] zijn eenmanszaak gestaakt. Op 26 mei 2010 is [geïntimeerde sub 1]. opgericht. In het handelsregister is vermeld dat deze vennootschap de onderneming van [geïntimeerde sub 3] heeft voortgezet. [geïntimeerde sub 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van [geïntimeerde sub 1]. De activiteiten van de onderneming van [geïntimeerde sub 3] vielen onder de cao.

Bij brief van 14 december 2007 heeft SNCU [geïntimeerde sub 3] verzocht om bescheiden te verstrekken betreffende bij hem in dienst zijnde werknemers (kopieën van arbeidsovereenkomsten, loonspecificaties en tijdverantwoording formulieren). Bij brief van 10 januari 2008 heeft Koopman en Co accountants, namens [geïntimeerde sub 3] toelevering van de gevraagde bescheiden toegezegd. Op 26 februari 2008 heeft Koopman en Co accountants de gevraagde gegevens namens [geïntimeerde sub 3] aan SNCU verzonden.

Bij brief van 8 april 2008, verzonden op 21 april 2008, heeft SNCU [geïntimeerde sub 3] op de hoogte gesteld van het vermoeden van overtreding van de (algemeen verbindende) CAO voor Uitzendkrachten en is een nader onderzoek aangekondigd door VRO te Barendrecht (het hof begrijpt: een organisatie die namens CNCU bij [geïntimeerden] onderzoek zou verrichten naar de naleving van de cao). Op 19 juni 2008 is de controle op naleving van de cao voor Uitzendkrachten bij [geïntimeerde sub 3] uitgevoerd. De voorlopige rapportage is op 19 juni 2008 aan [geïntimeerde sub 3] toegezonden. Koopman en Co accountants heeft bij e-mail van 4 juli 2008 VRO verzocht om een overzicht te verstrekken van de werknemers die zijn gecontroleerd.

Op 30 juli 2008 heeft VRO een definitieve rapportage aan [geïntimeerde sub 3] verzonden. Daarin wordt geconcludeerd dat [geïntimeerde sub 3] de CAO voor Uitzendkrachten op een aantal in die rapportage genoemde punten niet (voldoende) heeft nageleefd.

Bij brief van 7 november 2008 heeft SNCU een ingebrekestelling aan [geïntimeerde sub 3] gestuurd en hem gesommeerd zich aan de desbetreffende CAO te houden op straffe van een forfaitaire schadevergoeding van € 11.538,00 met de mededeling:

“Over de controleperiode van week 25-2006 tot en met week 13-2007 is een materiële benadeling van de medewerkers van de heer [geïntimeerde sub 3] Dienstverlening vastgesteld van in totaal € 80.107.

Namens de SNCU stel ik u gezien het bovenstaande hierbij in gebreke en sommeer ik u uiterlijk binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief schriftelijk te verklaren dat u:

1. de algemeen verbindend verklaarde CAO voor Uitzendkrachten voortaan volledig zal naleven;

2. de algemeen verbindend verklaarde CAO voor Uitzendkrachten met terugwerkende kracht vanaf 19 juni 2006 alsnog jegens de betrokken (ex)medewerkers van de heer [geïntimeerde sub 3] Dienstverlening volledig zal naleven door nabetaling van het op

grond van de CAO verschuldigde achterstallige salaris en andere emolumenten;

3. uw volledige medewerking zal verlenen aan een hercontrole, onder meer door overlegging van loonspecificaties en betalingsbewijzen, ter vaststelling dat u aan de onder 1 en 2 genoemde verplichtingen voldoet, respectievelijk heeft voldaan.

Namens het bestuur van de SNCU deel ik u mede dat krachtens het gestelde in artikel 6 lid 1 Reglement werkwijze CNCU (bedoeld is Reglement II, toevoeging hof) de forfaitaire schadevergoeding is vastgesteld op € 11.538. Bij vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding is rekening gehouden met de aard, de omvang en de duur van de niet-naleving, alsmede met de loonsom van uw onderneming.

Deze vastgestelde forfaitaire schadevergoeding verbeurt na het verstrijken van de gestelde termijn van 14 dagen na dagtekening dezes. Indien u na deze 14 dagen nalatig blijft aan de vanwege de door de SNCU gestelde schriftelijke voorwaarden te voldoen bent u door dit enkele feit verplicht aan de SNCU de verbeurde schadevergoeding te betalen.”

Bij faxbericht van 21 november 2008 heeft Koopman en Co namens [geïntimeerde sub 3] het volgende aan SNCU bericht.

“BETREFT: [geïntimeerde sub 3] (...)

In de hierboven bedoelde brief eist u op straffe van een boete van € 11.538 dat

bovengenoemde cliënt schriftelijk verklaard dat hij zich zal houden aan hetgeen u heeft opgenomen onder uw punten 1, 2 en 3 van uw brief van 7 november 2008.

Mijn cliënt verklaart hiertoe bereid te zijn onder de voorwaarde dat eerst duidelijk moet zijn wat van hem verwacht wordt op grond van hetgeen is gesteld onder punt 2. Het is onmogelijk jegens betrokken (ex)medewerkers de CAO met terugwerkende kracht volledig na te leven. Immers naast het loon kent de CAO nog tal van andere bepalingen die niet meer zijn [lees:] te herstellen. Verder staat er dat het salaris verschuldigd is op grond van de CAO, ik vraag mij af of de CAO de verschuldigdheid oproept. Verder zal eerst een discussie moeten plaatsvinden in hoeverre werknemers werkelijk financieel zijn tekort gedaan. Immers het feit dat reserveringen niet op de loonstrook vermeld staan wil niet zeggen dat de betalingen niet gedaan zijn. Het niet vermelden van reserveringen op de loonstrook is niet conform de CAO-bepalingen, de conclusie dat er dan geen financiële compensatie heeft plaatsgevonden kan voorbarig zijn. Verder komt de vraag op hoeveel inspanning gedaan moet worden en op welke wijze om de mogelijke achterstallige betalingen alsnog te kunnen uitbetalen.

De houding van mijn klant is dat hij alle CAO-bepalingen vanaf het moment dat hij erop is gewezen, naleeft. De verplichting die hem onder punt 2 wordt opgelegd is in uitvoerende en financiële zin onduidelijk.

Wilt u contact met ondergetekende opnemen voor nader overleg.”

Bij brief van 4 augustus 2010 aan [geïntimeerde sub 1]. heeft SNCU op de voornoemde fax van 21 november 2008, voor zover van belang, als volgt gereageerd:

“In uw brief d.d. 21 november 2008 heeft u aangegeven akkoord te gaan met een hercontrole overeenkomstig het bepaalde in art. 5 lid 11 Reglement II zoals opgenomen in de CAO Sociaal Fonds voor de uitzendbranche 2009/2011 (zie pagina 16).

De SNCU zal contact opnemen met het onafhankelijke onderzoeksbureau VRO met het verzoek u te benaderen voor het maken van een afspraak. Overeenkomstig het bepaalde in eerdergenoemd artikel 5 lid 11 komen de kosten van deze hercontrole volledig ten laste van de onderneming.

Deze kosten bedragen € 1750,-. U wordt verzocht voornoemd bedrag binnen 2 weken na dagtekening dezes over te maken op rekeningnummer (...) ten name van (...) [SNCU, toevoeging hof] (...)

Mocht dit bedrag niet binnen 2 weken na dagtekening dezes op voornoemde rekening overgemaakt zijn, moeten wij helaas concluderen dat u alsnog niet meewerkt aan een hercontrole in welk geval wij genoodzaakt zijn een ingebrekestelling uit te doen gaan waarbij (na 14 dagen) een forfaitaire schadevergoeding zou verbeuren.

Gezien uw voortvarende medewerking tot op heden, dit inclusief de door u geuite bereidheid tot meewerken aan een hercontrole, gaan wij hier niet van uit. (...)”

Namens [geïntimeerde sub 1]. heeft Koopman en Co op deze brief gereageerd met een verzoek om uitstel van betaling. Dit uitstel is door SNCU verleend tot 8 september 2010. Bij brief van 9 september 2010 heeft SNCU [geïntimeerde sub 1]. aangemaand om het bedrag van € 1.750,= binnen vijf werkdagen over te maken en meegedeeld dat bij gebreke van betaling de zaak uit handen zou worden gegeven aan de advocaat van SNCU. [geïntimeerden] hebben hierop niet meer gereageerd. SNCU heeft [geïntimeerden] vervolgens gedagvaard.

SNCU heeft gevorderd [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen tot hetgeen in dit arrest onder 1 sub (i) tot en met (iv) is weergegeven, waarbij het hof onder “de CAO’s voor Uitzendkrachten”, zoals vermeld onder (i), niet alleen de CAO maar ook de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche zal verstaan, zoals SNCU kennelijk heeft bedoeld tot uitdrukking te brengen. De kantonrechter heeft deze vorderingen afgewezen. Daartegen keert SNCU zich in haar grieven in principaal appel. In incidenteel appel klagen [geïntimeerden] over de verwerping door de kantonrechter van een aantal van hun verweren. Het hof ziet aanleiding om eerst de grieven in incidenteel appel te bespreken.

De (rechts)positie van geïntimeerden

[geïntimeerden] voeren in grief I in incidenteel appel in de eerste plaats aan dat de kantonrechter ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan het verweer van [geïntimeerde sub 2] dat zij slechts houdstermaatschappij is (namelijk houdster van de aandelen in [geïntimeerde sub 1].) en geen onderneming drijft met werknemers waarop een cao van toepassing is. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

SNCU heeft niet althans onvoldoende gemotiveerd weersproken dat [geïntimeerde sub 2] niet als uitzendonderneming in de zin van de cao of de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche kan worden aangemerkt. Zij valt dus niet onder de werkingssfeer van deze cao’s. Reeds daarom kunnen de vorderingen van SNCU, die een verplichting tot naleving van de genoemde cao’s veronderstellen, niet worden toegewezen jegens [geïntimeerde sub 2]. Met het betoog van SNCU dat [geïntimeerde sub 2] als bestuurder van [geïntimeerde sub 1]. (op grond van onrechtmatige daad) aansprakelijk is omdat zij heeft nagelaten de vennootschap zich te laten houden aan de voorschriften van de algemeen verbindend verklaarde cao’s ziet SNCU er kennelijk aan voorbij dat niet is vastgesteld dat [geïntimeerde sub 1]. (algemeen verbindend verklaarde) voorschriften uit de cao dan wel de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche heeft geschonden. Het door VRO in 2008 (toen [geïntimeerde sub 1]. nog niet bestond) uitgevoerde onderzoek richtte zich op [geïntimeerde sub 3] en op de vraag of hij met de destijds door hem gedreven eenmanszaak in de periode van week 25 van 2006 tot en met week 13 van het jaar 2007 de bepalingen van de cao, die algemeen verbindend was verklaard in de periode van 20 september 2005 tot en met 1 april 2007 (zie hierboven onder 2 sub b), getrouwelijk was nagekomen.

SNCU heeft niet gesteld dat zij heeft ingestemd met een schuldoverneming door [geïntimeerde sub 1]. van de eventuele voor [geïntimeerde sub 3] uit dat onderzoek voortvloeiende verplichtingen, al aangenomen dat [geïntimeerde sub 1]. deze verplichtingen op zich heeft willen nemen en SNCU daarvan in kennis is gesteld (artikel 6:155 BW). Een schuldoverneming als hiervoor bedoeld kan niet worden afgeleid uit de enkele omstandigheid dat [geïntimeerde sub 1]. niet heeft gereageerd op het verzoek van SNCU in de brief van 4 augustus 2010 om mee te werken aan een zogenoemde ‘hercontrole’. De mededeling in het handelsregister dat [geïntimeerde sub 1]. de onderneming van [geïntimeerde sub 3] met ingang van 26 mei 2010 heeft voortgezet, leidt op zichzelf niet tot een dergelijke schuldoverneming. Anders dan SNCU kennelijk veronderstelt, leidt ook de in artikel 7:662 e.v. BW bedoelde ‘overgang van onderneming’ niet tot een overgang van de hier aan de orde zijnde verplichtingen van [geïntimeerde sub 3] jegens SNCU op [geïntimeerde sub 1]. De in deze artikelen geregelde problematiek betreft immers slechts de overgang van verplichtingen jegens werknemers.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat SNCU niet alleen [geïntimeerde sub 2] maar ook [geïntimeerde sub 1]. ten onrechte in rechte heeft betrokken en dat ook de daarop betrekking hebbende klacht van [geïntimeerden] (memorie van antwoord/grieven in incidenteel hoger beroep onder 84) doelt treft. De vraag is nog slechts of de vorderingen van SNCU jegens [geïntimeerde sub 3] (in privé) toewijsbaar zijn. Op die vraag hebben de navolgende overwegingen betrekking.

Looptijd van de cao

In grief 1 in incidenteel appel is als tweede klacht naar voren gebracht dat de kantonrechter geen aandacht heeft besteed aan het verweer dat de artikelen 44 en 45 van de cao slechts een beperkte looptijd kenden, namelijk 12 maanden en dat die bepalingen dus in 2005 expireerden en dat daarna een algemeen verbindendverklaring van die bepalingen niet meer mogelijk was.

Hierin kunnen [geïntimeerden] niet worden gevolgd. Artikel 42 van de in de relevante periode geldende cao (tekst juli 2005) bepaalt dat deze cao voor wat betreft de artikelen 1 tot en met 17, 39, 42, 43 leden 2, 3 en 4, 44 en 48 is aangegaan voor een tijdvak van vijf jaar vanaf 29 maart 2004 en, met uitzondering van artikel 35, voor de overige artikelen, alsmede de bijlagen en de protocollen, voor een tijdvak van vierentwintig maanden, te weten van 4 april 2005 tot 2 april 2007. Aangezien de cao bij besluit van 15 september 2005 algemeen verbindend is verklaard van 20 september 2005 tot en met 1 april 2007 (zie hierboven onder 2 sub b), is heeft geen algemeen verbindendverklaring van cao-bepalingen plaatsgevonden waarvan de looptijd al was verstreken.

Algemene juridische verweren

De grieven in incidenteel appel keren zich voorts tegen de overweging van de kantonrechter dat [geïntimeerden] blijkens de namens hen verzonden brief van 21 november 2008 erkennen te vallen onder het toezicht van SNCU en dat, afgezien daarvan, ten aanzien van de door [geïntimeerden] gevoerde algemene juridische verweren ‘om proceseconomische redenen’ wordt verwezen naar en wordt overgenomen hetgeen dienaangaande is overwogen en beslist in het vonnis van de kantonrechter Den Haag van 12 januari 2012, LJN:BV9145.

Op zichzelf betogen [geïntimeerden] terecht dat SNCU zich beroept op de wet (de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de cao) en dat de toepasselijkheid en reikwijdte daarvan niet afhangt van een door [geïntimeerden] gedane erkenning. Daarom zal nagegaan moeten worden of, hetgeen [geïntimeerden] betwisten, SNCU aan die algemeen verbindend verklaarde bepalingen de bevoegdheid heeft kunnen ontlenen om tegen [geïntimeerde sub 3] op te treden, op de wijze zoals zij heeft gedaan. Het hof oordeelt daarover als volgt.

Bevoegdheid SNCU

[geïntimeerden] voeren in de eerste plaats aan dat SNCU niet bevoegd is om na het verstrijken van de duur van de algemeen verbindendverklaring de naleving van de algemeen verbindend verklaarde bepalingen te vorderen, omdat die bepalingen niet kunnen “nawerken”. Dat verweer wordt verworpen.Gedurende de duur van de algemeen verbindendverklaring was [geïntimeerde sub 3] gehouden de verplichtingen van cao jegens zijn werknemers na te komen en de artikelen 45 en 46 van deze cao strekken ertoe te verzekeren dat de door deze cao gebonden werkgevers, waartoe gedurende de duur van de algemeen verbindendverklaring ook [geïntimeerde sub 3] behoorde ([geïntimeerde sub 3] heeft dit niet althans onvoldoende weersproken), hun cao-verplichtingen daadwerkelijk nakwamen. De in die bepalingen neergelegde controlebevoegdheid van SNCU kan (in elk geval voor een deel) slechts achteraf wanneer alle relevante gegevens beschikbaar zijn, waaronder loongegevens over de voorbije periode - worden uitgeoefend. Met het hof Den Haag in de zaak SNCU/Tido Vesta (arrest van 26 februari 2013, zaaknummer 200.074.770/01) is het hof van oordeel dat indien zou moeten worden aangenomen dat de bevoegdheden van SNCU zouden eindigen bij het verstrijken van de duur van de algemeen verbindendverklaring, deze bevoegdheden deels illusoir worden en de handhaafbaarheid van de cao sterk zou verminderen. De verplichting van de werkgever om de (materiële) cao-bepalingen jegens haar werknemers na te leven, betrekkelijk op - uitsluitend - de periode waarin de cao algemeen verbindend is, eindigt niet na afloop van de algemeenverbindendverklaring. De in en - uitsluitend - over die periode verkregen rechten van de werknemers dienen door de werkgever te worden gehonoreerd. Nakoming van die rechten kan ook nadat de algemeen verbindendverklaring waarop ze zijn gebaseerd is geëindigd worden afgedwongen. Dit geldt mutatis mutandis ook voor de controlebevoegdheid van SNCU en de in artikel 46 cao neergelegde bevoegdheid van SNCU om aanspraak te maken op een schadevergoeding.

Voor zover [geïntimeerden] betwisten dat SNCU bevoegd is om de vorderingen die zij in deze zaak heeft ingesteld in te stellen omdat een volmacht of procesbevoegdheid ontbreekt, verwerpt het hof ook dat verweer.De partijen bij de cao hebben het toezicht op de naleving van de cao en hun bevoegdheden zoals neergelegd in de artikelen 15 tot en met 17 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst en artikel 3 Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna Wet AVV) gedelegeerd aan SNCU en de onderhavige cao is algemeen verbindend verklaard. De delegatie/volmacht aan en procesbevoegdheid van SNCU vloeit rechtstreeks voort uit de cao en de bijbehorende Statuten en Reglementen. Aparte schriftelijke volmachten zijn hiervoor, anders dan [geïntimeerden] aanvoeren, niet vereist. Ten slotte is, anders dan [geïntimeerden] betogen, de procesbevoegdheid van SNCU niet bij het einde van de periode van de algemeen verbindendverklaring komen te vervallen. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen hiervoor onder 3.10 is overwogen.

[geïntimeerden] hebben voorts aangevoerd dat de bevoegdheden van SNCU in strijd zijn met de wet en met name artikel 10 van de Wet AVV omdat controles naar de naleving van algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen dienen te worden uitgevoerd door ambtenaren van de Arbeidsinspectie, voor welke ambtenaren een ambtsgeheim geldt en welk onderzoek niet het risico meebrengt dat persoonsgevoelige informatie van werknemers en concurrentiegevoelige gegevens over klanten, waar de betreffende werkgever actief is, terecht komt bij bijvoorbeeld concurrenten of branchegenoten van de werkgever. Ook dit verweer moet worden verworpen. Evenals het hof Den Haag in het hiervoor genoemde arrest van 26 februari 2013 acht het hof het stelsel van de algemeen verbindend verklaarde cao waarin aan SNCU diverse mogelijkheden tot het doen van onderzoek en het vorderen van (forfaitaire) schadevergoeding zijn toegekend, niet strijdig met de bepalingen van de Wet AVV. SNCU is, anders dan [geïntimeerden] stellen, niet aan te merken als een ‘particuliere politiemacht’ maar als een door werkgevers en werknemers gezamenlijk in het leven geroepen controleorgaan. Een dergelijk controleorgaan is niet in strijd met de bedoelingen van de wetgever. De stellingen van [geïntimeerden] laten zich overigens ook moeilijk rijmen met het gegeven dat de artikelen 45 en 46 van de cao en de Statuten en Reglementen van SNCU, door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid algemeen verbindend zijn verklaard. De stelling dat SNCU en/of CNCU bij de uitoefening van haar controlebevoegdheden de bepalingen van de Wet Bescherming Persoonsgegevens overtreedt, dan wel anderszins onzorgvuldig met de verkregen informatie omgaat, hebben [geïntimeerden] niet voldoende onderbouwd. De artikelen 1, 2 en 7 van Reglement II bevatten overigens waarborgen ten aanzien van het omgaan met privacygevoelige gegevens.

[geïntimeerden] stellen dat (met name artikel 3 van) de Wet AVV niet legitimeert en zich ertegen verzet dat SNCU nakoming vordert van in essentie individuele arbeidsovereenkomsten, zonder dat SNCU daarbij een direct eigen belang heeft. Deze stelling is onjuist. De bevoegdheid om naleving van de cao te vorderen vloeit uit het (algemeen verbindend verklaarde) artikel 45 van die cao voort en de Wet AVV verzet zich er niet tegen dat SNCU die bevoegdheid uitoefent.

[geïntimeerden] hebben ten slotte bestreden (memorie van antwoord/grieven in incidenteel hoger beroep onder 95) dat een bepaling (naar het hof begrijpt: als artikel 46 van de hier aan de orde zijnde cao) dat schadevergoeding moet worden betaald aan een derde als SNCU, op grond van de Wet AVV algemeen verbindend kan worden verklaard. Deze klacht wordt verworpen. Ten eerste is, zoals ook het hof Den Haag in zijn arrest van 26 februari 2013 heeft overwogen, SNCU geen “derde” bij de cao aangezien zij is opgericht door de bij de cao betrokken partijen en haar bevoegdheden heeft verkregen op grond van de cao, middels delegatie en/of volmacht door deze partijen. Ten tweede faalt deze bestrijding omdat in deze procedure dient te worden uitgegaan van de rechtmatigheid van het besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 13/15 september 2005 tot algemeen verbindendverklaring van de cao.

Vordering tot schadevergoeding (algemeen)

[geïntimeerden] achten niet duidelijk of SNCU in deze procedure vergoeding vordert van eigen schade dan wel van schade van de ondertekenaars van de cao. Gelet op die onduidelijkheid heeft SNCU volgens [geïntimeerden] niet voldaan aan haar stelplicht, laat staan aan haar bewijslast. Het hof overweegt als volgt. De door SNCU in deze procedure gevorderde schadevergoeding is klaarblijkelijk gebaseerd op artikel 46 lid 2 van de cao. Hierin is bepaald dat, indien een werkgever na ingebrekestelling door of namens de SNCU gedurende 14 dagen volhardt bij het niet naleven van de cao op de in de ingebrekestelling vermelde punten, de werkgever schadevergoeding is verschuldigd en dat de hoogte daarvan wordt vastgesteld door het bestuur van SNCU, waarbij rekening wordt gehouden met de aard, de omvang en de duur van de niet-naleving, de loonsom van de onderneming van de betrokken werkgever en eventueel met de mate waarin die werkgever alsnog achterstallige verplichtingen jegens zijn personeel nakomt. SNCU hoeft ingevolge artikel 46 lid 3 van de cao niet aan te tonen dat zij de schade in de omvang als door haar gevorderd ook daadwerkelijk heeft geleden. Deze bepaling is, anders dan [geïntimeerden] nog hebben betoogd, niet in strijd met de Wet AVV of met artikel 6 van Reglement II. De schadevergoeding die SNCU in casu vordert is de in artikel 3 lid 4 Wet AVV bedoelde schadevergoeding die de bij de algemeen verbindend verklaarde cao betrokken werkgevers- en/of werknemersverenigingen kunnen vorderen die zij of hun leden lijden door het handelen in strijd met verbindend verklaarde bepalingen. De schade die in een dergelijk geval wordt geleden bestaat in het verlies van vertrouwen en prestige bij de leden van de bij de cao betrokken werkgevers- en werknemersverenigingen en in de aantasting van de werfkracht van die verenigingen, welke schade zich leent voor een begroting naar billijkheid. De wijze waarop ingevolge artikel 46 lid 2 van de cao de schadevergoeding aan SNCU dient te geschieden, waarbij rekening wordt gehouden met alle daar vermelde omstandigheden, is daarmee in overeenstemming. Het bestuur van SNCU heeft invulling gegeven aan haar bevoegdheid de schadevergoeding te bepalen en heeft hiervoor naar SNCU onweersproken heeft gesteld beleidsregels opgesteld.

Tekortschieten in de verplichtingen van de cao

Het hof verwerpt het betoog van [geïntimeerde sub 3] dat hij (in de door SNCU onderzochte periode) niet tekort is geschoten in de naleving van de verplichtingen uit de cao.

Bij het onderzoek van VRO in de administratie van [geïntimeerde sub 3] zijn de gegevens gecontroleerd van acht werknemers die bij [geïntimeerde sub 3] in de desbetreffende controleperiode (week 25 in 2006 tot en met week 13 in 2007, dus 19 juni 2006 tot en met 31 maart 2007, vallend in de periode van de algemeen verbindendverklaring van de cao) in dienst waren. VRO heeft vastgesteld dat op de loonstroken geen reserveringen hebben plaatsgevonden voor vakantiebijslag, vakantiedagen, feestdagen, kort verzuim/bijzonder verlof en vakantiebijslag over vakantiedagen en feestdagen. Bij brief van 7 november 2008 heeft SNCU [geïntimeerde sub 3] op zijn verplichtingen op grond van de cao aangesproken. Meer in het bijzonder heeft zij [geïntimeerde sub 3] verzocht te verklaren dat hij met terugwerkende kracht vanaf 19 juni 2006 alsnog de algemeen verbindend verklaarde cao jegens zijn werknemers volledig zou naleven door nabetaling van het op grond van de cao verschuldigde salaris en andere emolumenten. [geïntimeerde sub 3] heeft hierop bij brief van zijn accountant van 21 november 2008 onder meer gereageerd met de mededeling dat het niet vermelden van de reserveringen op de loonstrook (weliswaar) niet conform de cao-bepalingen is, maar niet betekent dat de werknemers werkelijk financieel tekort zijn gedaan. Daarmee heeft [geïntimeerde sub 3] erkend dat hij de cao in elk geval op het onderhavige punt niet heeft nageleefd en dat sprake is van een schending door hem van de algemeen verbindend verklaarde cao in de door SNCU gecontroleerde periode.

Het voorgaande voert tot de conclusie dat de kantonrechter de algemene juridische verweren van [geïntimeerde sub 3] terecht heeft gepasseerd. In zoverre falen de in incidenteel appel opgeworpen grieven.

Het hof komt thans toe aan een bespreking van de grieven in principaal appel.

Toetsing van optreden van SNCU aan ‘algemene beginselen van behoorlijk toezicht’ (tijdigheid en zorgvuldigheid)

De kantonrechter heeft overwogen dat de controlerende bevoegdheid van SNCU een semi-publiekrechtelijk karakter vertoont en dat het met het oog op de redelijke rechtsbescherming past om de wijze waarop SNCU haar taak behartigt te bezien in het licht van algemene beginselen van behoorlijk toezicht, waarbij de kantonrechter met name denkt aan tijdigheid en zorgvuldigheid. Volgens de kantonrechter kan hiervan niet worden gesproken nu SNCU op het redelijke verzoek van [geïntimeerde sub 3] in het faxbericht van 21 november 2008 eerst in mei 2010 heeft gereageerd (het hof veronderstelt dat de kantonrechter ‘augustus 2010’ bedoelt aangezien SNCU niet eerder dan bij brief van 4 augustus 2010 heeft gereageerd op het faxbericht van 21 november 2008). De kantonrechter verwijt SNCU voorts dat zij in die reactie niet is ingegaan op de in dat bericht door [geïntimeerden] gestelde vragen die volgens de kantonrechter gelet op bestaande onduidelijkheden redelijk waren. Ook bestempelt de kantonrechter als onzorgvuldig het zonder meer eisen van betaling van een bedrag van € 1.750,= voor een hercontrole zonder dat vaststaat dat een hercontrole reeds aan de orde was. Ten slotte betrekt de kantonrechter bij zijn oordeel dat SNCU onduidelijk is over de reikwijdte van een door [geïntimeerden] in het geding gebracht inspectierapport van VRO betreffende een in oktober 2008 uitgevoerd certificeringsonderzoek op basis van NEN 4400-1. Volgens de kantonrechter brengen, gelet op de onduidelijke opstelling van SNCU, de beginselen van behoorlijk toezicht mee dat SNCU op haar eigen kosten een nader onderzoek bij [geïntimeerden] had dienen in te stellen.

De klachten van SNCU in de grieven 1 tot en met 5 in principaal hoger beroep tegen deze overwegingen van de kantonrechter houden in dat onbegrijpelijk is dat hij op grond van deze ‘algemene beginselen van behoorlijk toezicht’, die geen rechtsbron zijn, de vorderingen van SNCU heeft afgewezen. De facto komt dit, aldus SNCU, neer op een miskenning van de algemeen verbindend verklaarde cao’s, die formele rechtskracht hebben (grief 1). SNCU acht het vonnis van de kantonrechter voorts innerlijk tegenstrijdig omdat de kantonrechter enerzijds alle vorderingen van SNCU afwijst maar anderzijds de algemeen juridische verweren van [geïntimeerden] heeft verworpen met een verwijzing naar het vonnis van de kantonrechter te Den Haag van 12 januari 2012, waarin vorderingen van SNCU in een vergelijkbare zaak zijn toegewezen (grief 2). SNCU bestrijdt dat haar handelen getoetst moet worden aan ‘beginselen van behoorlijk toezicht’. Zij is geen bestuursorgaan en de controlebevoegdheden van SNCU worden niet door publiekrecht beheerst (grief 3). In grief 4 (A en B) stelt SNCU dat haar schriftelijke reactie op de brief van [geïntimeerden] van 21 november 2010 weliswaar “erg lang op zich heeft laten wachten” maar dat dit nog niet betekent dat haar onderzoek onzorgvuldig is geweest. De kantonrechter verbindt aan de late reactie ten onrechte de conclusie dat alle rechten van SNCU op naleving van de algemeen verbindend verklaarde cao zijn komen te vervallen. Dit is onbegrijpelijk en in strijd met de wet die in artikel 3:307 BW een verjaringstermijn kent van vijf jaar en langer. In grief 5 (A en B) bestrijdt SNCU ten slotte het oordeel van de kantonrechter dat zij onduidelijk is geweest over de reikwijdte van het door [geïntimeerden] in het geding gebrachte NEN-certificeringsonderzoek en klaagt SNCU erover dat het onbegrijpelijk is dat zij zelf de kosten van hercontrole moet dragen. Het hof overweegt als volgt.

De bevoegdheid tot hercontrole vloeit voort uit artikel 5 lid 9 van Reglement II, waarin is bepaald dat de CNCU binnen zes maanden na het verstrijken van de termijn waarbinnen de verbeteringen dienen te zijn aangebracht kan besluiten tot controle van de verbeteringen van de geconstateerde omissies. Niet gebleken is dat aan [geïntimeerde sub 3] een termijn is gesteld waarbinnen hij de omissies die door VRO in het onderzoeksrapport van 30 juli 2008 waren vastgesteld, diende te hebben verbeterd. De brief van 7 november 2008 bevat niet een zodanige termijn en ook [geïntimeerde sub 3] doet daarop geen beroep. Van een overschrijding van de in het Reglement II vermelde termijn waarbinnen CNCU kon besluiten een hercontrole uit te voeren, is dus geen sprake. Tegen die achtergrond kan de brief van SNCU van 4 augustus 2010 waarin [geïntimeerde sub 1]. wordt medewerking te verlenen aan een hercontrole, niet als te laat verzonden worden beschouwd. De door de kantonrechter genoemde ‘algemene beginselen van behoorlijk toezicht’ (waarmee hij kennelijk de in het verband van dit toezicht te hanteren normen van tijdigheid en zorgvuldigheid bedoelt) waaraan SNCU als toezichthouder zou zijn gebonden, leiden niet tot een ander oordeel.

De reactie van SNCU in de brief van 4 augustus 2010 kan evenmin inhoudelijk onzorgvuldig worden geacht. SNCU is in haar brief weliswaar niet concreet ingegaan op de mededelingen en vragen over punt 2 van de brief van SNCU van 7 november 2008 van de accountant van [geïntimeerde sub 3] in diens brief van 21 november 2008, maar daartoe was zij ook niet gehouden. Andere verplichtingen van [geïntimeerde sub 3] dan de verplichting om zijn werknemers conform de cao te betalen waren in bedoeld punt 2 niet aan de orde. De mededeling van de accountant van [geïntimeerde sub 3] dat de cao naast het loon “nog tal van andere bepalingen kent die niet meer zijn te herstellen” kan dan ook niet als een serieus aandachtspunt worden aangemerkt. Het verzoek van SNCU aan [geïntimeerde sub 3] om mee te werken aan een hercontrole vormde daarentegen een adequate reactie op de mededeling van de accountant dat het nog maar de vraag is of de werknemers van [geïntimeerde sub 3] “werkelijk financieel zijn tekort gedaan”. De door CNCU verzochte hercontrole zou immers hebben kunnen uitwijzen of en in hoeverre [geïntimeerde sub 3] aan zijn verplichting om zijn werknemers conform de algemeen verbindend verklaarde cao te betalen, uitvoering had gegeven, dus ook of zij “werkelijk financieel tekort” waren gedaan.

De kantonrechter heeft ten slotte ten onrechte geoordeeld dat SNCU de hercontrole op eigen kosten zou hebben moeten uitvoeren. De kosten van hercontrole komen op grond van artikel 5 lid 9 van Reglement II ten laste van de uitzendonderneming waarvan in een eerder stadium is vastgesteld dat deze de cao onvolkomen heeft nageleefd. Tot een ander oordeel kan op grond van het door [geïntimeerden] overgelegde (audit)inspectierapport NEN 4400-1 van VRO van 2 oktober 2008 niet worden gekomen. Dit rapport heeft, zoals SNCU voldoende duidelijk heeft gemaakt, een beperkte reikwijdte. Geenszins kan daaruit worden afgeleid dat [geïntimeerde sub 3] de cao getrouwelijk heeft nageleefd. Eerder is het tegendeel het geval. In het inspectierapport wordt immers juist met zoveel woorden erop gewezen dat de wachtdagcompensatie en de reserveringsmethodiek niet met het terzake bepaalde in de cao overeenstemmen.

De slotsom is dat de grieven van SNCU in principaal appel, meer in het bijzonder de grieven 4 en 5, doel treffen. Dit leidt ertoe dat beoordeeld moet worden of de vorderingen van SNCU jegens [geïntimeerde sub 3] kunnen worden toegewezen.

Uit het onderzoek van VRO is naar voren gekomen dat [geïntimeerde sub 3] de verplichtingen uit hoofde van de cao niet getrouw heeft nageleefd onder andere door geen reserveringen op de loonstroken op te nemen. VRO heeft berekend dat zich daardoor een indicatieve materiële benadeling van werknemers van [geïntimeerde sub 3] heeft voorgedaan van in totaal € 80.107,=. Deze benadeling is berekend op basis van het SV-loon van de verzamelloonstaat en de op grond van het ontbreken van de hiervoor bedoelde reserveringen op de loonstroken in percentages uitgedrukte correcties. [geïntimeerden] hebben deze berekening op een aantal gronden bestreden. De hoogte van het door VRO berekende bedrag aan materiële benadeling van werknemers staat in deze zaak niet ter discussie, zodat op die bestrijding door [geïntimeerden] van het rapport van VRO hier strict genomen niet behoeft te worden ingegaan. Het hof overweegt slechts ten overvloede dat de bezwaren van [geïntimeerden] tegen de berekening van VRO onvoldoende onderbouwd zijn gebleven. [geïntimeerden] hebben onvoldoende toegelicht waarom de omstandigheid dat [geïntimeerde sub 3] zelf meewerkte en dat werknemers van hem ook voor hem op zijn bedrijf werkten, tot de conclusie zou moeten voeren dat de door VRO uitgevoerde berekening onjuist is. De stelling van [geïntimeerden] dat de steekproef van VRO niet representatief is, is in het licht van het gegeven dat VRO de gegevens van 8 werknemers heeft gecontroleerd en [geïntimeerde sub 3] 24 werknemers in dienst had, eveneens onvoldoende onderbouwd. Volgens [geïntimeerden] heeft de door VRO in het onderzoeksrapport genoemde Simonsson niet te weinig salaris gekregen omdat zijn salaris met een tegenvordering op deze werknemer is verrekend. [geïntimeerden] hebben deze stelling echter niet met stukken gestaafd en deze stelling is ook op zichzelf onvoldoende om tot onjuistheid van de berekening van VRO te kunnen concluderen. De door [geïntimeerden] herhaalde stelling dat in het in het rapport van VRO opgenomen staatje dertien werknemers worden genoemd die niet bij [geïntimeerde sub 3] in dienst zijn geweest, gaat voorbij aan de door SNCU gegeven toelichting dat het rapport van VRO op dit punt een misslag bevat en dat dit onderzoeksbureau de gegevens van acht door [geïntimeerde sub 3] zelf opgegeven werknemers heeft gecontroleerd. Overigens doet die omstandigheid geen afbreuk aan de berekening die VRO heeft uitgevoerd, omdat deze niet is gebaseerd op aantallen werknemers maar op percentages van niet gepleegde reserveringen. In de akte uitlating voortzetting procedure hebben [geïntimeerden] nog aangevoerd dat VRO het SV-loon van week 1 tot en met 13 van 2007 onjuist heeft berekend omdat VRO er ten onrechte geen rekening mee heeft gehouden dat [geïntimeerde sub 3] een seizoensbedrijf had en hij in het desbetreffende tijdvak in werkelijkheid een lager bedrag heeft verloond. Die klacht hebben [geïntimeerden] echter niet onderbouwd met een loonstaat waaruit dat zou kunnen blijken. [geïntimeerden] betogen voorts in genoemde akte dat de schadeberekening van VRO ten onrechte is gebaseerd op het uitgangspunt dat de niet op de loonstrook vermelde looncomponenten ook niet zijn uitbetaald, hetgeen volgens [geïntimeerden] onjuist is omdat sprake was van een “all in” bedrag. Het hof laat nog daar dat dit laatste op grond van de cao nu juist niet was toegestaan (artikel 25 van die cao). In elk geval hebben [geïntimeerden] in deze procedure de stelling dat zij de in te houden reserveringen daadwerkelijk hebben uitbetaald, niet met bewijsstukken gestaafd, zodat aan die stelling voorbij wordt gegaan. Ditzelfde lot treft de stelling van [geïntimeerden] dat het loon van de Poolse werknemers van [geïntimeerde sub 3] werd verrekend met kosten van huisvesting, die kennelijk door [geïntimeerde sub 3] werden betaald. Ook het door [geïntimeerden] geproduceerde overzicht van beweerdelijk gedane betalingen aan werknemers is niet voorzien van bewijsstukken op grond waarvan kan worden vastgesteld dat daadwerkelijk betalingen hebben plaatsgevonden zodat aan dat overzicht, wat daar verder van zij, voorbij moet worden gegaan.

Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat voldoende grond bestaat om [geïntimeerde sub 3] te veroordelen tot naleving van de cao, zoals primair door SNCU gevorderd, met de precisering dat hij voorts zal meewerken aan een hercontrole zoals verzocht in de brief van SNCU van 4 augustus 2010, zulks binnen twee maanden na betekening van dit arrest en met bepaling dat [geïntimeerde sub 3] een dwangsom van € 500,= per dag zal verbeuren zolang hij daarmee in gebreke blijft. Hoewel [geïntimeerde sub 3] niet heeft verzocht het bedrag van verbeurde dwangsommen te maximeren, zal het hof een maximum vaststellen op € 20.000,=, welk bedrag als een voldoende prikkel moet worden aangemerkt om [geïntimeerde sub 3] tot nakoming van deze veroordeling te bewegen.

De vordering tot betaling van de kosten van hercontrole van € 1.750,= is, gelet op hetgeen hiervoor onder 3.25 is overwogen, eveneens toewijsbaar. Het verweer van [geïntimeerde sub 3] dat de bepaling in artikel 5 lid 9 van Reglement II, op grond waarvan de kosten van hercontrole bij hem in rekening kunnen worden gebracht, in strijd is met artikel 2 lid 5 Wet AVV is onvoldoende toegelicht.

Ten slotte komt ook de vordering van SNCU tot betaling van de ‘forfaitaire’ schadevergoeding van € 11.538,= jegens [geïntimeerde sub 3] voor toewijzing in aanmerking. Uit de brief van SNCU van 7 november 2008 volgt dat [geïntimeerde sub 3] in gebreke is gesteld en is gesommeerd te verklaren dat hij zijn volledige medewerking zou verlenen aan een hercontrole, onder meer door overlegging van loonspecificaties en betalingsbewijzen, ter vaststelling dat hij aan zijn verplichtingen uit hoofde van de cao alsnog had voldaan. Uit de brief van 4 augustus 2010 van SNCU heeft [geïntimeerde sub 3] moeten begrijpen dat SNCU van oordeel was dat de tijd aangebroken was dat hij aan een dergelijke hercontrole zou meewerken. Dat deze brief niet aan hem maar aan [geïntimeerde sub 1]. was gericht, doet daaraan niet af. Uit het handelsregister heeft SNCU immers kunnen afleiden dat de onderneming was voortgezet door de B.V. en op grond van die vermelding heeft zij mogen aannemen dat zij de B.V. op de verplichtingen uit hoofde van de cao kon aanspreken. [geïntimeerde sub 3] heeft SNCU er niet van in kennis gesteld dat zij ten onrechte de B.V. had aangeschreven, zulks terwijl [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 1]. er kennelijk voor hebben gekozen (zoals uit het standpunt van [geïntimeerden] in deze procedure blijkt) om de verplichtingen van de eenmanszaak niet door de B.V. te laten overnemen. Onder die omstandigheden kan het SNCU niet worden tegengeworpen dat de brief van 4 augustus 2010 alleen aan [geïntimeerde sub 1]. is gericht. Bij het uitblijven van een positieve reactie van [geïntimeerde sub 3] (of [geïntimeerde sub 1].) op het in de brief van 4 augustus 2010 geformuleerde verzoek heeft SNCU mogen afleiden dat [geïntimeerde sub 3] geen medewerking (meer) wenste te verlenen aan de in de ingebrekestelling van 7 november 2008 vermelde punten. Dientengevolge is SNCU op grond van artikel 46 lid 2 cao bevoegd van [geïntimeerde sub 3] de in dat artikel bedoelde schadevergoeding te vorderen.

SNCU heeft verklaard dat zij het bedrag van de forfaitaire schadevergoeding heeft berekend aan de hand van de door het bestuur in 2006 vastgestelde staffel (productie 4 bij inleidende dagvaarding). Nu [geïntimeerde sub 3] de berekening van het door SNCU gevorderde bedrag aan forfaitaire schadevergoeding als zodanig niet heeft bestreden en hij overigens onvoldoende heeft aangevoerd ter onderbouwing van de stelling dat die schadevergoeding, omdat deze als een boete moet worden beschouwd, klaarblijkelijk onbillijk is, is de vordering van SNCU tot het door haar vermelde bedrag toewijsbaar.

SNCU heeft veroordeling van [geïntimeerden] in buitengerechtelijke kosten gevorderd. Ook in hoger beroep heeft SNCU echter onvoldoende gesteld dat zij kosten heeft gemaakt anders dan ter voorbereiding van deze procedure, die in beginsel gedekt worden door een proceskostenveroordeling. Deze vordering wordt daarom afgewezen.

De grieven in incidenteel appel slagen ten dele. Van de grieven in principaal appel slagen de grieven 4 en 5. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De vorderingen van SNCU zullen alsnog jegens [geïntimeerde sub 3] worden toegewezen.

Overwogen is reeds dat de vorderingen voor zover ingesteld tegen [geïntimeerde sub 1]. en [geïntimeerde sub 2], niet toewijsbaar zijn.

[geïntimeerde sub 3] heeft verzocht eventuele veroordelingen niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde sub 3] voor het achterwege laten van een uitvoerbaarverklaring bij voorraad onvoldoende heeft aangevoerd.

De bewijsaanbiedingen van [geïntimeerde sub 3] worden als niet ter zake dienend gepasseerd.

Het hof ziet in de uitkomst van deze procedure aanleiding de proceskosten tussen partijen te compenseren in dier voege dat ieder der partijen de eigen kosten draagt van de procedure in eerste aanleg en het principale hoger beroep. Een kostenveroordeling in incidenteel appel zal achterwege blijven, aangezien dat appel niet had behoeven te worden ingesteld omdat geen ander dictum werd beoogd, maar dit geen reden vormt dit appel als nodeloos ingesteld te beschouwen.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep; en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde sub 3] tot het naleven van de CAO voor Uitzendkrachten 2004-2009 en meer precies tot het meewerken aan een hercontrole zoals gespecificeerd in de brief van SNCU van 4 augustus 2010 (productie 14 bij inleidende dagvaarding), zulks binnen twee maanden na betekening van dit arrest en op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,= voor iedere dag dat [geïntimeerde sub 3] hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 20.000,=;

veroordeelt [geïntimeerde sub 3] in de kosten voor hercontrole ten bedrage van € 1.750,=;

veroordeelt [geïntimeerde sub 3] tot betaling aan SNCU van de forfaitaire schadevergoeding van € 11.538,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2011, de dag der inleidende dagvaarding;

verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders door SNCU gevorderde af;

compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg en het principale hoger beroep, in dier voege dat zowel SNCU als [geïntimeerden] ieder de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, L.A.J. Dun en J.E. Molenaar, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 mei 2014.