HR, 13-11-2012, nr. 10/04409

Het gerechtshof te Arnhem heeft verdachte op 29 maart 2010 voor 1: een ander ertoe brengen zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van seksuele handelingen met of voor een derde tegen betaling, 2: mensenhandel, 4: medeplegen van: een gegevensdrager, bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken in bezit hebben, meermalen gepleegd, 8: medeplegen van: een gegevensdrager, bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt is betrokken, vervaardigen en in bezit hebben, meermalen gepleegd, en 10: een gegevensdrager, bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt is betrokken, vervaardigen en in bezit hebben, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van een jaar. Voorts heeft het hof de verbeurdverklaring en onttrekking aan het verkeer uitgesproken van in het arrest genoemde voorwerpen en de vordering van de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard.

Mr. J. Steenbrink, advocaat te Nijmegen, heeft cassatie ingesteld. Dr. D.J.P.M. Vermunt, advocaat te Zaltbommel, heeft een schriftuur ingezonden, houdende zes middelen van cassatie.

Het eerste middel klaagt over de verwerping van een beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM. Die beslissing zou ontoereikend gemotiveerd zijn. De steller van het middel betoogt dat de aanmerkelijke kans bestaat dat de verbalisanten welbewust erop uit waren om door de wijze van verhoren en verbaliseren de rechter te misleiden en dat dit een ernstige inbreuk op de goede procesorde betekent. Verbalisanten hebben doelbewust beoogd de belangen van verdachte te schaden.

Het arrest houdt dienaangaande het volgende in:

Ik stel voorop dat de steller van het middel ten onrechte uitgaat van toepassing van de tweede volzin van het tweede lid van artikel 359 Sv, omdat een beroep op de niet-ontvankelijkheid van het OM in de strafvervolging beheerst wordt door het derde lid van artikel 358 Sv.2.

Niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging komt als in artikel 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.3.

Wanneer politiefunctionarissen, gedekt door het OM, proberen de rechter te misleiden bijvoorbeeld over het toepassen van omstreden opsporingsmethoden kan de feitenrechter tot het oordeel komen dat aan deze voorwaarden is voldaan.4. In zulke gevallen kan er sprake zijn van de uitzonderlijke omstandigheden waarop de Hoge Raad het oog heeft. Eventuele partijdigheid of onzorgvuldigheid van het politieoptreden staat evenwel gewoonlijk niet aan de ontvankelijkheid van het OM in de weg, reeds omdat een strafrechtelijke vervolging juist met zich brengt dat de uit het politieonderzoek naar voren gekomen gegevens kunnen worden getoetst en aangevuld.5.

In zijn tussenarrest van 23 september 2008 heeft het hof gelast dat de getuige [betrokkene 1] door de rechter-commissaris zou worden gehoord. Dat is kennelijk niet gelukt. Ter terechtzitting van 19 februari 2009 is deze getuige verschenen en heeft de verdediging, evenals het hof en de AG, gelegenheid gehad deze getuige te ondervragen. Voorts zijn ter terechtzitting de opnamen van het verhoor door de politie van deze getuige afgespeeld. Tot slot zijn deze verhoren alsnog woordelijk uitgewerkt.

In de onderhavige zaak zijn rechtbank en hof ruimschoots aan de wensen van de verdediging tegemoet gekomen om het dossier aan te vullen en om getuigen te horen. Aan de eisen van een eerlijk proces is daarom naar mijn mening geen geweld aangedaan.

Het hof heeft er geen blijk van gegeven te zijn uitgegaan van een verkeerd criterium. Het verweer is, gezien het voorgaande, op toereikende gronden verworpen.

Het middel faalt.

Het tweede middel klaagt over het bewijs van feit 1. De bewezenverklaring zou ontoereikend zijn gemotiveerd met name omdat de bewijsmiddelen geen gegevens melden die de kern van het verwijt ondersteunen. Die kern, het brengen van [slachtoffer 1] tot het zich beschikbaar stellen voor het verrichten van seksuele handelingen met of voor een derde tegen betaling, berust in wezen maar op één bron, de verklaringen van [slachtoffer 1] zelf.

Als feit 1 is bewezen verklaard dat

De bewijsmiddelen 1 tot en met 3 houden de verklaringen in van [slachtoffer 1]. Deze verklaringen dekken de gehele bewezenverklaring. Bewijsmiddel 4 is een verklaring van [betrokkene 3] die bij het bedrijf van verdachte heeft gewerkt. Deze verklaring is niet toegesneden op feit 1. Maar de verklaringen van [betrokkene 4], de bewijsmiddelen 5, 6 en 7 zijn dat wel. [Betrokkene 4] heeft ook twee weken voor de escortservice van verdachte gewerkt, zowel als escort als in de hoedanigheid van chauffeur. Hij trok regelmatig met [slachtoffer 1] op en heeft [slachtoffer 1] uiteindelijk op 25 februari 2003 van het adres van verdachte te [plaats] opgehaald. Bewijsmiddel 8 houdt de verklaring in van [betrokkene 5], waarin deze zegt dat [slachtoffer 1] een werknemer van de escortservice van verdachte is, waarvoor ook [betrokkene 5] heeft gewerkt. Bewijsmiddel 9 bevat de verklaring van [betrokkene 6], degenen bij wie verdachte [slachtoffer 1] tijdelijk heeft ondergebracht.

De voor het bewijs gebezigde verklaringen van [slachtoffer 1] vinden voldoende steun in het overige bewijsmateriaal.6. Het middel faalt.

Het derde middel klaagt dat het onder 1 bewezenverklaarde niet strafbaar is omdat in de kwalificatie de leeftijd van "een ander" onvermeld is gelaten.

De kwalificatie van feit 1 brengt inderdaad niet tot uitdrukking dat het gaat om een minderjarige. De delictsomschrijving van het toepasselijke, maar inmiddels afgeschafte artikel 250a lid 1 onder 5 Sr7. zag enkel op het brengen van een ander, die de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt, tot het zich beschikbaar stellen voor het verrichten van seksuele handelingen. De bewezenverklaring vermeldt wel dat [slachtoffer 1] is geboren op [geboortedatum] 1985 en dus in de maanden januari en februari 2003 nog geen 18 jaar oud was. Er is sprake van een kennelijke vergissing door het hof in de kwalificatie die de Hoge Raad zelf kan verbeteren. Ambtshalve wijs ik er ook op dat niet artikel 273f Sr van toepassing was maar artikel 250a (oud) Sr. Ook dit gebrek kan de Hoge Raad zelf corrigeren.

Door verbeterde lezing komt aan dit middel de grondslag te ontvallen.

Het vierde middel klaagt over de bewezenverklaring van feit 2. De gebezigde bewijsmiddelen zouden niet de conclusie toelaten dat de verdachte meer heeft gedaan dan het mogelijk maken dat [slachtoffer 2] als escort dienst deed, meer bepaald niet dat verdachte deze [slachtoffer 2] telkens tot de handelingen waarvan de bewezenverklaring spreekt heeft 'gebracht'.

Als feit 2 is bewezen verklaard dat

Aan de oorsprong van het huidige artikel 273f Sr ligt uiteindelijk artikel 250ter Sr, dat bij wet van 20 mei 1911, Stb. 1911, 130, is ingevoerd. Dat artikel had tot aan de vervanging door artikel 250a Sr een hele simpele inhoud:

Ter toelichting van de grote wijziging bij Wet van 21 december 1994, Stb. 1995, 32 greep de Minister terug naar de bedoeling van de wetgever met de Wet van 20 mei 1911, Stb. 1911, 130 (Wet Bestrijding van Zedeloosheid):

Dat de Minister de grenzen van artikel 250ter Sr niet te strak wilde leggen blijkt ook uit zijn beantwoording van vragen uit de Tweede Kamer over de verhouding tussen artikel 247 en 250 enerzijds en de artikelen 250bis en 250ter Sr anderzijds:

In antwoord op vragen van leden van de Tweede Kamer betoogde de Minister dat er al sprake is van een handeling waarvan de dader redelijkerwijs moet vermoeden dat een ander daardoor in de prostitutie belandt als wordt bemiddeld voor werkzaamheden aan de bar in bepaalde inrichtingen, als animeermeisje of striptease-danseres.11.

De inhoud van artikel 250ter Sr is bij de opheffing van het bordeelverbod (Wet van 28 oktober 1999, Stb. 464) overgegaan in artikel 250a Sr. Een van de doeleinden van de Minister met het wetsvoorstel tot opheffing van het bordeelverbod was de bescherming van minderjarigen tegen seksueel misbruik.12. Daartoe werd onder meer het verbod van het voordeel trekken uit prostitutie door minderjarigen voorgesteld. Degene die daaruit voordeel geniet hoeft niet degene te zijn die de minderjarigen in de prostitutie heeft gebracht.13. Niet blijkt evenwel dat de inhoud van het tot prostitutie brengen bij deze wijziging is veranderd. De Wet van 9 december 2004 tot uitvoering van internationale regelgeving ter bestrijding van mensensmokkel en mensenhandel (Stb. 2004, 645) gaf uitvoering aan allerlei internationale verdragen. Bij die Wet is de inhoud van artikel 250a Sr getransplanteerd naar het nieuwe artikel 273a Sr. De wet scherpte de wetgeving op het gebied van mensensmokkel en mensenhandel aan.14.

De bewijsmiddelen 10 tot en met 21 hebben betrekking op feit 2. Uit die bewijsmiddelen is af te leiden dat [slachtoffer 2] via een bepaalde site contact kreeg met verdachte, waarbij verdachte hem inlichtte over het escortwerk. Dat [slachtoffer 2] minderjarig was, was voor verdachte geen probleem. [Slachtoffer 2] is bij verdachte thuis geweest. Verdachte heeft de jongen een inschrijfformulier laten invullen, heeft foto's van de naakte jongen gemaakt en heeft seksuele handelingen met de jongen verricht. Uit de verklaringen van deze [slachtoffer 2] blijkt dat verdachte vervolgens verantwoordelijk was voor de inzet van deze jongen als escort. Verdachte regelde de klanten, het vervoer en kreeg daar geld voor. Het lijdt geen twijfel dat de verrichtingen van verdachte te beschouwen zijn als de exploitatie van een jongen van 16 jaar in een escortservice, in ieder geval als bemiddeling, en daarmee als het brengen van een ander tot het zich beschikbaar stellen voor het verrichten van seksuele handelingen met of voor een derde tegen betaling in de zin van artikel 250a (oud) Sr.

Het middel faalt.

Het vijfde middel klaagt over de veroordeling voor feit 4. Het hof heeft de tenlastelegging gedenatureerd door op bepaalde onderdelen iets anders bewezen te verklaren dan was ten laste gelegd. Het hof heeft immers ten aanzien van een aantal jongens niet de leeftijd bewezen verklaard zoals die was ten laste gelegd, maar de leeftijdsgrenzen ruimer getrokken.

Tenlastegelegd is dat:

In zijn arrest heeft het hof het volgende over dit feit overwogen:

Vervolgens heeft het hof bewezenverklaard dat:

Op 7 juli 2006 had het eerste lid van artikel 240b Sr de volgende inhoud:

Voor de strafrechtelijke betekenis van het feit maakt het niet uit of de feiten betrekking hebben op jongens die jonger lijken dan 18 jaar, of zij tussen de 13 en 15 jaar, tussen 14 en 15 jaar, tussen de 14 en 17 jaar, tussen de 16 en 18 jaar of tussen de 15 en 17 jaar oud lijken. Het hof heeft door bewezen te verklaren zoals het heeft gedaan de betekenis van de tenlastelegging niet op ontoelaatbare wijze veranderd, gelet ook op de aanvang van de tenlastelegging die in het algemeen spreekt over personen die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet hebben bereikt en de inhoud van het eerste lid van artikel 240b Sr, dat het uitdrukkelijk heeft over een 'kennelijke' leeftijd. Het bewezenverklaarde is geen ander strafrechtelijk verwijt gaan bevatten dan is ten laste gelegd.15. Het middel faalt.

Het zesde middel klaagt over de veroordeling voor feit 8. Het hof heeft de verklaring die verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd gedenatureerd.

Als feit 8 is bewezen verklaard dat

Het hof heeft het bewijs van feit 8 onder meer doen steunen op een verklaring van verdachte, ter terechtzitting in hoger beroep afgelegd:

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 12 maart 2010 heeft de verdachte verklaard:

Door in de verklaring zoals opgenomen in de aanvulling op het verkorte arrest de woorden "en niet alleen dat" in te voeren krijgt de verklaring van verzoeker, aldus de steller van het middel, een andere betekenis, omdat aldus de suggestie wordt gewekt dat de seksuele handelingen waarop die verklaring het oog heeft uit meer hebben bestaan dan het betasten en wel uit het wederzijds elkaar bevredigen (aftrekken). Voor dat laatste zou geen bewijs voorhanden zijn als de verklaring van verdachte wordt gelezen zoals zij ter terechtzitting is afgelegd.

Inderdaad kan ik uit de gebezigde bewijsmiddelen niet afleiden dat er meer is gedaan dan vastgepakt en betast. Dat zou ook volgens bewijsmiddel 27 op de foto's te zien zijn en niet meer.

De Hoge Raad kan het bewijsmiddel en de bewezenverklaring verbeterd lezen zonder deze misslag. Daardoor wordt in de aard en ernst van het bewezenverklaarde feit 8 geen wijziging gebracht. Door verbeterde lezing komt de feitelijke grondslag aan het middel te ontvallen.

Ambtshalve merk ik op dat het cassatieberoep op 9 april 2010 is ingesteld en dat heden al meer dan twee jaren zijn verstreken. De redelijke termijn is dus geschonden, hetgeen tot een verlaging van de opgelegde straf zal dienen te leiden.

De voorgestelde middelen falen mits de Hoge Raad de bij de bespreking van het derde en zesde middel gesuggereerde onderdelen verbeterd wil lezen. Het eerste, tweede en vierde middel kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. In verband met de schending van de redelijke termijn in de cassatiefase zal de Hoge Raad de opgelegde straf dienen te verminderen.

Deze conclusie strekt tot vermindering van de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.