CBb, 12-05-2015, nr. AWB 13/996

Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 19 december 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:10239), waarbij het beroep van appellante tegen het besluit van AFM van 26 februari 2013 ongegrond is verklaard.

AFM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Appellante heeft een voorlopige voorziening verzocht inzake de voorgenomen openbaarmaking van het boetebesluit op grond van artikel 1:97 van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Bij uitspraak van 21 februari 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:62) heeft de voorzieningenrechter van het College dit verzoek afgewezen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 maart 2015. Appellante is vertegenwoordigd door [naam 4] en [naam 5]. AFM is vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Ook zijn namens AFM verschenen [naam 6] en [naam 7].

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

Appellante exploiteert een onderneming die voor eigen rekening als zogeheten “daytrader” handelt in aandelen. Bij besluit van 31 augustus 2012 heeft AFM aan appellante een boete opgelegd van € 50.000,- wegens overtreding van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder a en b Wft. Dit besluit is genomen op grond van de resultaten van een onderzoek van AFM naar marktmanipulatie door appellante met betrekking tot het aan de beurs NYSE Euronext Amsterdam (Euronext) genoteerde (illiquide) aandeel NedSense Enterprises N.V. (NedSense). Het onderzoek werd ingesteld naar aanleiding van een grote koersstijging van het aandeel NedSense op 9 augustus 2010 en opvallend handelsgedrag van appellante met betrekking tot dat aandeel op die dag. Op basis van dit handelsgedrag is AFM tot de conclusie gekomen dat appellante een ongeoorloofde ‘pump and dump’-strategie heeft gevolgd, resulterend in een overtreding van het verbod op marktmanipulatie. Ook zou appellante een overtreding hebben begaan doordat van het kunstmatig hoge koersniveau van het aandeel NedSense een misleidend signaal te duchten viel, aangezien beleggers er ten onrechte vanuit konden gaan dat de koers het resultaat was van een integer proces van vraag en aanbod.

AFM heeft aan appellante medegedeeld de boeteoplegging openbaar te zullen maken, onder meer door publicatie van de volledige tekst van het boetebesluit op haar website. Bij uitspraak van 23 oktober 2012 (ECLI:NL:RBROT:2012:BY2601) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank een verzoek tot schorsing van de openbaarmaking toegewezen, daar naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter uit de door AFM vastgestelde feiten en omstandigheden niet met de vereiste mate van zekerheid de conclusie kon worden getrokken dat appellante met de door AFM geïdentificeerde transacties zich schuldig had gemaakt aan marktmanipulatie, dan wel had beoogd een kunstmatige koers voor het aandeel NedSense te bewerkstelligen.

Bij besluit van 26 februari 2013 (het bestreden besluit) heeft AFM het bezwaar tegen het boetebesluit ongegrond verklaard. Met betrekking tot de openbaarmaking van het besluit is hierbij besloten om over te gaan tot publicatie als bedoeld in artikel 1:97 Wft na de uitspraak van de rechtbank, voor zover deze uitspraak dit toe zou laten. Tegen dit besluit heeft appellante beroep bij de rechtbank ingesteld.

Appellante voert in hoger beroep voor het eerst aan dat de overtreding niet door haar is begaan. Zij heeft op 9 augustus 2010 in het geheel niet gehandeld in aandelen NedSense. De betreffende transacties zijn gedaan door [naam 2]. [naam 2] is een dochter van de moedervennootschap van appellante, [naam 3] B.V. Appellante en [naam 2] zijn verschillende vennootschappen, werkzaam in verschillende landen.

Appellante stelt zich op het standpunt dat uit de bij de orders opgegeven membercode blijkt dat niet door appellante maar door [naam 2] is gehandeld. De membercode is nodig om in aandelen te kunnen handelen via Euronext. Als onderdeel van deze code dient een getal te worden opgegeven waaruit blijkt met welk type account wordt gehandeld. Bij de betreffende orders is het getal 7 opgegeven bij accounttype, wat betekent dat niet appellante zelf, maar een affiliate – in dit geval [naam 2] – de betreffende orders heeft ingevoerd. Er is enkel via de membercode van appellante gehandeld, maar niet via haar account. AFM had kunnen weten dat appellante niet zelf handelde, en had moeten navragen welke (rechts)persoon die dag in NedSense heeft gehandeld. In tegenstelling tot hetgeen AFM beweert, mocht [naam 2] wel degelijk al in 2009 als affiliate handelen, zoals ook blijkt uit een e-mail van Euronext van 10 februari 2014. Het Rulebook van Euronext bepaalt dat een member ten opzichte van Euronext verantwoordelijk is voor de handel van haar affiliates, maar dit heeft geen invloed op verhoudingen met derden zoals AFM. Dat AFM de member enkel beboet wanneer die zelf de transactie heeft verricht blijkt ook uit de boetepraktijk van AFM. Appellante heeft ter ondersteuning van haar betoog een aantal bewijsstukken in het geding gebracht waaruit blijkt dat de transacties geheel door [naam 2] zijn afgewikkeld.

AFM stelt zich op het standpunt dat appellante aangemerkt moet worden als overtreder op grond van de criteria voor functioneel daderschap uiteengezet in het arrest van de Hoge Raad van 23 februari 1954 (NJ 1954, 378). [naam 2] was op 9 augustus 2010 noch member, noch affiliate en mocht daarom geen toegang hebben tot de handel op Euronext. Doordat bij accounttype een 7 was ingevuld lijkt het alsof een affiliate van appellante heeft gehandeld op haar membership, maar op die datum kan dit [naam 2] niet zijn geweest daar zij op dat moment nog niet was toegelaten als affiliate.

Blijkbaar heeft appellante [naam 2] – kennelijk in strijd met de regels van Euronext – toegang verschaft tot haar systemen, en heeft zij [naam 2] daarmee ook toegang gegeven tot het handelsplatform van Euronext. [naam 2] heeft de transacties vervolgens onterecht met de aanduiding van affiliate uitgevoerd. Appellante had de volledige zeggenschap over de onderhavige transacties, welke daarnaast volledig in de machtssfeer van appellante lagen. De door appellante aan [naam 2] verleende vrije toegang tot Euronext betekent dat appellante de transacties ook heeft aanvaard. Uit niets blijkt dat appellante maatregelen heeft genomen om te voorkomen dat [naam 2] op haar membership manipulatieve transacties kon verrichten. Daarmee is appellante, als functioneel dader van de in artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder a en b, Wft verboden gedragingen overtreder in de zin van artikel 5:1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Aan AFM kan niet worden verweten dat zij niet eerder in is gegaan op de rol van [naam 2], daar appellante de betrokkenheid van [naam 2] niet eerder kenbaar heeft gemaakt. Dat de (financiële) afwikkeling van de transacties via een apart account bij de clearinginstelling is verlopen, betekent niet dat appellante niet als overtreder kan worden aangemerkt. Doorslaggevend hiervoor is immers dat de transacties niet plaats hadden kunnen vinden zonder dat appellante [naam 2] in staat had gesteld om vrij van restricties via haar membership en haar systemen te handelen.

Het College overweegt als volgt. Gezien de transactiegegevens en de overige door appellante aangeleverde stukken staat vast dat de transacties op basis waarvan AFM aan appellante een boete heeft opgelegd, uitgevoerd zijn door en ten bate gekomen zijn van [naam 2]. Appellante is, anders dan in het boetebesluit is opgenomen, derhalve niet de rechtspersoon die de gestelde overtreding van artikel 5:58 Wft heeft gepleegd. AFM heeft ten onrechte geoordeeld dat appellante in het voorliggende geval kon worden aangemerkt als functioneel dader. Het enkele feit dat [naam 2] een dochteronderneming is van de moedermaatschappij van appellante, [naam 3] B.V., betekent nog niet dat [naam 2] en appellante met elkaar kunnen worden vereenzelvigd. Daarvan zou alleen sprake kunnen zijn als appellante erover kon beschikken of de transacties al dan niet plaats zouden vinden. Daarvoor is ontoereikend dat [naam 2] voor haar handelen gebruik heeft gemaakt van haar door appellante, mogelijk in strijd met de regels van Euronext, ter beschikking gestelde middelen. Niet gebleken is dat er een gezagsverhouding was tussen appellante en [naam 2], of dat appellante zeggenschap kon uitoefenen over het handelen van [naam 2]. Ook is niet gebleken van een directe of indirecte contractuele relatie tussen beide vennootschappen. Er zijn dan ook geen aanknopingspunten voor de veronderstelling dat appellante het in haar macht had om de in geding zijnde transacties tegen te gaan.

De eerste hogerberoepsgrond slaagt. Gelet hierop behoeven de overige hogerberoepsgronden geen bespreking.

5. Met betrekking tot het verzoek van appellante tot rectificatie van de publicatie van het boetebesluit overweegt het College als volgt. Zoals overwogen in de uitspraak van het College van 12 april 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BW3574) maakt de beslissing tot vroegtijdige openbaarmaking van de boete op grond van artikel 1:97 Wft onlosmakelijk deel uit van het boetebesluit. Nu het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking komt, en het primaire besluit wordt herroepen, komt ook de beslissing tot vroegtijdige openbaarmaking te vervallen. Daar de Wft noch de Awb een grondslag biedt voor rectificatie van (onrechtmatige) publicatiebeslissingen kan het College niet ingaan op het verzoek om AFM te verplichten haar publicatie te rectificeren. Nu het primaire besluit zal worden herroepen is AFM op grond van artikel 8:80 Awb gehouden tot publicatie van deze uitspraak op overeenkomstige wijze als waarop zij het boetebesluit heeft gepubliceerd, zodat de herroeping van het boetebesluit op eenzelfde wijze kenbaar zal worden gemaakt als destijds het boetebesluit.

6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen verklaart het College het beroep van appellante gegrond. Het bestreden besluit van 26 februari 2013 dient te worden vernietigd, en het primaire besluit van 31 augustus 2012 dient te worden herroepen.

7. AFM dient de door appellante in hoger beroep gemaakte proceskosten te vergoeden. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor reis- en verblijfkosten vast op € 44,80. Het verzoek van appellante om vergoeding van in hoger beroep gemaakte kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand wordt afgewezen, nu niet is gebleken van een door die derde ingediend hogerberoepschrift en deze derde ook niet ter zitting is verschenen bij het College. Het College ziet aanleiding om met toepassing van artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht geen vergoeding te verstrekken aan appellante voor de in beroep gemaakte proceskosten, nu appellante de rol van [naam 2] ook in een eerdere fase van de procedure kenbaar had kunnen maken.

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van appellante tegen het bestreden besluit gegrond en vernietigt dit besluit;

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. C.J. Waterbolk en mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. A.N. Vroege, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2015.

w.g. W.E. Doolaard w.g. A.N. Vroege