Rb. Rotterdam, 23-10-2012, nr. AWB 12/3991

RECHTBANK ROTTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 12/3991

uitspraak van de voorzieningenrechter van 23 oktober 2012 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A],

te [naam vestigingsplaats], verzoekster,

gemachtigde: mr. N.G. Wijnstekers,

en

de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster,

gemachtigde: mr. drs. R.W. Veldhuis.

Procesverloop

Bij besluit van 31 augustus 2012 (het bestreden besluit) heeft AFM aan verzoekster een bestuurlijke boete opgelegd van € 50.000,- wegens overtreding van artikel 5:58, eerste lid, onder a en b, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) op [datum], en aangekondigd dat openbaar te zullen maken, zoals daarbij vermeld.

Tegen dit besluit heeft verzoekster bezwaar gemaakt.

Voorts heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het bestreden besluit voor zover dat ziet op openbaarmaking ervan.

Het onderzoek ter zitting heeft - achter gesloten deuren - plaatsgevonden op 11 oktober 2012. (…)

Overwegingen

1. Verzoekster exploiteert een onderneming die voor eigen rekening (…) handelt in aandelen.

Naar aanleiding van opvallende koersontwikkelingen betreffende het aan NYSE Euronext Amsterdam genoteerde aandeel [B] heeft AFM heeft in het kader van haar toezichtstaak nader onderzoek verricht naar op [datum] door verzoekster uitgevoerde transacties in dat aandeel.

(…)

1.1 Verzoekster heeft volgens AFM in de eerste plaats artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft overtreden, door eerst een positie in [B] op te bouwen en vervolgens op drie momenten met het bijkopen van een relatief gering aantal aandelen te zorgen voor een forse stijging van de koers. Verzoekster had met die drie transacties volgens AFM klaarblijkelijk niet de bedoeling haar positie uit te bouwen, maar om de koers van het aandeel [B], om zo de waarde van haar gehele aandelenpakket [B] te vergroten en die tegen een hoger koers te kunnen verkopen (de zogeheten ‘pump and dump’-strategie). Met de drie transacties zou verzoekster de koers van [B] op een kunstmatig niveau hebben gebracht.

De drie transacties, tot stand gekomen nadat verzoekster bij de opening van de beurs op [datum] een positie van ruim 18.000 aandelen tegen een koers van € 0,40 had verworven, heeft AFM als volgt beschreven:

1) Aankoop van 200 aandelen op € 0,451 (aankoop 1)

Om 09:01:34 lag de koers op € 0,40. De twee beste verkooporders in het orderboek waren € 0,45 (100 aandelen) en € 0,451 (5000 aandelen). Verzoekster legt een kooporder in voor 200 aandelen, met een limietprijs van € 0,451. Na een reservering van circa 8 ½ minuut, komt door die order een koers tot stand van € 0,451; verzoekster koopt om 09:10:00 uur de 200 aandelen tegen deze koers van € 0,451.

De aankoop van deze 200 aandelen vergde een investering van € 90,20 en betekende voor verzoekster een stijging van haar positie in het fonds [B] van 1,1%. De aankoop zorgde voor een koersstijging van het aandeel [B] van 12,8% (van € 0,40 naar € 0,451);

2) Aankoop van 250 aandelen op € 0,47 (aankoop 2)

Om 09:10:51 uur lag de koers op € 0,451. De beste verkooporder in het orderboek van € 0,47 (3000 aandelen). Verzoekster legt een kooporder in voor 250 aandelen, met een limietprijs van € 0,47. Daardoor komt direct een koers tot stand van € 0,47; verzoekster koopt de 250 aandelen tegen deze koers van € 0,47.

De aankoop van deze 250 aandelen vergde een investering van € 117,50 en betekende voor verzoekster een stijging van haar positie in het fonds [B] van 1,1%. De aankoop zorgde voor een koersstijging van het aandeel [B] van 4,2% (van € 0,451 naar € 0,47); en

3) Aankoop van 114 aandelen op € 0,574 (aankoop 3)

Om 11:35:59 uur lag de koers op € 0,50. De beste verkooporders in het orderboek waren € 0,50 (1386 aandelen) en € 0,574 (1920 aandelen). Verzoekster legt een kooporder in voor 1500 aandelen, met een limietprijs van € 0,574. De order wordt voor een gedeelte van 1386 aandelen direct uitgevoerd tegen de koers van € 0,50. Na een reservering van ongeveer 34 minuten, komt de door de order van verzoekster vervolgens een koers tot stand van € 0,574; verzoekster koopt om 12:10:00 uur de resterende 114 aandelen tegen deze koers van € 0,574.

De aankoop van de 114 aandelen vergde een investering van € 65,44 en betekende voor verzoekster een stijging van haar positie in het fonds [B] van 0,6%. De aankoop zorgde voor een koersstijging van het aandeel [B] van 14,8% (van € 0,50 naar € 0,574).

1.2 In de tweede plaats heeft verzoekster volgens AFM artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft overtreden, nu van dit door de drie vermelde aankopen kunstmatig gecreëerde hoge koersniveau een misleidend signaal was te duchten met betrekking tot de koers van het aandeel [B], eruit bestaande dat beleggers ervan uit zouden gaan dat de koers op die drie momenten het resultaat was van een integer proces van vraag en aanbod, terwijl de koers door verzoekster was gemanipuleerd. Het feit dat beleggers met kennis van zaken die het fonds nauwkeurig volgden, “real time” de actuele bied- en laatprijzen en de diepte van het orderboek konden zien en zodoende door het kunstmatig hoge koersniveau heen konden kijken, neemt volgens AFM niet weg dat in ieder geval voor de gemiddelde belegger van de kunstmatig hoge koers op zijn minst een misleidend signaal te duchten was.

2. Verzoekster wenst schorsing van het besluit tot openbaarmaking, omdat zij van mening is dat de boete onterecht is en dus de publicatie ervan ook. Voorts vreest zij voor reputatieschade. Verzoekster stelt dat zij, althans haar handelaar, heeft gereageerd op nieuwsberichten van [C] die over [B] verschenen en dat [B] zelf volgens de VEB onduidelijk had gecommuniceerd, wat flinke koersschommelingen veroorzaakte. Later op de dag kwam er namelijk een nieuwsbericht dat aangaf dat het eerdere nieuws al eerder was uitgekomen en begon de koers van [B] te zakken. Zij heeft legitieme transacties uitgevoerd in het openbare transparante centrale orderboek, met een anonieme tegenpartij met gebruikelijke aantallen, zoals het hoort. Van een kunstmatig niveau is geen sprake. De aangekochte koersniveaus zijn binnen de volatiele bandbreedte gebleven en dicht in de buurt van het gewogen gemiddelde van de koers van de volgende dagen.

3. Op grond van artikel 5:58, eerste lid, van de Wft voor zover hier van belang is het verboden om:

a) een transactie of handelsorder in financiële instrumenten te verrichten of te bewerkstelligen waarvan een onjuist of misleidend signaal uitgaat of te duchten is met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van die financiële instrumenten, tenzij degene die de transactie of handelsorder heeft verricht of bewerkstelligd, aantoont dat zijn beweegreden om de transactie of handelsorder te verrichten of te bewerkstelligen gerechtvaardigd is en dat de transactie of handelsorder in overeenstemming is met de gebruikelijke marktpraktijk op de desbetreffende gereglementeerde markt of de desbetreffende multilaterale handelsfaciliteit waarvoor de beleggingsonderneming een vergunning heeft als bedoeld in artikel 2:96;

b) een transactie of handelsorder in financiële instrumenten te verrichten of te bewerkstelligen teneinde de koers van die financiële instrumenten op een kunstmatig niveau te houden, tenzij degene die de transactie of handelsorder heeft verricht of bewerkstelligd, aantoont dat zijn beweegreden om de transactie of handelsorder te verrichten of te bewerkstelligen gerechtvaardigd is en dat de transactie of handelsorder in overeenstemming is met de gebruikelijke marktpraktijk op de desbetreffende gereglementeerde markt of de desbetreffende multilaterale handelsfaciliteit waarvoor de beleggingsonderneming een vergunning heeft als bedoeld in artikel 2:96.

4. De eerste vraag die de voorzieningenrechter dient te beantwoorden is of AFM zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat verzoekster zich op [datum] schuldig heeft gemaakt aan overtreding van artikel 5:58, eerste lid, onder b, van de Wft. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat AFM ter zitting desgevraagd heeft erkend dat, indien deze vraag ontkennend zou moeten worden beantwoord, er geen grond meer is om te oordelen dat los daarvan verzoekster artikel 5:58, eerste lid, onder a, van de Wft wél heeft overtreden.

4.1 Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter kan uit de door AFM vastgestelde feiten en omstandigheden niet met de vereiste mate van zekerheid de conclusie worden getrokken dat verzoekster met de drie beschreven transacties heeft beoogd een kunstmatige koers voor het aandeel [B] te bewerkstelligen. Daarbij heeft de voorzieningenrechter het volgende van belang geacht.

Verzoekster heeft toegelicht waarom zij bij de aanvang van de beurs op [datum] een positie in [B] heeft genomen en waarom zij na het middaguur op die dag die positie heeft afgebouwd. De gegeven verklaring, ondersteund door persberichten over [B], acht de voorzieningenrechter niet onaannemelijk, zodat de op- en afbouw van de positie in [B] op zichzelf geen aanwijzing kan vormen voor het handelen op grond van de ‘pump and dump’-strategie.

Verder heeft verzoekster toegelicht dat bij het vergroten van de positie het rationeel kan zijn, ook indien al grotere aantallen worden aangeboden, kleinere aantallen van het aandeel te kopen om de vraagprijs van mogelijke andere (grote) aanbieders van dat aandeel niet op te drijven. In dat licht bezien zijn aankopen 1 en 2, anders dan AFM meent, ook begrijpelijk indien verzoekster een zo groot mogelijke positie tegen een zo laag mogelijk prijs wilde opbouwen. Deze toelichting vindt ook bevestiging in het feit dat verzoekster na aankoop 1 om 09:10:34 uur alsnog de rest van de beste verkooporder van 4900 aandelen tegen de koers van € 0,451 aankoopt. De voorzieningenrechter ziet in aankopen 1 en 2 op zichzelf beschouwd dan ook geen bewijs voor de stelling van AFM dat verzoekster heeft beoogd de koers van het aandeel [B] op een kunstmatig niveau te brengen.

Betreffende aankoop 3 heeft verzoekster geen rationele verklaring kunnen geven voor het limiteren van de desbetreffende verkooporder op de koers van € 0,574. In die enkele handeling ziet de voorzieningenrechter echter onvoldoende grond om bewezen te oordelen dat verzoekster daarmee heeft beoogd een kunstmatige koers voor aandeel [B] te bewerkstelligen. Niet valt immers uit te sluiten dat het een vergissing of een ongelukkige beslissing betrof. In dat verband kan de voorzieningenrechter er ook niet aan voorbijzien dat AFM pas op 13 juni 2012 aan verzoekster heeft kenbaar gemaakt de gang van zaken op [datum] als een overtreding van artikel 5:85, eerste lid, onder b, van de Wft te kwalificeren. Daardoor werd het voor verzoekster lastiger zich te verweren tegen de aantijging van AFM dat één van haar handelaren met onrechtmatige bedoelingen heeft gehandeld. Overigens heeft AFM ter zitting ook erkend dat er na de bewuste datum geen aanleiding meer is gevonden om (verder) onderzoek te doen naar marktmanipulatie door verzoekster.

4.2 De slotsom is dat de voorzieningenrechter door AFM voorshands niet overtuigend bewezen acht dat verzoekster zich op [datum] heeft schuldig gemaakt aan marktmanipulatie. Gelet daarop was AFM niet bevoegd tot het opleggen van de boete bij het bestreden besluit, zodat de publicatie daarvan reeds daarom voor schorsing in aanmerking komt.

5. (…)

Beslissing

De voorzieningenrechter,

- wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe, in die zin dat het bestreden besluit, voor zover dat ziet op de vroegtijdige publicatie van de boete, wordt geschorst,

(…)