HR, 11-05-2012, nr. 11/00925

HR, 11-05-2012, nr. 11/00925

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 11‑05‑2012

Mr M.H. Wissink

Partij(en)

Zaaknr.: 11/00925

Mr M.H. Wissink

Zitting: 23 maart 2012

conclusie inzake:

[Eiseres]1.

tegen

Dealkent Limited

(hierna: Dealkent)

Deze zaak betreft de terhandstelling van algemene voorwaarden bij een internationale overeenkomst.

1. Feiten

1.1

De feiten zijn vermeld in rov. 1.2 t/m 1.13 van het arrest van het hof 's-Gravenhage van 30 november 2010 (LJN BO6103). Samengevat en voor zover in cassatie nog van belang houden zij het volgende in.

1.2

Eind 2000 heeft M/S Trucks Administration Khartoum North Sudan (hierna: TAKN) M52 tractor units (trekkers) met standaard platform trailers (opleggers) gekocht van Dealkent, welke koop op 22 januari 2001 is bevestigd met een documentair krediet (accreditief) van $ 470.000,--.

1.3

Dealkent heeft vervolgens haar vertegenwoordiger [betrokkene 1] contact doen zoeken met een leverancier van dergelijke voertuigen, [betrokkene 2], welke aangaf de legervoertuigen te kunnen leveren maar niet de gewenste werkzaamheden aan de voertuigen te kunnen verrichten. [Betrokkene 2] verwees de vertegenwoordiger van Dealkent door naar [eiseres].

1.4

Op 1 februari 2001 heeft [eiseres] een offerte aan Dealkent gezonden. Op 6 februari 2001 heeft Dealkent aan [eiseres] geschreven welke 'terms and conditions' deel zouden uitmaken van het voorgestelde accreditief. Vervolgens hebben [eiseres] en Dealkent mondeling onderhandeld en een overeenkomst gesloten.

1.5

De overeenkomst is vastgelegd in de door [eiseres] opgestelde en door Dealkent ondertekende bevestiging, genaamd 'Orderconfirmation [001]' van 8 februari 2001. Krachtens deze overeenkomst heeft [eiseres] aan Dealkent oude legervoertuigen, te weten tien M52 trekkers en twintig opleggers (inclusief verschepingskosten) verkocht voor $ 285.000,--, te betalen met een accreditief. [Eiseres] kon de voertuigen van [betrokkene 2] aankopen en binnen haar eigen bedrijf gereed maken.

1.6

Voorafgaand aan de verscheping op 11 april 2001 zouden de voertuigen op het terrein van [eiseres] worden geïnspecteerd door een door TAKN aangestelde deskundige. Op 6 april 2001 heeft inspectie van zes van de tien trekkers en twaalf van de twintig opleggers plaatsgevonden; de overige voertuigen stonden niet voor inspectie gereed. De inspectie bracht kwaliteitsgebreken aan het licht. De deskundige van TAKN heeft de voertuigen afgekeurd.

1.7

Bij brief van 27 april 2007 heeft de raadsman van Dealkent [eiseres] aansprakelijk gesteld voor de schade wegens het niet doorgaan van de legervoertuigleveranties en medegedeeld dat Dealkents klant en zijn deskundige de voertuigen die aan de deskundige van TAKN waren getoond, willen onderzoeken.

1.8

[Eiseres] heeft op 1 mei 2001 onder meer geschreven dat de voertuigen niet waren afgekeurd vanwege onvoldoende beschikbaarheid of kwaliteit, maar vanwege de verwachting dat een betere prijs/kwaliteit verhouding te realiseren zou zijn, dat [eiseres] vasthoudt aan levering van de voertuigen zoals overeengekomen en dat [eiseres] voor verdere informatie een kopie van haar algemene voorwaarden meestuurt.

1.9

Partijen hebben geen (verder) gevolg gegeven aan de koopovereenkomst.

2. Procesverloop

2.1

Bij exploot van 26 april 2002 heeft Dealkent [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam en gevorderd (i) de tussen hen gesloten overeenkomst voor zover vereist te ontbinden en (ii) [eiseres] te veroordelen tot vergoeding van de schade nader op te maken bij staat.

[Eiseres] heeft de vorderingen bestreden en in reconventie betaling van de overeengekomen koopsom gevorderd. Dealkent heeft de reconventionele vordering bestreden.

2.2

De rechtbank gelastte een comparitie van partijen (vonnis van 29 augustus 2002) en droeg partijen vervolgens op hun stellingen ter zake van, kort gezegd, hetgeen zij hadden afgesproken rondom de selectie en inspectie van de voertuigen te bewijzen (vonnis van 26 mei 2004). Daarop vonden getuigenverhoren en een comparitie van partijen plaats (vonnis van 12 maart 2008). Bij vonnis van 28 januari 2009 heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van Dealkent toegewezen en in reconventie de vordering van [eiseres] afgewezen.

2.3

[Eiseres] is in hoger beroep gekomen. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 30 november 2010 de bestreden vonnissen bekrachtigd. Uitgaande van de inhoud van de koopovereenkomst zoals opgenomen in de Orderconfirmation van 8 februari 2001 (rov. 4.2), heeft het hof geoordeeld dat [eiseres] is tekortgeschoten (rov. 6.2) en in verzuim is geraakt (rov. 6.4) en dat de rechtbank de vordering tot ontbinding terecht heeft toegewezen (rov. 7.2).

Met betrekking tot de algemene voorwaarden van [eiseres], waarin een beperking van haar aansprakelijkheid is opgenomen, overwoog het hof:

"8.1

Grief achttien richt zich tegen de overweging van de rechtbank inhoudend dat, daargelaten dat [eiseres] niet stelt op welke wijze haar algemene voorwaarden op de koopovereenkomst tussen partijen van toepassing zijn geworden, zij te laat in de procedure een beroep op haar algemene voorwaarden heeft gedaan. In haar toelichting op de grief wijst [eiseres] erop dat zij reeds op 1 mei 2001 jegens Dealkent een beroep op haar algemene voorwaarden heeft gedaan en dat zij al in de overeenkomst van 8 februari 2001 naar haar algemene voorwaarden heeft verwezen.

8.2

In eerste aanleg heeft Dealkent zich erop beroepen dat zij de algemene voorwaarden pas op 3 mei 2001 toegezonden heeft gekregen, dus niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst. [Eiseres] heeft gesteld dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden bij de opdrachtbevestiging is aangegeven. Zij heeft echter niet betwist dat de algemene voorwaarden zelf pas in mei 2001 aan Dealkent bekend zijn gemaakt. Zij heeft ook niet gesteld dat het ter hand stellen van de algemene voorwaarden redelijkerwijs niet mogelijk was voor of bij het sluiten van de overeenkomst. Gelet hierop en gezien het beroep van Dealkent op de te late terhandstelling, kan [eiseres] geen beroep doen op de bedingen in de algemene voorwaarden."

2.4

[Eiseres] heeft bij dagvaarding van 28 januari 2011 tijdig beroep in cassatie ingesteld. Partijen hebben hun standpunten doen toelichten. Dealkent heeft gerepliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het middel omvat drie onderdelen die vanuit verschillende lezingen van rov. 8.2 het oordeel van het hof bestrijden. Onderdeel a plaatst het oordeel van het hof in de sleutel van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, dat wil zeggen de vraag of de toepasselijkheid daarvan door partijen is overeengekomen. Onderdeel b plaatst het oordeel in de sleutel van de informatieplicht van de gebruiker van de algemene voorwaarden zoals opgenomen in de artikelen 6:233 sub b jo 6:234 BW. Onderdeel c veronderstelt dat het hof toepassing heeft gegeven aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. [Eiseres] heeft belang bij haar middel. Daaraan doet niet af dat zij is veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat (vgl. de s.t. zijdens Dealkent op p. 2).

3.2

Bij de bespreking van het middel stel ik voorop dat, zoals het middel terecht aanvoert, de rechtsverhouding tussen partijen dient te worden beoordeeld aan de hand van het Nederlandse recht met uitsluiting van het Weens Koopverdrag. De rechtbank heeft in rov. 4.1 van het tussenvonnis van 26 mei 2004 vastgesteld en in rov. 2.5 van het eindvonnis van 28 januari 2009 herhaald, dat partijen een rechtskeuze hebben gedaan voor Nederlands recht met uitsluiting van het Weens Koopverdrag. Dit oordeel is nadien niet bestreden en dient derhalve thans als uitgangspunt te gelden. Het (intern) Nederlandse recht is van toepassing.

3.3.1

Naar (intern) Nederlands recht moet worden onderscheiden tussen het overeengekomen zijn van de algemene voorwaarden en het voldaan zijn aan de informatieplicht als bedoeld in de artikelen 6:233 sub b jo 6:234 BW. In HR 21 september 2007, LJN BA9610, NJ 2009/50 m.nt. Jac. Hijma werd overwogen:

"Het antwoord op de vraag of de algemene voorwaarden die door een partij bij een overeenkomst worden gebruikt, op die overeenkomst van toepassing zijn geworden, volgt uit de in het algemeen geldende regels voor aanbod en aanvaarding, zoals deze zijn te begrijpen in het licht van de artikelen 3:33 en 3:35 BW. De artikelen 6:233 en 6:234 BW hebben betrekking op de daarvan te onderscheiden vraag of, en zo ja onder welke voorwaarden, een beding uit algemene voorwaarden die op de voet van vorenstaande regels tussen partijen van kracht zijn geworden, kan worden vernietigd (vgl. Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1573)."

3.3.2

Volgens artikel 6:233 sub b BW is een beding in de algemene voorwaarden vernietigbaar indien de gebruiker de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden daarvan kennis te nemen. Artikel 6:234 BW - dat enige malen is gewijzigd2. - bepaalt, voor zover relevant voor deze zaak, dat de gebruiker de in artikel 6:233 sub b BW bedoelde mogelijkheid heeft gegeven indien hij de voorwaarden bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld dan wel, indien dat redelijkerwijs niet mogelijk is, de gebruiker voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt dat de voorwaarden ter inzage liggen alsmede dat zij op verzoek zullen worden toegezonden. De artikelen 6:233 en 234 BW gelden volgens artikel 6:247 BW niet bij internationale overeenkomsten tussen bedrijven (nader hierover bij 3.11 e.v.).

3.4

Ik bezie eerst van welke lezing van het arrest moeten worden uitgegaan.

3.5

Het debat omtrent de algemene voorwaarden van [eiseres] laat zich als volgt samenvatten.

-

Dealkent heeft bij akte inlichtingen voor comparitie van 24 oktober 2002 gesteld (ad vraag 1):"De Algemene Voorwaarden van [A] BV zijn geen deel van de overeenkomst en niet van toepassing. De AV zijn pas op 3 mai [sic] 2001 na de gemankeerde levering aan Dealkent toegezonden (...)."

-

[Eiseres] heeft bij conclusie na contra-enquête tevens conclusie van antwoord na enquête van 29 november 2006 (onder 15) aangevoerd: "Voor zover nodig beroept [eiseres] zich op de toepasselijke Algemene Leveringsvoorwaarden [B] B.V. (...). [Eiseres] heeft voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst met Dealkent op de toepasselijkheid van deze voorwaarden gewezen alsmede bij haar telefaxbericht van 1 mei 2001 aan de advocaat van Dealkent in Engeland (...). Ingevolge het bepaalde bij artikel 11 van de algemene voorwaarden is de aansprakelijkheid van [eiseres] steeds beperkt (...)."

-

In hoger beroep heeft [eiseres] zich in grief achttien gekeerd tegen rov. 2.20 van het vonnis van 28 januari 2009. Hierin overwoog de rechtbank dat [eiseres] voor het eerst bij conclusie na enquête een beroep op haar algemene voorwaarden heeft gedaan en, daargelaten dat [eiseres] niet stelt op welke wijze die voorwaarden op de koopovereenkomst tussen partijen van toepassing zijn geworden, dat beroep in een zodanig laat stadium in de procedure is gedaan dat het in strijd is met een behoorlijke procesorde. [Eiseres] heeft ter toelichting op deze grief aangevoerd dat zij reeds bij brief van 1 mei 2001 een beroep op haar algemene voorwaarden heeft gedaan en voorts verwezen naar haar conclusie van 29 november 2006 (MvG p. 27).

-

Volgens Dealkent was het oordeel van de rechtbank juist, omdat [eiseres] na jaren van debatteren over de feiten besloten had de aandacht te vestigen op haar algemene voorwaarden zonder aan te geven waarom deze van belang zouden zijn voor de koopovereenkomst (MvA p. 16).

-

Bij pleidooi heeft [eiseres] aangevoerd dat zij in de offerte en opdrachtbevestiging heeft verwezen naar de algemene voorwaarden waartegen Dealkent nooit heeft geprotesteerd en dat zij zich op de voorwaarden heeft beroepen (nr. 36). Voorts heeft zij aangevoerd dat de algemene voorwaarden de eventuele aansprakelijkheid voor schade beperken tot directe schade aan zaken of personen en een uitsluiting bevatten voor aansprakelijkheid ter zake van bedrijfs- of andere gevolgschade, waaronder begrepen derving van inkomsten (nr. 37).

3.6

In rov. 8.2 (1e volzin) refereert het hof kennelijk aan de stelling van Dealkent in haar akte inlichtingen voor comparitie van 24 oktober 2002, dat zij de voorwaarden pas op 3 mei 2001 toegezonden heeft gekregen. Het hof voegt daaraan toe "dus niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst", welke woorden kennelijk aan artikel 6:234 BW zijn ontleend. Het standpunt van Dealkent wordt door het hof in de 5e volzin gekwalificeerd als "het beroep van Dealkent op de te late terhandstelling".

Het hof overweegt vervolgens in rov. 8.2 dat [eiseres] heeft gesteld dat de voorwaarden toepasselijk zijn (2e volzin), maar niet heeft betwist dat de voorwaarden pas in mei 2001 aan Dealkent zijn bekend gemaakt (3e volzin) en niet heeft gesteld dat het ter hand stellen van de algemene voorwaarden redelijkerwijs niet mogelijk was voor of bij het sluiten van de overeenkomst (4e volzin). Bij zijn beoordeling van het standpunt van [eiseres] maakt het hof dus een onderscheid tussen, kort gezegd, toepasselijkheid en terhandstelling van de voorwaarden. Ook de bewoordingen van de 4e volzin zijn ontleend aan artikel 6:234 BW.

Blijkens de 5e volzin van rov. 8.2 heeft het hof op het voorgaande gelet bij het bereiken van zijn daarin verwoorde conclusie dat "[eiseres] geen beroep [kan] doen op de bedingen in de algemene voorwaarden". De verwijzing naar de "bedingen in de algemene voorwaarden" sluit aan bij de aanhef van artikel 6:233 BW.

Uit rov. 8.2 blijkt derhalve dat het hof in de stellingen van Dealkent in eerste aanleg een beroep op artikel 6:233 sub b jo 6:234 BW heeft gelezen en heeft geoordeeld dat dit beroep slaagt. Hieruit volgt dat de algemene voorwaarden vernietigd zijn. Het hof noemt deze vernietiging in rov. 8.2 niet met zoveel woorden, maar verwoordt het resultaat ervan namelijk dat [eiseres] geen beroep kan doen op de bedingen in de algemene voorwaarden.

3.7

Onderdeel b gaat uit van de juiste lezing van het arrest. De onderdelen a en c falen bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat zij berusten op een onjuiste lezing van het arrest.

3.8.1

Ik merk volledigheidshalve nog het volgende op. Zou het hof - zoals onderdeel a veronderstelt - hebben geoordeeld dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden niet is overeengekomen in verband met het beroep van Dealkent op de te late terhandstelling, dan zou het hof een invulling hebben gegeven aan de in dit verband toe te passen regels over totstandkoming van overeenkomsten die door Uw Raad tot op heden niet voor het (interne) Nederlandse recht is aanvaard. In het Nederlandse recht wordt immers een onderscheid gemaakt de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden en de informatieplicht.

3.8.2

Dit onderscheid is juridisch-technisch van aard. Omdat informatieplichten ter zake van algemene voorwaarden mede tot doel hebben om 'informed consent' aan de kant van de wederpartij mogelijk te maken, is een juridische plaatsbepaling in de sfeer van de totstandkoming van de overeenkomst - dus de toepasselijkheid van de voorwaarden - ook voorstelbaar.3. Hoewel afdeling 6.5.3 BW daarvan niet uitgaat (zie bij 3.3.1), ziet men elders wel dat in het kader van de totstandkoming worden gesproken over informatieplichten ter zake van algemene voorwaarden. (Ik spreek over informatieplichten in het meervoud, om aan te geven dat aanzienlijke verschillen kunnen bestaan ten aanzien van bijvoorbeeld de vragen bij welke transacties, op wiens initiatief, wanneer en hoe informatie over de algemene voorwaarden moet worden gegeven. Een zekere variëteit in benadering blijkt voor het Nederlandse recht bijvoorbeeld al uit de artikelen 6:230c, 6:234, 6:235 en 6:247 BW).

3.8.3

Zo bestaat er naar aanleiding van een uitspraak van het Bundesgerichtshof van 31 oktober 20014. enige discussie over de vraag of onder het Weens Koopverdrag het overhandigen van de voorwaarden moet worden beschouwd als een vereiste om van toepasselijkheid daarvan te kunnen spreken.5. In de feitenrechtspraak vindt deze uitspraak wel navolging.6. Het middel doelt hier kennelijk op, waar het op p. 7 wijst op eventuele reflexwerking van het Weens Koopverdrag.

Schelhaas heeft opgemerkt dat de hier bedoelde interpretatie van het Weens Koopverdrag door het BGH niet noodzakelijkerwijs het terhandstellen van de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst impliceert, maar dat het ook kan gaan om andere vormen van het toegankelijk maken van de voorwaarden.7. Ook ten aanzien van de Unidroit PICC bestaat een dergelijke discussie.8.

Bij internationale overeenkomsten waarop het Weens Koopverdrag niet ziet, treft men een dergelijke aanpak overigens niet aan.9.

3.8.4

De 'Europese' teksten over de toepasselijkheid van bedingen waarover niet individueel onderhandeld is (waaronder in beginsel ook algemene voorwaarden zullen vallen), vertonen onderling enige verschillen.

De PECL10. en het DCFR11. bevatten een informatieplicht die inhoudelijk lijkt op de eis van terhandstelling van artikel 6:234 BW, zoals genuanceerd door de 'bekendheidsuitzondering' in de rechtspraak van de Hoge Raad.12. Deze informatieplicht ziet in beginsel op alle contracten. Het commentaar wijst wel op de mogelijkheid dat een afwijkende gewoonte in een bepaalde tak van handel kan bestaan.13.

Artikel 70 van het voorgestelde Gemeenschappelijk Europees Kooprecht (GEKR) bevat weliswaar een informatieplicht ter zake van bedingen waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, maar lijkt in zakelijke relaties geen terhandstelling te vereisen.14. Overigens bevat het GEKR (evenals het DCFR) een aantal algemene, afzonderlijke informatieplichten, die ook betrekking kunnen hebben op bedingen die veelal in algemene voorwaarden worden geregeld (bijvoorbeeld artikelen 14 en 16 inzake onder meer kosten, betaling en levering) of die ook op algemene voorwaarden lijken te zien (zoals artikel 24 inzake op afstand gesloten elektronische contracten), en waarvan schending afzonderlijk is geregeld (artikel 29) zonder dat duidelijk is of daarmee het terrein van de toepasselijkheid geheel wordt verlaten.

3.8.5

Uit de voorgaande schets kan geen eenduidig beeld worden afgeleid over de noodzaak van terhandstelling van de algemene voorwaarden in het kader van de totstandkoming van internationale overeenkomsten tussen bedrijven. De tendens lijkt te zijn dat in beginsel informatie over de algemene voorwaarden beschikbaar moet zijn en dat minder de nadruk wordt gelegd op de exacte wijze van informeren. Nu de regels over totstandkoming van overeenkomsten niet ten grondslag liggen aan het door het hof gegeven oordeel in rov. 8.2, kan deze kwestie verder blijven rusten.

3.9

Volgens onderdeel b geeft het oordeel in rov. 8.2 blijk van een onjuiste rechtsopvatting of is het anders onvoldoende gemotiveerd, kort gezegd, omdat:

-

het hof over het hoofd heeft gezien dat het hier gaat om een internationale overeenkomst waarop de bepalingen van afdeling 6.5.3 ingevolge artikel 6:247 lid 2 BW niet van toepassing zijn, en

-

voor zover het hof de toepasselijkheid van afdeling 6.5.3 op andere gronden aanneemt, het oordeel onvoldoende is gemotiveerd, het hof de grenzen van de rechtsstrijd heeft miskend, de stellingen van [eiseres] op ontoelaatbare wijze heeft aangevuld danwel de stellingen van Dealkent op onbegrijpelijke wijze heeft uitgelegd. Het middel voert in dit verband nog aan dat Dealkent geen beroep op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden van [eiseres] heeft gedaan.

3.10

Onderdeel b mist feitelijke grondslag voor zover het aanvoert dat Dealkent geen beroep op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden van [eiseres] heeft gedaan. Zoals opgemerkt bij 3.6, heeft het hof kennelijk een dergelijk beroep gelezen in de bij 3.5, 1e gedachtestreepje, bedoelde stelling van Dealkent. Deze lezing is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Voor zover het onderdeel daarover klaagt, faalt het. Voor het overige is het onderdeel m.i. om de volgende redenen terecht voorgesteld.

3.11

Artikel 6:247, leden 2 en 3, BW bepaalt:

"2.

Op overeenkomsten tussen partijen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf en die niet beide in Nederland gevestigd zijn, is deze afdeling niet van toepassing, ongeacht het recht dat de overeenkomst beheerst.

3.

Een partij is in de zin van de leden 1 en 2 in Nederland gevestigd, indien haar hoofdvestiging, of, zo de prestatie volgens de overeenkomst door een andere vestiging dan de hoofdvestiging moet worden verricht, deze andere vestiging zich in Nederland bevindt."

3.12

De ratio van artikel 6:247 lid 2 BW is volgens de parlementaire geschiedenis tweeërlei. In de eerste plaats is zij gegrond op behoefte aan rechtszekerheid, nu bij gebreke van een uitdrukkelijke regel onzeker zou zijn in hoeverre de dwingendrechtelijke regeling van algemene voorwaarden van toepassing is op overeenkomsten die door het recht van een ander land worden beheerst en ook met Nederland verbonden zijn. In de tweede plaats is met de bepaling beoogd te voorkomen dat de internationale handel door de regeling van algemene voorwaarden wordt belemmerd. Als ongewenst werd beschouwd dat een in het buitenland gevestigde ondernemer zijn algemene voorwaarden op de Nederlandse regeling moet afstemmen, maar ook dat Nederlandse ondernemers in hun transacties met buitenlandse afnemers door de regeling gebonden worden.15.

3.13

Artikel 6:247 lid 2 BW heeft tot gevolg dat afdeling 6.5.3 (waaronder de artikelen 6:233 en 6:234) niet van toepassing is, wanneer partijen niet beide in Nederland gevestigd zijn, ook al is (intern) Nederlands recht van toepassing.

De bepaling verzet zich evenwel niet tegen toepasselijkheid van afdeling 6.5.3 indien partijen uitdrukkelijk te kennen geven deze consequentie van hun keuze voor Nederlands recht te aanvaarden.16.

3.14

De onderhavige overeenkomst is gesloten tussen een in Nederland gevestigde besloten vennootschap als verkoper en een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde 'limited' als koper.17. Hieruit volgt in beginsel - het arrest vermeldt geen omstandigheden waaruit iets anders zou volgen - dat partijen niet beide in Nederland gevestigd zijn en dat zij handelden in de uitoefening van een beroep of bedrijf in de zin van artikel 6:247 BW. Nu het hof toepassing heeft gegeven aan de in afdeling 6.5.3 opgenomen artikelen 6:233 sub b en 6:234 BW, geeft het oordeel gelet op het voorgaande blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De rechtsklacht van onderdeel b slaagt derhalve.

Indien het hof heeft aangenomen dat afdeling 6.5.3 wel van toepassing is - omdat geen sprake is van een internationale overeenkomst als bedoeld in artikel 6:247, leden 2 en 3, BW of omdat partijen uitdrukkelijk te kennen hebben gegeven de toepasselijkheid van afdeling 6.5.3 te aanvaarden - treft ook de motiveringsklacht van onderdeel b doel nu het hof niet aangeeft op welke, door Dealkent aangevoerde, omstandigheden dat oordeel dan berust.

3.15

Voor het geval Uw Raad mocht menen dat het arrest niet in stand kan blijven, merk ik met het oog op de procedure na verwijzing ik nog het volgende op.

3.16

Zie ik het goed, dan heeft het hof geen definitief oordeel gegeven over de vraag of de algemene voorwaarden van [eiseres] van toepassing zijn geworden, maar is het daarvan veronderstellenderwijs uitgegaan bij zijn toepassing van de artikelen 6:233 sub b jo 6:234 BW. Grief 18 van [eiseres] kwam immers op tegen het oordeel van de rechtbank, dat [eiseres] niet heeft gesteld hoe haar voorwaarden van toepassing zijn geworden (rov. 8.1). In rov. 8.2 (2e volzin) brengt het hof slechts tot uitdrukking dat [eiseres] heeft gesteld dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden bij de opdrachtbevestiging is aangegeven. Voor het overige staat rov. 8.2 in de sleutel van de toets aan de artikelne 6:233 sub b jo 6:234 BW. Het hof is niet ingegaan op de stelling van Dealkent, genoemd bij 3.5, 1e gedachtestreepje, dat de algemene Voorwaarden van [A] BV geen deel van de overeenkomst en niet van toepassing zijn. Na verwijzing zal dit alsnog beoordeeld dienen te worden.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Uitspraak 11‑05‑2012

Inhoudsindicatie

Koop. Internationale overeenkomst. Exoneratiebeding in algemene voorwaarden; beroep op te late terhandstelling (art. 6:233, aanhef en onder b, en art. 6:234 BW). Toepasselijkheid afdeling 6.5.3 BW. In dit geval niet van toepassing op grond van art. 6:247 lid 2 BW nu partijen de overeenkomst zijn aangegaan in de uitoefening van hun bedrijf en een van hen niet in Nederland is gevestigd.

Partij(en)

11 mei 2012

Eerste Kamer

11/00925

EE/LZ

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiseres], (voorheen [A] B.V.),

gevestigd te [vestigingsplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig,

t e g e n

De vennootschap naar het recht van het land van vestiging DEALKENT LIMITED,

gevestigd te Stoke-on-Trent, Verenigd Koninkrijk,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en Dealkent.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a.

de vonnissen in de zaak 176563/HA ZA 02-1090 van de rechtbank Rotterdam van 29 augustus 2002, 26 mei 2004, 12 maart 2008 en 28 januari 2009;

b.

het arrest in de zaak 200.044.695/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 30 november 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Dealkent heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door mr. M.V. Polak en mr. T.W.L. Kuijten, advocaten te Amsterdam en voor Dealkent door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan, voor zover van belang, worden uitgegaan van het volgende.

(i)

Eind 2000 heeft M/S Trucks Administration Khartoum North Sudan (hierna: TAKN) M52 tractor units (trekkers) met standaard platform trailers (opleggers) gekocht van Dealkent, welke koop op 22 januari 2001 is bevestigd met een documentair krediet (accreditief) van $ 470.000,--.

(ii)

Dealkent heeft hierna gezocht naar een leverancier van dergelijke voertuigen en is daarbij in contact gekomen met [eiseres]. [Eiseres] heeft haar op 1 februari 2001 een offerte gezonden. Op 6 februari 2001 heeft Dealkent aan [eiseres] medegedeeld welke 'terms and conditions' deel zouden uitmaken van het voorgestelde accreditief. Vervolgens hebben [eiseres] en Dealkent mondeling onderhandeld en een overeenkomst gesloten.

(iii)

De overeenkomst is vastgelegd in een door [eiseres] opgestelde en door Dealkent ondertekende bevestiging, genaamd 'Orderconfirmation DEA 52233.01' van 8 februari 2001. Krachtens deze overeenkomst heeft [eiseres] aan Dealkent oude legervoertuigen, te weten tien M52 trekkers en twintig opleggers verkocht voor $ 285.000,- (inclusief verschepingskosten), te betalen met een accreditief.

(iv)

Op 6 april 2001 zijn zes van de tien trekkers en twaalf van de twintig opleggers geïnspecteerd door een door TAKN aangestelde deskundige. De inspectie bracht kwaliteitsgebreken aan het licht. De deskundige van TAKN heeft de voertuigen afgekeurd.

(v)

Dealkent heeft [eiseres] aansprakelijk gesteld voor de schade wegens het niet doorgaan van de legervoertuigleveranties en medegedeeld dat haar klant en diens deskundige de voertuigen die aan de deskundige van TAKN waren getoond, wilden onderzoeken.

(vi)

[Eiseres] heeft bij brief van 1 mei 2001 onder meer aan Dealkent laten weten dat de voertuigen niet waren afgekeurd vanwege onvoldoende beschikbaarheid of kwaliteit, dat zij vasthoudt aan levering van de voertuigen zoals overeengekomen en dat zij voor verdere informatie een kopie van haar algemene voorwaarden meestuurt.

(vii)

Partijen hebben verder geen gevolg gegeven aan de koopovereenkomst.

3.2

Voor zover in cassatie van belang, vordert Dealkent in deze procedure ontbinding van de koopovereenkomst en schadevergoeding op te maken bij staat. De rechtbank heeft deze vorderingen toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

De rechtbank is ervan uitgegaan dat partijen een rechtskeuze hebben gemaakt voor Nederlands recht met uitsluiting van het Weense Koopverdrag. Dit oordeel is in hoger beroep niet bestreden en ook het hof is kennelijk van deze rechtskeuze uitgegaan.

3.3.1

Het middel keert zich tegen de verwerping door het hof van het beroep door [eiseres] op haar algemene voorwaarden, waarin haar aansprakelijkheid is beperkt. Het hof heeft ter zake overwogen dat vaststaat dat [eiseres] haar algemene voorwaarden pas in mei 2001, door toezending, aan Dealkent heeft bekendgemaakt, geruime tijd na het totstandkomen van de overeenkomst dus, en dat [eiseres] niet heeft gesteld dat terhandstelling voor of bij het sluiten van de overeenkomst redelijkerwijs niet mogelijk was. Gelet daarop en op het door Dealkent ten processe gedane beroep op de te late terhandstelling, kan [eiseres] geen beroep doen op de bedingen van haar algemene voorwaarden, aldus het hof (rov. 8.2).

3.3.2

Het oordeel van het hof berust, blijkens de bewoordingen van zijn hiervoor weergegeven overwegingen, daarop dat het de stellingen van Dealkent heeft opgevat als een beroep op art. 6:233, aanhef en onder b, in verbinding met 6:234 BW en dat het dat beroep gegrond heeft geoordeeld. Of toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [eiseres] is overeengekomen, heeft het hof in het midden gelaten. Onderdeel b van het middel berust dus op een juiste lezing van het oordeel van het hof, voor zover het ervan uitgaat dat dit oordeel de toepassing van art. 6:233 en 6:234 betreft. Het onderdeel klaagt dat het hof bij zijn oordeel heeft miskend dat op grond van art. 6:247 lid 2 BW afdeling 6.5.3 BW niet van toepassing is op overeenkomsten tussen partijen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf en die niet beide in Nederland zijn gevestigd.

Deze klacht is gegrond. Blijkens de stukken van het geding zijn partijen de overeenkomst aangegaan in de uitoefening van hun bedrijf en is Dealkent niet in Nederland gevestigd. Art. 6:233 en 6:234 BW zijn dus niet van toepassing op de overeenkomst tussen partijen (vgl. Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1807, 1811 en 1812).

3.4

De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. Verwijzing moet volgen. Na verwijzing zal alsnog moeten worden beslist of toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [eiseres] tussen partijen is overeengekomen.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van gerechtshof te 's-Gravenhage van 30 november 2010;

verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Amsterdam;

veroordeelt Dealkent in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 867,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 11 mei 2012.

Beroepschrift 28‑01‑2011

Heden, [achtentwintigste januari] tweeduizendelf, op verzoek van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster] Services B.V. (voorheen: [A] Trucks Holland B.V.), gevestigd te [vestigingsplaats] (‘[verzoekster]’), die te dezer zake woonplaats kiest aan de Claude Debussylaan 80,1082 MD Amsterdam, ten kantore van de behandelend advocaten Mrs M.V. Polak en T.W.L. Kuijten (De Brauw Blackstone Westbroek N.V.), alsmede aan de Dr. Kuyperstraat 14, 2514 BB Den Haag, ten kantore van Mr R.A.A. Duk (De Brauw Blackstone Westbroek N.V.), welke laatste door [verzoekster] tot advocaat bij de Hoge Raad wordt gesteld,

Heb ik,

[Heb ik, Johannes Cornells Volkers, toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder ten kantore van Jan Sebastiaan Evers, gerechtsdeurwaarder te Amsterdam en kantoorhoudende aldaar aan de Maassluisstraat 258,]

AAN:

de vennootschap naar het recht van het land van vestiging Dealkent Limited (‘Dealkent’), gevestigd te Stoke-on-Trent, Verenigd Koninkrijk, die te dezer zake in de vorige instantie laatstelijk woonplaats heeft gekozen aan de Nieuwezijds Voorburgwal 292, 1012 RT Amsterdam, ten kantore van de advocaat Mr J.C. Duvekot, op dat laatstgenoemde adres overeenkomstig het bepaalde in artikel 63 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dit exploot gedaan en afschrift van dit exploot:

□

gelaten aan: [de heer mr. L.C.M. Jurgens, aldaar werkzaam;]

[□

achtergelaten in een gesloten envelop waarop de door de wet voorgeschreven gegevens zijn vermeld, omdat ik daar niemand aantrof aan wie ik rechtsgeldig een afschrift kon laten.]

Voorts heb ik, deurwaarder, mijn exploot doende en afschrift latende als voormeld, Dealkent

AANGEZEGD:

dat [verzoekster] in cassatieberoep komt van het door het gerechtshof te 's‑Gravenhage onder zaaknummer 200.044.695/01 gewezen arrest tussen [verzoekster] als appellante en Dealkent als geïntimeerde, dat is uitgesproken op 30 november 2010,

alsmede

GEDAGVAARD:

om op vrijdag elf maart tweeduizendelf (11-03-2011) 's ochtends om 10.00 uur (de ‘Roldatum’), niet in persoon, maar vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden te verschijnen in het geding ten overstaan van de Hoge Raad der Nederlanden, te houden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te Den Haag,

MET AANZEGGING:

dat van Dealkent bij verschijning in het geding een griffierecht zal worden geheven ter hoogte van EUR 710;

dat in het geval een verweerder in cassatie onvermogend is, een lager griffierecht wordt geheven, te weten EUR 294, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:

1o.

een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag als bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel

2o.

een verklaring van de raad voor rechtsbijstand, als bedoeld in artikel 1 van die wet, waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de bedragen, bedoeld in artikel 35, derde en vierde lid, telkens onderdelen a tot en met d dan wel in die artikelleden, telkens onderdeel e, van die wet (met dien verstande dat als gevolg van een inmiddels van kracht geworden wijziging van de Wet op de rechtsbijstand nu geldt dat de verklaring wordt verstrekt door het bestuur van de raad voor rechtsbijstand, bedoeld in artikel 2 van die wet, terwijl de bedragen waaraan het inkomen wordt getoetst zijn vermeld in artikel 2, eerste en tweede lid, van het Besluit eigen bijdrage rechtsbijstand);

dat Dealkent ervoor moet zorgen dat het door haar verschuldigde griffierecht binnen vier weken na de roldatum waarop Dealkent in cassatie in het geding verschijnt is bijgeschreven op de rekening van het gerecht waar deze zaak dient dan wel ter griffie is gestort;

dat indien Dealkent op de voorgeschreven wijze (te weten: vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden) verschijnt maar het door haar verschijning verschuldigde griffierecht niet tijdig voldoet, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, de Hoge Raad tegen Dealkent verstek verleent en het door haar in het cassatieberoep gevoerde verweer buiten beschouwing laat, alsmede het recht van Dealkent om in cassatie te komen vervalt;

TENEINDE:

alsdan namens [verzoekster] tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende:

Middel van cassatie:

De cassatiegronden zijn schending van het recht en/of verzuim van vormen als bedoeld in artikel 79 Wet RO.

Inleiding

Het middel van cassatie is gericht tegen de r.o. 8.1 en 8.2 alsmede tegen de daarop voortbouwende r.o. 9 en 11 en het dictum.

In de r.o. 8.1 en 8.2 buigt het hof zich over de door [verzoekster] door middel van haar grief XVIII aan de orde gestelde kwestie van de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden.

In cassatie — en na cassatie en verwijzing — is nog slechts van belang het beroep van [verzoekster] op artikel 11 van de ‘Algemene Leveringsvoorwaarden [B] Automobielbedrijven B.V.’, krachtens welke bepaling haar aansprakelijkheid is beperkt tot ‘directe schade aan zaken of personen’ en deze aansprakelijkheid zich nimmer uitstrekt tot ‘eventuele bedrijfsschade of andere gevolgen schade, waaronder begrepen derving van inkomsten’.

Zie Conclusie na contra-enquête tevens conclusie van antwoord na enquete d.d. 29 november 2006, paragraaf 15, verwijzend naar productie 3.

In haar toelichting op grief XVIII heeft [verzoekster] — onder meer — erop gewezen dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn door verwijzing daarnaar in de overeenkomst van 8 februari 2001, welke verwijzing plaatsvond in de Engelse taal.

Zie Memorie van grieven d.d. 16 februari 2010, paragraaf 66.

Zie tevens Pleitnotities van Mr H.A. Bravenboer in hoger beroep d.d. 18 oktober 2010, paragraaf 36.

Het hof oordeelt echter dat [verzoekster] ‘geen beroep [kan] doen op de bedingen in de algemene voorwaarden’, omdat — enerzijds — deze algemene voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan Dealkent ter hand zijn gesteld en [verzoekster] niet heeft gesteld dat terhandstelling van de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst niet mogelijk was, en — anderzijds — Dealkent zich heeft beroepen op het feit — welk feit op zichzelf niet door [verzoekster] is betwist — dat de algemene voorwaarden pas in mei 2001 aan Dealkent bekend zijn gemaakt.

Hof 's‑Gravenhage, arrest d.d. 30 november 2010, r.o. 8.2.

Uitgangspunten in cassatie

In cassatie dient van het volgende te worden uitgegaan:

(i)

Het onderhavige geschil ziet op een overeenkomst die is gesloten tussen [verzoekster], een in Nederland gevestigde vennootschap, enerzijds en Dealkent, een in Engeland, Verenigd Koninkrijk, gevestigde vennootschap, anderzijds.

Zie hof 's‑Gravenhage, arrest d.d. 30 november 2010, r.o. 1.6–1.7.

(ii)

Voor de inhoud van de overeenkomst dient te worden uitgegaan van de Orderconfirmation van 8 februari 2001.

Zie hof 's‑Gravenhage, arrest van 30 november 2010, r.o. 4.2, verwijzend naar r.o. 1.6.

(iii)

Partijen hebben hun discussie gevoerd aan de hand van Nederlands intern recht, waardoor er sprake is van een (processuele) ‘rechtskeuze voor Nederlands recht met uitsluiting van het Weens Koopverdrag’.

Zie Rechtbank Rotterdam, tussenvonnis d.d. 26 mei 2004, r.o. 4.1, waartegen geen grief is gericht.

Zie tevens Pleitnotities van Mr J.C. Duvekot in hoger beroep d.d. 18 oktober 2010, p. 1: ‘Het geschil heeft internationale dimensies, maar betreft in feite een puur verbintenisrechtelijke kwestie naar Nederlands recht.’

Klacht

Onderdeel (a): Toepasselijkheid van [verzoekster]s algemene voorwaarden?

Indien r.o. 8.2 aldus moet worden gelezen dat het hof heeft geoordeeld dat de toepasselijkheid van [verzoekster]s algemene voorwaarden afhankelijk is van vervulling van de voorwaarde dat deze algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan Dealkent ter hand zijn gesteld, geeft dit blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In dit geval mag een dergelijke voorwaarde niet worden gesteld. Deze klacht wordt uitgewerkt in subonderdelen (a)(i) en (a)(ii).

Subonderdeel (a)(i): Beantwoording aan de hand van het Nederlandse recht, met uitsluiting van het Weens koopverdrag

De vraag of [verzoekster]s algemene voorwaarden op de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst van toepassing zijn, dient op grond van artikel 8 lid 1 in verband met artikel 3 lid 1 EVO te worden beantwoord aan de hand van het toepasselijke recht. In dit geval is sprake van een (processuele) rechtskeuze van partijen voor Nederlands recht, met uitsluiting van het Weens Koopverdrag.

Indien en voor zover het hof heeft geoordeeld dat de vraag naar de toepasselijkheid van [verzoekster]s algemene voorwaarde dient te worden beantwoord aan de hand van het Weens Koopverdrag, heeft het hof miskend dat dit verdrag in casu toepassing mist, en wel als gevolg van de (processuele) rechtskeuze van partijen voor Nederlands recht, met uitsluiting van het Weens Koopverdrag.

Subonderdeel (a)(ii): Beantwoording aan de hand van de wilsvertrouwensleer (art. 3:33 en 3:35 BW) en de regels betreffende de totstandkoming van overeenkomsten (afdeling 6.5.2 BW)

Naar Nederlands recht dient de vraag naar de toepasselijkheid van [verzoekster]s algemene voorwaarden te worden beantwoord aan de hand van de wilsvertrouwensleer (art. 3:33 en 3:35 BW) en de regels betreffende de totstandkoming van overeenkomsten (afdeling 6.5.2 BW). Op grond van een en ander brengt de enkele omstandigheid dat [verzoekster] niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst haar algemene voorwaarden aan Dealkent ter hand heeft gesteld, niet mee dat deze algemene voorwaarden niet op deze overeenkomst van toepassing zijn, althans kunnen zijn.

Het hof had dienen te onderzoeken of de door [verzoekster] gestelde en door Dealkent op zichzelf niet betwiste verwijzing in de order confirmation van 8 februari 2001 — in de Engelse taal — naar [verzoekster]s algemene voorwaarden, gelet op de overige omstandigheden van het geval, tot toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden heeft geleid dan wel heeft kunnen leiden, zulks in het licht van de artikelen 3:33 en 3:35 BW alsmede afdeling 6.5.2 BW.

Bij de toepassing van het Nederlands recht op het punt van de wilsvertrouwensleer en de totstandkoming van overeenkomsten komt — althans in dit geval — geen directe of indirecte betekenis toe aan de bepalingen van het in casu — als gevolg van de (processuele) rechtskeuze van partijen — van toepassing uitgesloten Weens Koopverdrag en evenmin aan mogelijkerwijs op grond van het stelsel van dit verdrag ontwikkelde ongeschreven regels, al aangenomen dat dergelijke bepalingen en regels zouden inhouden dat de toepasselijkheid van algemene voorwaarden afhankelijk is van vervulling van de voorwaarde dat deze voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld. Daaraan doet niet af dat de onderhavige overeenkomst in een internationale context tot stand is gekomen.

Onderdeel (b): Vernietigbaarheid van (een beding in) [verzoekster]s algemene voorwaarden?

Indien r.o. 8.2 aldus moet worden gelezen dat het hof van oordeel is dat [verzoekster]s algemene voorwaarden weliswaar van toepassing zijn, maar dat Dealkent op grond van artikel 6:233 aanhef en onder b in verband met artikel 6:234 lid 1 aanhef en onder a BW, de bevoegdheid toekomt zich te beroepen op de vernietigbaarheid van (een beding in) deze algemene voorwaarden, op de grond dat [verzoekster] haar algemene voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan Dealkent ter hand heeft gesteld, geeft dit blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd.

Op grond van artikel 6:247 lid 2 BW is afdeling 6.5.3 niet van toepassing op de onderhavige overeenkomst, die is gesloten tussen partijen die handelden in de uitoefening van een beroep of bedrijf en die niet beide in Nederland waren gevestigd, ongeacht het recht dat de overeenkomst beheerst.

Het vorenstaande brengt mee dat Dealkent zich niet kan beroepen op het bepaalde in artikel 6:233 aanhef en onder b in verband met artikel 6:234 lid 1 aanhef en onder a BW, op grond waarvan het verzuim van [verzoekster] om haar algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan Dealkent ter hand te stellen, een grond oplevert voor vernietiging van (een beding in) deze algemene voorwaarden. Het andersluidende oordeel van het hof is dan ook onjuist.

Indien r.o. 8.2 aldus moet worden gelezen dat het hof van oordeel is dat afdeling 6.5.3 BW dan wel artikel 6:233 aanhef en onder b in verband met artikel 6:234 lid 1 aanhef en onder a BW niettemin wél — hetzij langs andere weg hetzij op grond van bijzondere omstandigheden — relevant is/zijn voor de onderhavige overeenkomst tussen [verzoekster] en Dealkent, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft dan nagelaten aan te geven langs welke weg of op grond van welke bijzondere omstandigheden de hiervoor genoemde afdeling dan wel bepalingen in casu relevant is/zijn.

In dit verband is bovendien van belang dat Dealkent noch in eerste aanleg noch in hoger beroep een beroep op de vernietigbaarheid van (een beding in) [verzoekster]s algemene voorwaarden heeft gedaan en een dergelijk beroep evenmin besloten ligt in Dealkents stellingname in eerste aanleg en in hoger beroep.

Zie voor de stellingen van Dealkent in dit verband:

—

Akte inlichtingen voor comparitie d.d. 24 oktober 2002, p. 1 (ad vraag 1);

—

Memorie van antwoord, paragraaf 66–67 (ad grief XVIII).

Door zich te buigen over de vraag of Dealkent zich kan beroepen op de vernietigbaarheid van (een beding in) [verzoekster]s algemene voorwaarden, heeft het hof de grenzen van de rechtsstrijd miskend dan wel Dealkents stellingen op ontoelaatbare wijze aangevuld dan wel Dealkents stellingen op onbegrijpelijke wijze uitgelegd. In elk geval heeft het hof verzuimd zijn oordeel omtrent de grenzen van de rechtsstrijd en omtrent de reikwijdte en strekking van Dealkents stellingen te motiveren.

Onderdeel (c): Beroep op (een beding in) [verzoekster]s algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?

Indien r.o. 8.2 aldus moet worden gelezen dat het hof van oordeel is

(a)

dat [verzoekster]s algemene voorwaarden weliswaar van toepassing zijn, en

(b)

dat Dealkent weliswaar geen beroep op de vernietigbaarheid van (een beding in) deze algemene voorwaarden toekomt, maar dat [verzoekster]s beroep op een beding in haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, op de grond dat [verzoekster] heeft verzuimd om haar algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan Dealkent ter hand te stellen,

is dit oordeel onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.

De enkele omstandigheid dat [verzoekster] heeft verzuimd haar algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan Dealkent ter hand te stellen biedt onvoldoende grondslag voor het oordeel van het hof dat het beroep van [verzoekster] op (een beding in) haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voor een dergelijk oordeel is slechts plaats indien het geheel der omstandigheden — waaromtrent het hof niets heeft vastgesteld of overwogen — daartoe noopt. Het oordeel van het hof is daarmee onjuist; althans onvoldoende gemotiveerd.

In dit verband is bovendien van belang dat Dealkent noch in eerste aanleg noch in hoger beroep heeft betoogd dat het beroep van [verzoekster] op (een beding in) haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Een dergelijk betoog ligt evenmin besloten in Dealkents stellingname in eerste aanleg en in hoger beroep.

Zie voor de stellingen van Dealkent in dit verband:

—

Akte inlichtingen voor comparitie d.d. 24 oktober 2002, p. 1 (ad vraag 1);

—

Memorie van antwoord, paragraaf 66–67 (ad grief XVIII).

Door zich te buigen over de vraag naar de onaanvaardbaarheid van het beroep van [verzoekster] op (een beding in) haar algemene voorwaarden, heeft het hof de grenzen van de rechtsstrijd miskend dan wel Dealkents stellingen op ontoelaatbare wijze aangevuld dan wel Dealkents stellingen op onbegrijpelijke wijze uitgelegd. In elk geval heeft het hof verzuimd zijn oordeel omtrent de grenzen van de rechtsstrijd en omtrent de reikwijdte en strekking van Dealkents stellingen te motiveren.

Op grond van dit middel:

vordert [verzoekster] dat het arrest waartegen het cassatieberoep is gericht door de Hoge Raad zal worden vernietigd, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad passend zal achten, kosten rechtens.

Deurwaarder

De kosten van dit exploit zijn: [76,31 EUR]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.