Rb. Rotterdam, 07-03-2007, nr. 267064/HAZA06-2265

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

Zaak-/rolnummer: 267064 / HA ZA 06-2265

Uitspraak: 7 maart 2007

VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ADCO SHIPPING & FORWARDING B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

procureur mr. H.D.M. Mulder,

advocaat prof. mr. Ph.H.J.G. van Huizen

- tegen -

1. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van vestiging GRAPHIC PACKING INTERNATIONAL GmbH,

gevestigd te Pulheim, Duitsland,

2. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van vestiging FM INSURANCE COMPANY LIMITED,

gevestigd te Windsor, Engeland,

gedaagden in conventie,

eiseressen in reconventie,

procureur mr. J.G.A. van Zuuren,

advocaat mr. A. Van Duijn-Koopman.

Eieres wordt hierna aangeduid als “Adco”, gedaagden tezamen als “Graphic cs” en afzonderlijk als “Graphic” en “FM”.

1 De vaststaande feiten

in conventie en in reconventie

1.1 Adco verrichte krachtens een in maart 2005 verlengde overeenkomst (hierna: de overeenkomst) werkzaamheden voor Graphic met betrekking tot aan Graphic toebehorende, naar Rotterdam vervoerde containers met rollen karton. Deze werkzaamheden omvatten in ieder geval het verrichten van douanediensten, vervoer van de containers uit de zeehaven naar opslagloodsen in Middelharnis, uitladen van de containers en opslag van de rollen papier in afwachting van doorvervoer.

1.2 Op 8 september 2005 is de door Adoc gebruikte opslagloods door brand getroffen en zijn 948 voor Graphic opgeslagen rollen papier verloren gegaan.

1.3 Op 9 november 2005 heeft Adco aan Graphic een factuur ten bedrage van

EUR 340.043,90 (ex btw) gezonden ter zake van haar aandeel in de opruimingskosten.

2 Het geschil

in conventie

2.1 Adco heeft gevorderd dat Graphic en FM bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad hoofdelijk, des dat wanneer een van hen heeft betaald, de ander zal zijn bevrijd, worden veroordeeld tot het betalen aan Adco van:

- EUR 404.652,24, vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 9 september, althans 10 december 2005,

- EUR 5.160,

met veroordeling van Graphic cs in de kosten

2.2 Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Adco gesteld dat Graphic, althans FM gehouden is de opruimingskosten te voldoen, a) omdat zij daarmee heeft ingestemd, b) op grond van de Fenex-condities die deel uitmaken van de overeenkomst en c) op grond van de toepasselijke wettelijke regeling van bewaarneming.

2.3 Graphic cs heeft de vordering gemotiveerd betwist.

in reconventie

2.4 Graphic cs heeft gevorderd dat Adco bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt veroordeeld tot het betalen van EUR 1.122.277, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 8 september 2005, althans 12 oktober 2005, althans over EUR 850.000 vanaf 31 oktober 2005 en over EUR 272.277 vanaf 19 december 2005, althans over het gehele gevorderde bedrag vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum;

2.5 Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Graphic aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Adco als vervoerder, subsidiair bewaarnemer en anders op grond van art 6:76 BW aansprakelijk is voor de schade die zij heeft geleden als gevolg van het door brand verloren gaan van de door Adco opgeslagen rollen karton.

2.6 Adco heeft de vordering gemotiveerd betwist.

3 De beoordeling

in conventie en in reconventie

3.1 Daar de partijdiscussie is gevoerd aan de hand van bepalingen van Nederlands intern recht, worden partijen – indien en voor zover nodig – geacht een rechtskeuze voor dit recht te hebben gemaakt.

in conventie voorts

3.2 Vaststaat dat Adco op 9 september 2005 aan Graphic heeft voorgesteld om de sloop en verwijdering van de loods en de goederen uit te besteden aan de laagste inschrijver op een door Adco en de belanghebbenden opgesteld sloopbestek en om de totale kosten om te slaan over de belanghebbenden.

Op 15 september 2005 heeft Adco aan Graphic bericht dat vorenbedoeld voorstel was doorgeleid naar [X] van FM, die door Graphic gemachtigd was in haar naam de gevolgen van de brand af te handelen.

[X] heeft ingestemd met het voorstel van Adco. Ter comparitie van partijen heeft hij onder ede verklaard:

“Ik heb ingestemd met het voorstel van Adco om de opruimingskosten pro rato te betalen omdat dit in de gegeven omstandigheden de beste oplossing tegen de beste prijs was (...). De vraag of er in juridisch opzicht gehoudenheid bestond om de opruimingskosten te voldoen was geen punt van overweging en is ook niet aan de orde geweest in de mondelinge en schriftelijke communicatie over het voorstel van Adco.”.

3.3 Het verweer van Graphic cs, dat er door of namens haar geen uitlating is gedaan over de gehoudenheid de kosten te voldoen en dat deze gehoudenheid niet door of namens haar is erkend, stuit af op de onder 3.2 weergegeven verklaring van [X], waaruit blijkt dat FM in naam van Graphic zonder enig voorbehoud heeft ingestemd met het voorstel van Adco ter zake van de opruimingskosten.

3.4 Gelet op hetgeen tussen partijen aan de orde is geweest en zin zij daar over en weer redelijkerwijs aan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, luidt de conclusie dat Graphic zich heeft verbonden de opruimingskosten te voldoen overeenkomstig het voorstel van Adco. Of de andere door Adco gestelde grondslagen (ook) leiden tot de gehoudenheid om de opruimingskosten te voldoen kan onbesproken blijven

3.5 Graphic cs heeft de hoogte van de opruimkosten van in totaal EUR 404.652,24 in beginsel erkend. Zij heeft echter in twijfel getrokken dat Adco gerechtigd is deze kosten te vorderen, omdat Graphic cs het waarschijnlijk acht dat deze zijn uitgekeerd krachtens verzekeringsovereenkomst – hetgeen Adco gemotiveerd heeft betwist. Er is onvoldoende grond om aan te nemen dat de door Graphic cs gesuggereerde uitkering krachtens verzekeringsovereenkomst heeft plaatsgehad.

Het verweer van Graphic cs aangaande de btw slaagt. Besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid kunnen de btw in de regel verrekenen. Adco heeft onvoldoende gesteld dat zij dat niet kan.

in reconventie voorts

3.6 Adco heeft zich ter afwering van haar aansprakelijkheid onder meer beroepen op bepalingen uit de volgens haar toepasselijke Fenex-condities (primair art 11, subsidiair 13 lid 2), waarvan Graphic cs heeft betwist dat deze deel uitmaken van de overeenkomst.

3.7 Voor zover Graphic cs, die mede in relatie tot de Fenex-condities heeft gesteld dat de overeenkomst in ieder geval niet als een expeditieovereenkomst dient te worden gekwalificeerd, heeft willen betogen dat de Fenex-condities reeds toepassing missen indien Adco niet geldt als expediteur, faalt dit betoog. De hoedanigheid van Adco is niet doorslaggevend bij beantwoording van de vraag of de Fenex-condities zijn overeengekomen. Waar het op aankomt is de vraag of partijen de Fenex-condities zijn overeengekomen. Krachtens art 6:247 BW mist afdeling 3 van titel 5 van Boek 6 BW hier toepassing. Of partijen de Fenex-condities zijn overeengekomen dient dus te worden bepaald aan de hand van de algemene regels van aanbod en aanvaarding. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat Graphic wordt geacht als internationaal opererende handelsonderneming ervan op de hoogte te zijn dat voetteksten onder correspondentie, zoals die hierna onder 3.8 geciteerd, verwijzingen naar algemene voorwaarden kunnen bevatten en dat aanvaarding van de toepasselijkheid van de voorwaarden zoals de Fenex-voorwaarden ook stilzwijgend kan geschieden.

3.8 Onder aan de e-mails van Adco staat - voor zover hier van belang -:

“We act as forwarding agents and the general conditions of the federation of the Dutch forwarding agents association deposited at the district courts of Amsterdam, Rotterdam, Arnhem and Breda, the latest version, shall apply hereto. (...) In case it will be decided that we are considered carriers in our contractual relation, the conditions which apply vis a vis the actual carrier(s) shall apply to this contract.”

Dit staat ook onder de e-mail van Adco d.d. 23 maart 2005 met daarin het aanbod tot verlenging van de overeenkomst, dat door Graphic is aanvaard (met wijziging van de daarin genoemde prijs). Tijdens de comparitie van partijen heeft Adco verklaard dat zij de Fenex-condities sedert 1983 hanteert en dat zij deze verwijzing steeds heeft opgenomen in correspondentie van haar zijde, ook in de sedert circa 1999 bestaande relatie met Graphic.

3.9 Anders dan Graphic heeft aangevoerd is hier geen sprake van een onduidelijke verwijzing naar verschillende sets algemene voorwaarden, aangezien uit de verwijzing voldoende duidelijk blijkt in welke geval welke voorwaarden gelden.

3.10 Gesteld noch gebleken is dat Graphic ooit een voorbehoud heeft gemaakt aangaande vorenbedoelde verwijzing. Daarmee heeft zij deze verwijzing - en de daarin vervatte vooropgestelde toepasselijkverklaring van de Fenex-condities - stilzwijgend aanvaard. Het verweer van Graphic cs dat zij nimmer het vertrouwen heeft gewekt dat zij met de Fenex-condities zou instemmen en dat zij juist geen schriftelijke overeenkomst heeft gesloten om te voorkomen dat algemene voorwaarden van toepassing zouden zijn, gaat voorbij aan deze mogelijkheid van stilzwijgende aanvaarding.

3.11 Het voorgaande betekent dat tussen Adco en Graphic als uitgangspunt heeft te gelden dat de Fenex-condities van toepassing zijn, tenzij wordt beslist dat de overeenkomst dient te worden gekwalificeerd als een vervoerovereenkomst (in welk geval de voorwaarden die gelden voor de feitelijk vervoerder gelden tussen Adco en Graphic).

3.12 Graphic cs heeft onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat de overeenkomst - in weerwil van de in de door haar aanvaarde verwijzing met daarin de mededeling van Adco dat zij optrad als expediteur en de vermelding in het aanbod tot verlenging van de overeenkomst d.d. 10 maart 2005, dat die ziet op “Speditionsuebernahmsatz ADCO”- dient te worden gekwalificeerd als vervoerovereenkomst. Zij heeft aangevoerd dat alle andere werkzaamheden ondergeschikt waren aan het overeengekomen vervoer en dat de overeenkomst er volgens haar op was gericht de rollen karton naar klanten van Graphic te vervoeren en dus niet slechts het vervoer vanuit de zeehaven naar de loods in Middelharnis doch ook het doorvervoer omvatte. Ter comparitie is echter gebleken dat Adco het doorvervoer niet in alle gevallen en steeds na een separate (telefonische) opdracht daartoe verrichte. Dit in sommige gevallen door Adco op zich genomen doorvervoer, waar separaat opdracht voor werd gegeven, kan dus geen reden vormen om de overeenkomst als een vervoerovereenkomst aan te merken.

3.13 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Adco zich kan beroepen op de in art 11 lid 2 Fenex-condities opgenomen exoneratieclausule. Zij is niet aansprakelijk voor enige schade, tenzij Graphic bewijst dat de schade is ontstaan door schuld of nalatigheid van Adco of diens ondergeschikten.

3.14 Vaststaat dat de brand is ontstaan terwijl dakdekkerswerkzaamheden werden uitgevoerd aan de loods. Uitgangspunt in de partijdiscussie is dat de brand waarschijnlijk is ontstaan in de buurt waar de dakdekkers aan het werk waren en waarschijnlijk samenhangt met de door hen uitgevoerde werkzaamheden.

3.15 Vaststaat dat de dakdekkers zijn ingeschakeld door de door Adco Warehousing B.V. voor het vernieuwen van het dak van de loods ingeschakelde aannemer. Partijen twisten over de vraag of, zoals Graphic cs ter comparitie heeft betoogd, Adco Warehousing kan worden vereenzelvigd met dan wel geldt als hulppersoon van Adco. Overeenkomstig de ter comparitie gemaakte afspraak, wordt dit geschilpunt vooralsnog in het midden gelaten, en wordt er vooralsnog veronderstellenderwijs van uitgegaan dat het voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van Adco niet uitmaakt of Adco dan wel Adco Warehousing opdracht heeft gegeven om het dak te vernieuwen.

3.16 Gesteld noch gebleken is dat de brand is ontstaan door schuld of nalatigheid van Adco. Van schuld of nalatigheid van ondergeschikten van Adco kan evenmin sprake zijn, aangezien de dakdekkers niet vallen binnen de kring van ondergeschikten van Adco in de zin van art 11 lid 2 Fenex-condities.

3.17 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Adco zich met succes kan beroepen op de in art 11 lid 2 Fenex-condities vervatte uitsluiting van haar aansprakelijkheid. De overige geschilpunten – inclusief de onder 3.15 bedoelde vraag of Adco Warehousing kan worden vereenzelvigd met dan wel gedlt als hulppersoon van Adco – kunnen onbesproken blijven.

3.18 De vordering wordt afgewezen, met veroordeling van Graphic cs in de kosten.

4 De beslissing

De rechtbank,

in conventie

veroordeelt Graphic cs tot het betalen aan Adco van EUR 340.043,90 (zegge: driehonderdveertigduizenddrie-en-veertig euro en negentig eurocent), vermeerderd met wettelijke rente vanaf 9 september 2005;

veroordeelt Graphic cs in de proceskosten, die tot aan deze uitspraak worden begroot op EUR 4.665 aan vastrecht, EUR 71,32 aan overige verschotten en EUR 5.160 aan salaris voor de procureur;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde;

in reconventie

wijst de vordering af;

veroordeelt Graphic cs in de proceskosten, die tot aan deze uitspraak worden begroot op nihil aan verschotten en EUR 3.211 aan salaris voor de procureur.

Dit vonnis is gewezen door mr. L. de Loor-Alwin.

Uitgesproken in het openbaar.

1548