Rb. Rotterdam, 27-07-2017, nr. ROT 15/6212

Bij besluit van 7 november 2013 (primaire besluit) heeft ACM aan - onder meer - eisers boetes opgelegd wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw).

Bij besluit van 31 augustus 2015 (bestreden besluit) heeft ACM - onder meer - het bezwaar van:

en (voor het overige), onder aanvulling van de motivering, het primaire besluit gehandhaafd.

Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Bij brief van 29 februari 2016 heeft ACM de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. Ten aanzien van gedeelten van stukken heeft ACM op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht om met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.

ACM heeft een verweerschrift ingediend.

In deze zaak en in de zaken met de procedurenummers ROT 15/6209, ROT 15/6210, ROT 15/6211, ROT 15/6214, ROT 15/6302, ROT 15/6360, ROT 15/6387 t/m ROT 15/6389, ROT 15/6391, ROT 15/6393, ROT 15/6395, ROT 15/6397 en ROT 15/6399 heeft de rechtbank op 11 juli 2016 een (gezamenlijke) regiezitting gehouden, waarbij alle partijen door hun gemachtigden zijn vertegenwoordigd. Na deze regiezitting hebben partijen nadere stukken ingediend.

ACM heeft voor een aantal stukken niet langer het beroep op artikel 8:29, eerste lid, van de Awb gehandhaafd. Deze stukken zijn aan het dossier toegevoegd en aan eiseres toegezonden.

Bij beslissing van 29 december 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:10082) heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van de stukken waarvoor het verzoek is gedaan gerechtvaardigd geacht met uitzondering van de stukken die in de brief van

29 februari 2016 van ACM zijn genummerd als 160, 161, 175 en 178. Van deze stuknummers zouden uitsluitend de gemachtigden van de eisende partijen kennis moeten kunnen nemen op de wijze als uiteengezet in punt 6 van die beslissing (restricties).

Eisers hebben toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend.

Bij brief van 20 januari 2017 heeft de rechtbank - onder meer - de gemachtigden van eisers bericht dat ACM heeft ingestemd met de in de beslissing beschreven wijze van beperkte kennisneming, dat de betreffende stukken kunnen worden ingezien en inzage van de stukken gebondenheid aan de in punt 6 van de beslissing van de rechter-commissaris genoemde restricties betekent. De gemachtigden van eisers hebben de hiervoor genoemde stuknummers ingezien.

Naar aanleiding van de inzage van vertrouwelijke stukken heeft ACM bij brief van

26 januari 2017 meegedeeld dat de bijlagen bij stuk nummer 175 niet tot het dossier behoren en niet zijn gebruikt voor het rapport en het boetebesluit. Bij brief van 27 januari 2017 heeft ACM de bijlagen alsnog ingezonden en heeft daarbij, althans zo is dat opgevat, ten aanzien van deze bijlagen verzocht om beperking van de kennisneming.

Bij beslissing van 31 januari 2017 heeft de rechter-commissaris geen reden gezien om voor de bijlagen anders te oordelen dan ten aanzien van stuk nummer 175 zelf is gedaan in de beslissing van 29 december 2016.

Eisers hebben toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend en de gemachtigden van eisers hebben gebruik gemaakt van de mogelijkheid tot inzage van de bijlagen van stuk 175.

Het onderzoek ter zitting in deze zaak heeft - tezamen met de zaken met de procedurenummers ROT 15/6209, ROT 15/6210, ROT 15/6211, ROT 15/6214, ROT 15/6302, ROT 15/6360, ROT 15/6387 t/m ROT 15/6389, ROT 15/6391, ROT 15/6393, ROT 15/6395, ROT 15/6397 en ROT 15/6399 - plaatsgevonden op 9 februari 2017. Op deze dag heeft de behandeling die ziet op het algemene deel van de beroepen plaatsgevonden. De behandeling die ziet op het individuele deel van het beroep van eisers heeft op 10 februari 2017 plaatsgevonden.

Ter zittingen zijn verschenen de gemachtigden van eisers en eiser. Ter zitting van 10 februari 2017 bijgestaan door J. Egberts, accountant van eisers. ACM heeft zich bij de zitting op 9 februari 2017 laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Bij de zitting op 10 februari 2017 heeft ACM zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde mr. S.A. van der Does en (medegemachtigden) mr. S.T.A. Sukul en mr. J. de Ruijter.

1. De door ACM beboete ondernemingen zijn actief op het gebied van distributie, verhuur en verkoop van leesmappen aan afnemers in Nederland. De afnemers van leesmappen zijn enerzijds particulieren en anderzijds bedrijven of instellingen met wachtruimtes, zoals huisartsen, kapsalons en afhaalrestaurants. Een leesmap is een verzameling tijdschriften die wekelijks wordt bezorgd (en in geval van verhuur ook wekelijks wordt opgehaald) bij abonnees. Binnen leesmappen kan een onderscheid worden gemaakt tussen leesportefeuilles en leestafels. Een leesportefeuille is een verzameling tijdschriften in één omslag die achtereenvolgens wordt verhuurd aan abonnees. De bladen blijven in principe eigendom van de leesmappenonderneming. Een leestafel is een verzameling tijdschriften die door middel van een abonnement wordt verkocht aan een bedrijf of instelling, waarbij dit bedrijf of instelling deze tijdschriften voor algemeen gebruik beschikbaar stelt aan haar bezoekers.

2. ACM stelt dat de betrokken leesmapondernemingen in de periode van 30 maart 2004 tot en met 30 augustus 2012 onderling hun klanten hebben verdeeld en afspraken hebben gemaakt om elkaars klanten niet te werven. Hiermee hebben zij het kartelverbod overtreden.

3. Volgens ACM is eiseres 1 van 30 maart 2004 tot en met 30 augustus 2012 bij de inbreuk betrokken geweest. ACM rekent - en dat wordt ook niet door eisers betwist - toe aan eiseressen.

Beroepsgronden eisers

4. Eisers betwisten niet dat zij de door ACM gestelde overtreding hebben begaan, maar stellen dat ACM niet heeft bewezen dat niet aan de voorwaarden van (huidig) artikel 7, tweede lid, van de Mw is voldaan. Verder hebben hun beroepsgronden betrekking op de (hoogte van de door ACM) opgelegde boetes. Zij stellen dat ACM een onjuiste en concurrentieverstorende boetesystematiek hanteert, betwisten de hoofdelijke aansprakelijkstelling van de feitelijk leidinggevenden zoals eiser en doen een beroep op (financiële) hardheid.

(Betrokkenheid) bij de overtreding

5. De rechtbank verwijst voor het kader en voor haar beoordeling van de (betrokkenheid bij de) overtreding kortheidshalve naar de uitspraak van heden in de zaken met de procedurenummers ROT 15/6211, ROT 15/6214, ROT 15/6302, ROT 15/6360, ROT 15/6393, ROT 15/6395, ROT 15/6397, ROT 15/6399 die hiervoor onder het procesverloop zijn genoemd.

Toepassing bagatelbepaling (artikel 7 van de Mw)

6. De rechtbank is - onder verwijzing naar de uitspraak in de zaak onder 5 genoemd - van oordeel dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van de bagatelvrijstelling van artikel 7, tweede lid, van de Mw (waarbij zij de discussie over de toepasselijkheid van artikel 7 van de Mw oud of nieuw verder onbesproken laat) en verwijst daarvoor naar haar overwegingen in de uitspraak genoemd onder 5.

Bevoegdheid tot het opleggen van een boete

7. ACM is bij overtreding van artikel 6 van de Mw bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen.

De rechtbank stelt vast dat de overtreding is aangevangen vóór 1 juli 2009 en nadien ononderbroken heeft voortgeduurd. Gelet op vaste jurisprudentie (zie onder meer de uitspraak van 22 juni 2012 van het College van Beroep voor het bedrijfsleven, ECLI:NL:CBB:BW9146) is in een dergelijk geval, ter beantwoording van de vraag wanneer de overtreding plaatsvond bepalend het moment waarop het bestuursorgaan het schriftelijke voornemen om handhavend op te treden aan de vermoedelijke overtreder toezendt, om deze de gelegenheid te bieden daarop zijn zienswijzen kenbaar te maken.

In deze zaak heeft ACM bij brief van 30 augustus 2012 aan eiseres het voornemen kenbaar gemaakt handhavend op te treden. Het schriftelijke voornemen tot handhaving is dus na 1 juli 2009 aan eiseres toegezonden. De Awb zoals deze vanaf 1 juli 2009 luidt, is dan ook op het geschil van toepassing.

Op grond van artikel 5:41 van de Awb legt ACM geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.

Toetsingskader boete

8. Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete "vol" te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij ook - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen.

Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is ACM allereerst gebonden aan het in artikel 57 van de Mw opgenomen, ten tijde van belang geldende, maximum van € 450.000,- of, indien het een onderneming betreft en indien dat meer is, ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb stemt ACM de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten.

ACM is voor de bepaling van de hoogte van de boete uitgegaan van de Boetebeleidsregels van de minister van Economische Zaken voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de NMa 2009 (Boetebeleidsregels, Stcrt. 2009, nr. 14079).

Op grond van de Boetebeleidsregels wordt de boete vastgesteld in verschillende stappen. ACM bepaalt eerst de zogeheten “betrokken omzet” en aan de hand van die omzet wordt de ‘boetegrondslag” vastgesteld. Die boetegrondslag wordt vermenigvuldigd met een “ernstfactor”. Bij het bepalen van het uiteindelijke boetebedrag wordt rekening gehouden met eventuele boeteverhogende en -verlagende omstandigheden.

Wettelijk boetemaximum

9. Op grond van artikel 57, eerste lid, van de Mw bedraagt de boete voor een overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw ten hoogste € 450.000,-, of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaand aan de beschikking. De boete voor de feitelijk leidinggever bedraagt ten hoogste € 450.000,-.

ACM heeft, daar waar de conform de Boetebeleidsregels bepaalde boetehoogte het wettelijk maximum overschreed, de boete teruggebracht naar het niveau van het wettelijk boetemaximum. In bezwaar heeft een aantal beboete ondernemingen aangevoerd dat de aan hen opgelegde boetes in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel, omdat deze een te hoog percentage van hun jaaromzet vormen. Bij het bestreden besluit heeft ACM naar aanleiding van wat in dat verband door deze beboete ondernemingen is aangevoerd, de hoogte van de boetes heroverwogen. Dit heeft ertoe geleid dat in het bestreden besluit de boetes aan zes van de ondernemingen, die in het primaire besluit een boete ter hoogte van het wettelijk maximum van € 450.000 opgelegd hadden gekregen, zijn gematigd.

De meeste van de beboete ondernemingen (waaronder eiseressen) hebben betoogd dat - kort gezegd - de boetesystematiek van ACM in dit geval een concurrentieverstorend effect heeft. Waar de aan hen opgelegde boetes meer bedragen dan 10% van hun omzet zijn deze boetes onevenredig hoog. ACM zou hier in alle gevallen hoogstens het boetemaximum van 10% dienen te hanteren. Er wordt verwezen naar de zaak ‘eerstejaars plantuien’ waarin ACM zelf het relatieve boetemaximum van 10% voor alle ondernemingen, ook voor ondernemingen met een lagere omzet dan 4,5 miljoen euro, heeft gehanteerd.

Onder verwijzing naar de uitspraak genoemd onder 5 is de rechtbank van oordeel dat er geen sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel en dat de gehanteerde boetesystematiek niet leidt tot onevenredige boetes. Na kennisneming van de vertrouwelijke omzetgegevens is de rechtbank evenmin gebleken dat sprake is van willekeurige boetetoemeting, met uitzondering van de aan één van de beboete ondernemingen (niet eiseressen) opgelegde boete.

Boete(grondslag) feitelijk leidinggevenden

10. Op grond van artikel 11, tweede lid, van de Boetebeleidsregels wordt de boetegrondslag wegens het feitelijk leidinggeven aan de overtreding gerelateerd aan de ernst van de overtreding, en daarnaast aan het inkomen en vermogen van de overtreder. De boetegrondslag wordt op grond van artikel 11, vierde lid, onderdeel b, sub 4, van de Boetebeleidsregels vastgesteld binnen een bandbreedte van € 50.000,- tot € 400.000,-. Deze boetegrondslag kan worden verhoogd of verlaagd wegens boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden. ACM heeft geen boeteverlagende omstandigheden aanwezig geacht. Bij een van de feitelijk leidinggevende heeft ACM als boeteverhogende omstandigheid in aanmerking genomen dat hij vanaf december 2010 een belangrijke leidende rol heeft gespeeld bij de totstandkoming, de uitvoering en de naleving van de inbreuk en zijn basisboete verhoogd met 10%.

Bij het primaire besluit heeft ACM op grond daarvan de volgende boetes opgelegd:

Bij het bestreden besluit heeft ACM de boetes van [eiser in ROT 15/6389] , [eiser in ROT 15/6387] en [eiser 13 in ROT 15/6399] aangepast van € 137.000,- naar € 80.000, - voor [eiser in ROT 15/6389] en € 50.000,- voor [eiser in ROT 15/6387] en voor [eiser 13 in ROT 15/6399] van € 64.000,- naar 40.000,-. Deze bedragen doen naar het oordeel van ACM beter recht aan de mate waarin de betreffende feitelijk leidinggevers aan de overtreding hebben bijgedragen, de duur van hun betrokkenheid bij de overtreding en de impact die dit op de economie heeft gehad. In het verweerschrift heeft ACM verklaard dat deze omstandigheden ook gelden voor [eiser in ROT 15/6388] en [eiser in ROT 15/6391] , maar hun boetes zijn al in het primaire besluit bijgesteld.

Eisers stellen dat ACM geen inzicht geeft in een eventuele individuele afstemming van de boetehoogte van de feitelijk leidinggevende. ACM heeft in weerwil van het advies van de BAC nagelaten per feitelijk leidinggevende weer te geven hoe de gegevens van de Belastingdienst zijn verwerkt in de hoogte van de hoofdelijk aansprakelijkstelling.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM op een toereikende wijze uiteengezet hoe zij tot de verschillende aan de feitelijk leidinggevenden opgelegde boetes is gekomen. Dat ACM daarbij willekeurig heeft gehandeld, is de rechtbank niet gebleken.

Wat betreft het overleggen van de correspondentie met de Belastingdienst, stelt ACM dat zij deze correspondentie - in afwijking van het advies van de BAC - niet heeft overgelegd omdat voor de motivering van de hoogte van de opgelegde boetes de correspondentie tussen ACM en de Belastingdienst irrelevant is. Slechts de aangiftes zijn van belang, omdat zij een nader licht werpen op de financiële positie van de feitelijke leidinggevers. De rechtbank volgt dit standpunt.

Hoofdelijke aansprakelijkstelling

11. Onder verwijzing naar de uitspraak genoemd onder 5 zal de rechtbank ook hier de boeteoplegging aan de ondernemingen zo opvatten dat de boetes tot de bedragen waarvoor eiser hoofdelijk aansprakelijk is gesteld aan de ondernemingen en eiser gezamenlijk zijn opgelegd, zodat de ondernemingen en eiser hoofdelijk verbonden zijn tot betaling van dat bedrag. Het overige deel van de boetes is alleen opgelegd aan de ondernemingen.

Aan eiser is daarmee dus een boete opgelegd tot het bedrag waarvoor hij hoofdelijk aansprakelijk is gesteld. De hoofdelijke aansprakelijkheid betekent in dit geval dat eiser, indien de ondernemingen waarmee hij verbonden is de boete geheel betaalt, (hij) van de verplichting tot betaling is bevrijd. Aan de andere kant behoeven de ondernemingen niet het gedeelte van de boete te betalen, dat al door eiser is betaald.

Deze wijze van beboeting aan een feitelijk leidinggevende en rechtspersonen, waarbij door middel van hoofdelijke aansprakelijkstelling de wederzijdse betalingsverplichting wordt ingeperkt, acht de rechtbank niet strijd met artikel 5:40 van de Awb, en evenmin met het bepaalde in artikel 5:1 van de Awb in samenhang met artikel 51, tweede lid, aanhef en onder 3, van het WvSr. De rechtbank verwijst in dit verband ook naar haar uitspraak van 6 juli 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:5116.

Beroep op (financiële) hardheid

12. ACM hanteert als hoofdregel in haar beleid dat zij bij het vaststellen van de hoogte van de boete niet verplicht is rekening te houden met de financiële positie van de te beboeten (rechts)persoon. Een faillissement als gevolg van een boete zou echter niet in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel. ACM matigt daarom de boete voor zover de inkomens- en vermogenspositie van een eiser daartoe aanleiding geeft.

De rechtbank is van oordeel dat ACM in redelijkheid mag verlangen dat een eiser die een beroep op hardheid doet, dat beroep onderbouwt met recente controleerbare en verifieerbare gegevens. Gelet op het arrest van de Hoge Raad (HR) van 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:685, dient de rechtbank bij haar toets mede de financiële omstandigheden van de overtreder te betrekken zoals die aan de orde blijken te zijn ten tijde van het onderzoek door de rechtbank.

Bij een beroep op financiële hardheid beoordeelt ACM in eerste instantie de liquiditeit en de solvabiliteit van die onderneming in relatie tot bepaalde kritische waarden. Daarbij geldt dat een solvabiliteitsratio van 25% tot 40% en een current ratio van 1,0 in het maatschappelijk verkeer als “gezond” wordt beschouwd. Wanneer de kengetallen na oplegging van de boete boven deze waarden blijven, is er geen reden om de boete te matigen: de onderneming zal in een dergelijk geval waarschijnlijk niet failliet gaan als direct gevolg van de boete. Het enkele feit dat bovenbedoelde ratio’s dalen onder de waarden die in het maatschappelijk verkeer als gezond worden beschouwd, betekent niet automatisch dat de onderneming waarschijnlijk failliet zal gaan als direct gevolg van de boete. In een dergelijk geval wordt gekeken naar andere factoren, zodat ACM zich een nauwkeurig beeld kan vormen van het toekomstperspectief van de onderneming. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan recentelijk gedane dividenduitkeringen, de aanwezige kredietfaciliteiten, prognoses, stille reserves, pensioenreserves of de positie van aandeelhouders en banken.

De discussie tussen ACM en deze eisers spitst zich toe op de pensioentoezegging aan het management van eiseres 2 en de stille reserve in het onroerend goed. Eisers stellen dat ACM de pensioentoezegging had dienen mee te nemen bij de beoordeling van de solvabiliteit. Eisers stellen verder dat ACM zich bij het bepalen van de stille reserve niet mag baseren op de WOZ-waarde, maar op de boekwaarde die volgens eisers overeenkomt met de waarde in het economisch verkeer.

ACM stelt - kort gezegd - dat uit de stukken die eisers hebben overgelegd blijkt dat de pensioentoezegging in juni 2012 is gedaan en dus op een moment dat zij op de hoogte waren van het onderzoek door ACM en er rekening mee heeft kunnen houden dat haar een boete opgelegd zou kunnen worden. Volgens ACM is de WOZ-waarde een goede indicatie van de marktwaarde. De taxatie die eisers in bezwaar hebben overgelegd is in hun opdracht opgesteld. ACM hecht meer waarde aan de meer objectieve WOZ-waarde. [...] . De rechtbank volgt het betoog van ACM.

Hieruit volgt dat er geen reden is voor een verdere matiging van de boete wegens de financiële positie van deze eisers.

Redelijke termijn

13. Onder verwijzing naar de uitspraak genoemd onder 5 ziet de rechtbank wegens overschrijding van de redelijke termijn aanleiding tot een vermindering van de boete voor eisers met 15% met een maximum van € 15.000,-.

Eindconclusie

14. Uit al het voorgaande volgt dat het beroep vanwege de hoogte van de boete, en daarmee strijd met het evenredigheidsbeginsel, gegrond is. Het bestreden besluit komt voor zover zij ziet op de hoogte van de boete van eisers voor vernietiging in aanmerking. Voor het overige is het beroep ongegrond.

De rechtbank acht voor verlaging wegens overschrijding van de redelijke termijn de volgende boetes passend en geboden: € 235.000,- voor eiseressen (waarbij geldt dat de rechtspersonen voor de aan hen opgelegde boete hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel) waarvan een bedrag van € 122.000,- voor eiseressen en eiser gezamenlijk, zodat eiseressen en eiser hoofdelijk verbonden zijn tot betaling van dat bedrag. Het overige deel van de boete, een bedrag van thans € 113.000,- alleen voor eiseressen.

Voor de veroordeling van ACM in de door eisers gemaakte proceskosten wegens door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand verwijst de rechtbank naar haar uitspraak genoemd onder 5. In die uitspraak is al voorzien in vergoeding van deze kosten.

De rechtbank:

- verklaart het beroep van eisers gegrond voor zover dat is gericht tegen de (hoogte van de) boetes;

- vernietigt het bestreden besluit voor wat betreft de hoogte van de aan eisers opgelegde boetes;

- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit;

- herroept het primaire besluit in zoverre;

- stelt de bestuurlijke boete die eiseressen dienen te voldoen, waaronder het gedeelte dat gezamenlijk aan eiseressen en eiser is opgelegd, te weten € 122.000,-, vast op

€ 235.000,-;

- stelt de bestuurlijke boete die eiser gezamenlijk met eiseressen moet voldoen vast

op € 122.000,-;

- bepaalt dat ACM aan eisers het door hen betaalde griffierecht van € 331,- vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. A. van Gijzen en mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2017.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.