HR, 05-03-2019, nr. 17/02457

4. Het hof heeft de door de verdediging gevoerde verweren onder een gelijkluidend opschrift als volgt samengevat en verworpen:

“Gevoerde verweren door de verdediging

De raadsvrouw heeft overeenkomstig haar aan het hof overgelegde pleitaantekeningen gesteld dat er meerdere verstrekkende vormverzuimen hebben plaatsgevonden in het voorbereidend onderzoek.

1) Tallon-criterium

De raadsvrouw heeft hiertoe allereerst aangevoerd dat sprake is geweest van een schending van het zogenoemde Tallon-criterium. Volgens de raadsvrouw is sprake geweest van een ontoelaatbare uitlokking door een informant van de politie. Voorafgaand aan het eerste emailcontact op 7 augustus 2016 heeft de verdachte al contact gehad met iemand van wie hij het ' […] ' emailadres had gekregen. Uit het dossier volgt dat dit waarschijnlijk iemand van de Australian Federal Police is geweest. Duidelijk is derhalve dat Nederland enige inmenging heeft gehad hierin. De daadwerkelijke start van het contact en de rol van de Nederlandse autoriteiten is echter volledig buiten het dossier gebleven.

Gedurende het emailcontact heeft de informant aangedrongen op een koop. De verdachte was echter terughoudend en de informant heeft op die terughoudendheid van de verdachte ingespeeld door het vragen van een in werkelijkheid absurd lage prijs en op die manier de verdachte over de streep getrokken. De koop, dan wel poging daartoe, zou zonder tussenkomst en aandringen van de informant niet tot stand zijn gekomen en de informant is hierbij op onaanvaardbare wijze te werk gegaan.

[…]

2) Pseudo-koop

De raadsvrouw heeft voorts aangevoerd dat er haars inziens sprake is van een pseudo-koop.

Hier komt nog bij dat voor deze opsporingshandelingen een bevel is aangevraagd noch afgegeven. De afgegeven bevelen zien op stelselmatige informatiewinning als bedoeld in artikel 126j van het Wetboek van Strafvordering. Voor de verrichte handelingen door de informant was echter een bevel als bedoeld in artikel 126i van het Wetboek van Strafvordering nodig.

Afgezien dat de bevelen niet zien op de juiste opsporingsbevoegdheid, is een belangrijk deel van de onderzoeksperiode niet gedekt door de afgegeven bevelen. In ieder geval blijkt dat er tijdens de periode van 7 augustus 2016 tot 23 augustus 2016 en van 15 september 2016 tot 21 september 2016 op onrechtmatige wijze bewijs is vergaard, nu voor die perioden geen bevel was afgegeven.

Het voorgaande dient volgens de raadsvrouw primair te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. Door de vormverzuimen is een ernstige inbreuk gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming belangen van de verdachte zijn geschaad. Het onverschillige omspringen met het wel of niet rechtmatig uitvoeren van de bijzondere opsporingsbevoegdheden raakt het recht van de verdachte op een eerlijk proces.

De raadsvrouw heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat genoemde vormverzuimen dienen te leiden tot bewijsuitsluiting van het door de vormverzuimen vergaarde bewijs, ter bescherming van het recht op een eerlijk proces.

[…]

Beoordeling door het hof

Op grond van het Tallon-criterium mag een opsporingsambtenaar een verdachte niet brengen tot het begaan van andere strafbare feiten dan waarop diens opzet reeds van tevoren was gericht. Uit het dossier blijkt dat op 7 augustus 2016 een mail bij de informant is binnengekomen afkomstig van het mailadres (…). Op grond van het dossier moet worden aangenomen dat dit mailadres toen bij de verdachte in gebruik was. De verdachte heeft in een email van 17 augustus 2016 zelf aangegeven dat hij op zoek was naar een handvuurwapen en misschien ook handgranaten.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de verdachte zelf het initiatief heeft genomen tot de aankoop van de handgranaten en dat er dus geen sprake is van enige vorm van uitlokking.

Het hof overweegt voorts dat, nu het de verdachte is geweest die een nieuw contact heeft gelegd, dit de start is van het onderzoek in Nederland. Hier komt nog bij dat de verdachte op geen enkel moment heeft verklaard te zijn uitgelokt door de Australische autoriteiten.

Op grond van het vorenstaande stelt het hof vast dat de verdachte derhalve niet tot het begaan van andere strafbare feiten is gebracht dan waarop diens opzet reeds van tevoren was gericht. Het verweer wordt verworpen.

[…]

Ten aanzien van de gestelde pseudo-koop en het ontbreken van vereiste (tijdige) strafvorderlijke bevelen overweegt het hof als volgt.

Uit het dossier blijkt dat bij de politie nooit de intentie aanwezig is geweest om daadwerkelijk tot verkoop van handgranaten over te gaan. Uit het arrest van de Hoge Raad van 30 september 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF7331) volgt dat er dan ook geen sprake is geweest van pseudo(ver)koop in de zin van artikel 126i van het Wetboek van Strafvordering, zodat geen bevel tot pseudo(ver)koop nodig was.

[…]”.

5. Het eerste middel, gelezen in samenhang met de toelichting, klaagt dat het hof niet heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de raadsvrouw dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, dan wel dat de verdachte dient te worden vrijgesproken, omdat het Tallon-criterium zou zijn geschonden.

6. Het middel mist feitelijke grondslag, daargelaten de vraag of hetgeen door de verdediging naar voren is gebracht moet worden verstaan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv of als een verweer in de zin van art. 358, derde lid, Sv dan wel als een verweer in de zin van art. 359a Sv. Het hof is immers uitgebreid ingegaan op de gestelde schending van het Tallon-criterium en heeft – niet onbegrijpelijk – geoordeeld dat daarvan geen sprake is, nu de verdachte zelf het initiatief heeft genomen tot de aankoop van de handgranaten en hij niet tot het begaan van andere strafbare feiten is gebracht dan waarop zijn opzet reeds van tevoren was gericht. In dat verband heeft het hof voorts overwogen dat de verdachte op geen enkel moment heeft verklaard te zijn uitgelokt. Het is, gezien bewijsmiddel 2, de verdachte zelf die het contact legt. Na wat heen en weer gemaild te hebben, antwoordt de verdachte op de vraag van de informant wat hij zoekt: “Hey ja voor nu ben ik ff op zoek naar een handvuurwapen/shotgun tot een grens van 1500/2000 tevens ook wel munitie (…) en of je wellicht ook granaten hebt.” Nadat de informant in een daaropvolgend mailtje zegt dat hij aanneemt dat de verdachte handgranaten bedoelt, antwoordt de verdachte met: “Ja handgranaten”. De verdachte geeft aan dat hij wel 10 eitjes (straattaal voor handgranaten, AG) zou willen nemen. Als de informant daarna vraagt”: “ Ok, wat wil je nu: wil je 10 handgranaten of niet”, antwoordt de verdachte: “Ja”. Dat kost de verdachte 300 euro. Medio september mailt de informant dat de eitjes binnen zijn en voegt daarbij twee foto’s van scherfgranaten (M75 en M52; bewijsmiddel 5). Als de verdachte wordt aangehouden, heeft hij € 304,75 bij zich (bewijsmiddel 4). Een vorm van uitlokking doet zich in deze zaak niet voor, zodat het uiteraard voor het hof zinloos was om ook nog eens expliciet in te gaan op de rechtsgevolgen die de raadsvrouw aan haar betoog heeft verbonden (niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging, dan wel vrijspraak).

7. Voor zover de toelichting op het middel nog bedoelt te klagen dat uit de bewijsmiddelen niet blijkt van opzet op het willen aankopen van de handgranaten en dat het oordeel van het hof om die reden van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, vindt deze klacht haar weerlegging in de bewijsmiddelen 2, 4 en 5 zoals hierboven door mij weergegeven.

8. Het eerste middel faalt.

9. Het tweede middel klaagt dat “het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft overwogen dat geen bevel tot pseudo(ver)koop nodig was”.

10. Pseudokoop betreft een bijzondere opsporingsbevoegdheid en is, sinds de inwerkingtreding van de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden (Wet BOB)3.op 1 februari 2000, geregeld in art. 126i Sv. Als bekend is de Wet BOB in het leven geroepen op voorstel van de Parlementaire Enquête Commissie Opsporingsmethoden (PEC) ten einde de transparantie en controleerbaarheid met betrekking tot de verschillende bijzondere opsporingsmethoden te verbeteren en vergroten. Pseudokoop wordt gezien als een niet al te ingrijpend opsporingsmiddel, zij het dat de bevoegdheid tot het inzetten ervan niet kan plaatsvinden dan na een daartoe strekkend bevel van de officier van justitie (art. 126i, eerste lid, Sv).4.De bevoegdheid strekt tot het van de verdachte afnemen van goederen in het belang van het onderzoek.5.Zij omvat niet alleen de situatie waarin de opsporingsambtenaar slechts voorwendt goederen te willen afnemen, met de bedoeling in te grijpen op het moment van of kort na het uitvoeren van de transactie, ook valt eronder de situatie waarin de opsporingsambtenaar daadwerkelijk goederen afneemt met de bedoeling vast te stellen of de goederen een ongeoorloofd karakter hebben, dan wel of in relatie tot de goederen een strafbaar feit is gepleegd (de zogenoemde voorkoop).6.

11. De steller van het middel doet een beroep op HR 30 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7331, NJ 2004/84, m.nt. Buruma, het arrest dat ook door het hof en de verdediging (in hoger beroep) is aangehaald. Ik neem aan dat zij daarbij vooral het oog hebben (gehad) op de volgende rechtsoverwegingen van de Hoge Raad:

“3.6. Hoewel in de tekst van art. 126i, eerste lid, Sv sprake is van de afname van goederen (en het verlenen van diensten) moet op grond van vorenweergegeven wetsgeschiedenis worden aangenomen dat het niet tot een concrete aflevering van goederen aan en afname daarvan door de opsporingsambtenaar behoeft te zijn gekomen. Onder pseudokoop in de zin van die bepaling moet dus ook worden verstaan de situatie waarin de opsporingsambtenaar voorwendt goederen te willen afnemen en tot afspraken komt met de verdachte strekkende tot aankoop en aflevering van goederen, zulks met de bedoeling in te grijpen op het moment dat de verdachte tot aflevering overgaat.

3.7. In het onderhavige geval is bewezenverklaard dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het plegen van het misdrijf van art. 10a Opiumwet door het verrichten van voorbereidingshandelingen gericht op de verstrekking van harddrugs aan anderen, die opsporingsambtenaren bleken te zijn. Het Hof heeft feitelijk en niet onbegrijpelijk vastgesteld dat de opsporing daarop was gericht, in het kader van de bestrijding van overlast door zogenaamde drugsrunners, en dat er van de zijde van de politie niet de bedoeling aanwezig was om daadwerkelijk tot aankoop over te gaan, waarin besloten ligt dat geen afspraken zijn gemaakt die onder meer strekten tot aflevering van de goederen. Gelet daarop en op hetgeen hiervoor onder 3.6 is overwogen geeft het oordeel van het Hof dat in dit geval geen sprake was van pseudokoop in de zin van art. 126i Sv geen blijkt van een onjuiste rechtsopvatting terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.”

12. Het verdient evenwel opmerking dat de zaak die tot voormeld arrest heeft geleid, niet overeenstemt met de onderhavige zaak. Een in het oog springend verschil is dat het hier niet de verdachte is die – daadwerkelijk – illegale goederen aanbiedt en het niet de opsporingsambtenaar is die voorwendt deze goederen te zullen kopen. In zekere zin doet zich hier juist een spiegelbeeldig geval voor. De informant wendt voor de handgranaten te kunnen leveren – wat hij in werkelijkheid niet zal doen –7., terwijl de verdachte klaarblijkelijk bereid is deze te zullen kopen. Er is een concrete afspraak gemaakt voor de betaling en overdracht: de verdachte heeft zich met het aankoopbedrag gemeld op de afgesproken plek, alwaar de informant doet voorkomen een – niet bestaande – tas met handgranaten aan de verdachte te zullen afgeven.

13. Anders dan de steller van het middel en de raadsvrouw (in haar pleidooi) menen, is in de onderhavige zaak geen sprake van een vorm van pseudokoop. Als het hier al zou gaan om een bijzondere opsporingsbevoegdheid, dan komt pseudoverkoop in beeld. Dat valt niet onder pseudokoop.8.De vraag is evenwel óf de onderhavige gang van zaken pseudoverkoop oplevert. Het hof, dat rept van pseudo(ver)koop, oordeelt van niet.

14. De wettelijke regeling in het Wetboek van Strafvordering omvat geen bevoegdheid tot pseudoverkoop. Volgens de PEC betekende pseudoverkoop “dat de overheid welbewust illegale goederen op de markt brengt zonder die in beslag te nemen.”9.De memorie van toelichting wijst er dan ook op dat de PEC “zeer terughoudend” tegenover pseudoverkoop stond en zij voegt daaraan toe: “Bij pseudo-verkoop zal veelal niet of slechts moeizaam kunnen worden aangetoond dat is voldaan aan het Tallon-criterium.”10.

15. Blijkens HR 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0199 (rov. 2.6) geldt voor een niet specifiek in de wet geregelde wijze van opsporing dat opsporingsautoriteiten alleen bevoegd zijn haar in te zetten indien zij geen disproportionele inbreuk maakt op grondrechten van burgers en de levering van goederen niet zeer risicovol is voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing. Derhalve moet (ook) in dergelijke gevallen nauwgezet kunnen worden nagegaan wat de stappen zijn geweest die tot het opsporingshandelen en vervolgens tot de transactie hebben geleid. Om die reden benadrukt de Hoge Raad in rechtsoverweging 2.6 dat het (tevens) van belang is dat het opsporingshandelen is vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst tussen de officier van justitie en de niet-opsporingsambtenaar opdat dit handelen doorzichtig gemaakt wordt en toetsbaar is.11.

16. Hoewel de politie, al dan niet via een burger, de aanbieder is, en juist bij de figuur van pseudoverkoop scherp gewaakt moet worden tegen elke zweem van uitlokking, lijkt de Hoge Raad haar te hebben geaccepteerd in zijn arrest van HR 2 november 1993, DD 94.110. Daarbij zij echter wel aangetekend dat dit in de rechtspraak van de Hoge Raad het enige voorbeeld van daadwerkelijke pseudoverkoop is dat ik heb kunnen achterhalen en dat dit voorbeeld nog dateert van vóór de invoering van de Wet BOB. In die zaak ging het om een storefront-operatie, die onder leiding en toezicht stond van het Nederlandse openbaar ministerie, en hadden de verdachten 125 kg cocaïne van twee Duitse politiefunctionarissen en een burgerinformant/infiltrant gekocht en vervolgens overgedragen aan een medeverdachte. In het hierboven al aangehaalde arrest van 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0199 deed zich naar het oordeel van de Hoge Raad geen (burger)pseudoverkoop voor. Een farmaceutische groothandel had bijstand verleend aan de opsporing en, conform een daartoe strekkende overeenkomst met de officier van justitie, cafeïne en paracetamol geleverd aan een persoon die deze stoffen vermoedelijk als versnijdingsmiddel wilde gebruiken (art. 10a Opiumwet). Geen pseudoverkoop aldus de Hoge Raad, omdat de genoemde stoffen in het gewone handelsverkeer legaal kunnen worden overgedragen. En evenmin pseudoverkoop in HR 26 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK5593, NJ 2010/77: de betrokken medeverdachte was (na zijn aanhouding) door de verbalisanten slechts gevraagd om zijn reeds bestaande plan tot het overdragen van de koffer met een hoeveelheid cocaïne aan de verdachte voort te zetten.

16. Ook in de onderhavige zaak is naar mijn inzicht geen sprake van pseudoverkoop. De informant had immers geen handgranaten bij zich. Sterker nog: de politie heeft, zo leid ik uit de stukken van het geding af, nooit handgranaten (waarom verzocht werd) in bezit gehad. Een situatie waarin de verboden goederen aanwezig zijn of zijn geweest, heeft zich hier dus niet voorgedaan, zodat vanzelfsprekend ook het door de steller van het middel bedoelde bevel niet was vereist. Bovendien blijkt (als gezegd) uit de inhoud van de bewijsmiddelen dat het initiatief tot de aankoop van de handgranaten (de illegale goederen) is uitgegaan van de verdachte en niet van de informant. Het bestreden oordeel van het hof acht ik dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigen en toereikend gemotiveerd.

16. Het tweede middel is tevergeefs voorgesteld.

16. Beide middelen falen. Het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

16. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

16. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG