HR, 14-09-2018, nr. 17/03120

Zaaknr: 17/03120

mr. B.J. Drijber

Zitting: 18 mei 2018

Conclusie inzake:

[eiseres] ,

eiseres tot cassatie,

advocaat: mr. J. den Hoed

tegen

VelopA B.V.,

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. M. den Besten en mr. D. Rijpma

Inleiding

De onderhavige zaak hangt samen met zaak 17/02713, [eiseres]/BAST s.r.o.. [eiseres] (hierna: [eiseres]) was tussenpersoon in een contractuele relatie met VelopA B.V. (hierna: VelopA), haar opdrachtgever/afnemer, en anderzijds met de Tsjechische firma BAST s.r.o. (hierna: Bast), haar toeleverancier. Bast is in 2005 de producten (met name metalen fietsenrekken) die zij aan [eiseres] leverde, rechtstreeks aan VelopA gaan leveren. De beide zaken gaan over dit feitencomplex. Gelet op deze samenhang (de dossiers bevatten bovendien deels dezelfde stukken) is het wenselijk dat zij gelijk op lopen. Om die reden wordt vandaag in beide zaken geconcludeerd.

In de onderhavige zaak vordert [eiseres] van VelopA nakoming van een in 2002 tussen partijen gesloten raamovereenkomst. In cassatie gaat het over de uitleg van die overeenkomst teneinde de omvang van de schade te kunnen vaststellen die [eiseres] heeft geleden als gevolg van de wanprestatie van VelopA. Was VelopA verplicht om bij [eiseres] de in die overeenkomst vermelde aantallen af te nemen of enkel de aantallen die daadwerkelijk door haar afnemers bij haar werden besteld? In de zaak tegen Bast vordert [eiseres] schadevergoeding wegens contractbreuk en afdracht van winst. In cassatie gaat het daar met name om de vraag of de beëindiging van de contractuele relatie tussen [eiseres] en VelopA meebrengt dat ook de contractuele relatie tussen [eiseres] en Bast is beëindigd.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1.

[eiseres] (in sommige gedingstukken aangeduid als [A]) produceert en handelt in metaalwaren, machines en constructies. VelopA verkoopt metalen straatmeubilair, onder andere voor fietsparkeren, aan met name gemeentelijke overheden en (indirect) aan de Nederlandse Spoorwegen (hierna: NS) en/of ProRail.

Sinds meer dan 25 jaar doen [eiseres] en VelopA zaken met elkaar. Aanvankelijk produceerde [eiseres] het aan VelopA te leveren metalen straatmeubilair zelf. Wegens druk op de marges liet [eiseres] sinds 1996 deze producten in Tsjechië vervaardigen, onder meer bij Bast.

Op 28 mei 2002 hebben [eiseres] en J VelopA een brief, op briefpapier van [eiseres], met de volgende inhoud voor akkoord ondertekend:2.

“Ons contractnummer: 2002067 t/m 2002073

Hierbij graag uw accoord voor de raamcontracten, betreffende de 3e tranche:

Aantal: Omschrijving: (…) Prijs per stuk:

20000 st. Tulip’s NS NORM RAL 9005 (…) (…)

15000 st. Twin Tulip’s NS NORM RAL 9005 (…) (…)

8750 st. Traverse RAL 9005 (…) (…)

140000 st. Verz. Inbusbout M10x60 DIN 7991 (…) (…)

140000 st. Nyloc moer M10 DIN 895 (…) (…)

140000 st. Sluitring zwaar M10 DIN 7349 (…) (…)

35000 st. Folie 595x100x0,5mm (zwart) (…) (…)

Prijzen zullen per 2003 gewijzigd worden, met de op dat moment geldende prijsindexering. E.e.a. volgens onze offertes 501075 en 52096.

Looptijd: 5-6 jaar.”

Dit document wordt aangeduid als ‘het raamcontract’ of ‘Raamcontract NS’.3.

In 2004 hebben [eiseres] en VelopA onderhandeld over overname door VelopA van de activiteiten van [eiseres] met betrekking tot de productie van straatmeubilair, waaronder de door [eiseres] aan Bast uitbestede activiteiten. Partijen zijn het niet eens geworden.4.De overname is daarom niet doorgegaan.

VelopA heeft zich in april 2005 tegenover [eiseres] op het standpunt gesteld dat zij geen afnameverplichting had op grond van het Raamcontract NS en dat zij gerechtigd was rechtstreeks bij Bast te bestellen.5.In navolging van VelopA heeft Bast zich op het standpunt gesteld gerechtigd te zijn direct aan VelopA te leveren.6.

Bij brief van 5 juli 2005 schreef [eiseres] aan VelopA:7.

“De situatie lijkt te zijn dat onze jarenlange samenwerking na de aanstaande leveringen feitelijk beëindigd is.

Op dit moment staat er een bedrag van € 299.366,94 van [A] bij VelopA open. De leveringen die de komende weken nog zullen plaatsvinden behelzen een bedrag van ± € 40.000,-- excl. BTW. Samen komt dit op ± € 350.000,--.

Gelet op de situatie zouden wij u willen vragen op welke wijze U ons zeker kunt stellen van de betaling, zodat wij deze levering met een gerust hart kunnen doen.

[betrokkene 1]

Onder voorbehoud van alle rechten.”

Daarop heeft VelopA bij fax van 11 juli 2005 geantwoord:8.

“Betreft: Afronding (…)

Nu u samen met ons geconstateerd heeft dat de relatie is beëindigd lijkt het mij verstandig dat we over en weer verklaren dat er na afwikkeling van deze posten over en weer geen vorderingen meer zijn van welke aard dan ook (met uitzondering van nog niet bekende garantieclaims). Kan ik van u die bevestiging tegemoet zien?

Om een exacte afrekening op te kunnen maken moeten nog wat gegevens verzameld worden. Graag verneem ik uw standpunt ten aanzien van deze aanpak.”

Bij fax van 11 juli 2005 heeft [eiseres] daarop als volgt gereageerd:9.

“Betreft: uw fax d.d. 11 juli 2005 inzake afronding.

(…)

Er kan geen sprake zijn van aftrek van posten die verband houden met leveringen van onze leveranciers aan [A].

Er van uitgaande dat u dat weet en conform onze wetenschap handelt en op basis van uw toezeggingen te betalen, zullen wij tot levering overgaan.

[betrokkene 1]

Onder voorbehoud van alle rechten.”

Vervolgens heeft VelopA bij brief van 28 juli 2005 het volgende voorstel gedaan:10.

“Betreft: Afronding (…)

(…)

In reactie op uw schrijven van 11 juli het volgende:

De levering van de goederen van de slotorder is, op het boren van VAP palen en de boomkorven na, volledig en accoord bevonden. Er staan daarna geen orders meer open. We dienen nu te komen tot een volledige afronding.

(…)

Zoals al eerder aangegeven: VelopA is bereid te komen tot een definitieve financiële en juridische afronding, d.w.z. over en weer geen vordering meer van welke aard dan ook (met uitzondering van nog niet bekende garantieclaims), met alle betrokken partijen. Tot dat moment zal er niet verder betaald worden.”

Bij inleidende dagvaarding van 9 december 2005 heeft [eiseres] onder meer gevorderd dat VelopA zal worden veroordeeld tot betaling van € 777.859,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag.11.Aan deze vordering legt zij ten grondslag dat VelopA haar verplichtingen uit het raamcontract niet is nagekomen.12.Zij stelt dat is overeengekomen dat VelopA over een looptijd tot 2008 de in het contract genoemde aantallen van de omschreven goederen van [eiseres] afneemt.13.

Na comparitie van partijen heeft de rechtbank Utrecht bij tussenvonnis van 13 december 2006 [eiseres] opgedragen te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen dat VelopA verplicht was de in het raamcontract genoemde aantallen van [eiseres] binnen een periode van uiterlijk zes jaar daadwerkelijk af te nemen.14.Nadien hebben getuigenverhoren plaatsgevonden.

Bij eindvonnis van 8 april 2009 heeft de rechtbank voornoemde vordering afgewezen en de kosten gecompenseerd. Onder verwijzing naar het proces-verbaal van de getuigenverhoren overweegt de rechtbank dat de raamovereenkomst vooral een contract is waarin VelopA [eiseres] aanwijst als leverancier en niet een contract waarin ‘harde’ afspraken over af te nemen aantallen producten zijn gemaakt. De in het contract opgenomen aantallen zijn veeleer te beschouwen als een indicatie van het aantal in de aangegeven periode te verwachten bestellingen (rov. 2.12).

[eiseres] is van voornoemde vonnissen in hoger beroep gekomen bij het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem.

Bij tussenarrest van 5 oktober 201015.overweegt het hof Amsterdam dat het raamcontract een afnameplicht voor VelopA inhield en dat VelopA, door op enig moment in 2005 de afname te staken, toerekenbaar in haar verplichtingen jegens [eiseres] is tekortgeschoten. De in cassatie relevante overwegingen luiden als volgt:

“4.10 In het raamcontract NS, zoals door de rechtbank geciteerd in r.o. 2.3 van het vonnis van 13 december 2006, worden aantallen producten genoemd en de prijs per stuk. Uit de tekst van dit raamcontract blijkt niet zonder meer of van een afnameverplichting door VelopA sprake is. Bij de uitleg van een contract als het onderhavige is echter niet alleen een zuiver taalkundige uitleg van de bewoordingen van het contract van belang. Het komt ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Over de achtergrond van het raamcontract NS blijkt uit de stukken en uit hetgeen partijen over en weer onweersproken gesteld hebben het volgende. VelopA heeft aan aannemers die in opdracht van ProRail werkten (in het kader van een openbare aanbesteding door ProRail) fietsparkeerplaatsen geleverd. Bast produceerde de fietsparkeerplaatsen voor [eiseres], die de producten aan VelopA verkocht ter doorlevering aan ProRail, via genoemde aannemers (Armada Outdoor B.V., verder te noemen Armada, en [B] B.V.) die de producten plaatsten in opdracht van ProRail. De aanvankelijke bedoeling was dat de leveringen van VelopA aan NS zouden plaatsvinden in zes tranches gedurende 6 jaar; dit is later bijgesteld naar drie tranches. Het raamcontract NS waar het in deze zaak om gaat dateert van 2002. Daarvoor waren er gedurende twee jaar al twee tranches geweest. Vanaf 2002 zouden de resterende tranches worden afgewerkt. Bij de eerste en de tweede tranche werden de aantallen in het raamcontract overschreden; Armada bestelde meer dan was voorzien. [betrokkene 2], directeur van VelopA, heeft als getuige verklaard dat de derde tranche ten tijde van het getuigenverhoor (op 21 oktober 2008) was afgelopen en dat er op dat moment een vierde tranche liep, waarbij de klant (het hof neemt aan: Armada) nadat was onderhandeld over nieuwe prijzen, weer voor de Tulip, de door VelopA geproduceerde fietsparkeerplaats heeft gekozen.

Bij de uitleg van het raamcontract NS acht het hof verder de volgende feiten en omstandigheden van belang. In het raamcontract worden per door [eiseres] te leveren product aantallen en prijzen genoemd. [eiseres] heeft gesteld dat haar prijsstelling was afgestemd op een afname van de genoemde aantallen, zodat beide partijen een houvast hadden aan prijzen en aantallen. VelopA heeft niet betwist dat de in de raamovereenkomst genoemde prijzen gerelateerd waren aan afname van een bepaald aantal producten. VelopA bestrijdt echter wel dat sprake was van een afnameplicht van haar ten opzichte van [eiseres]; zij doet dat door te wijzen op het feit dat zij niet kon rekenen op afname door Armada/ProRail.

Ook al zou moeten worden aangenomen dat er geen afnameverplichting bestond voor Armada/ProRail ten opzichte van VelopA (uit de verklaringen van de getuigen [betrokkene 3] en [betrokkene 2] kan worden opgemaakt dat de opdrachtgevers van VelopA een voor het aannemen van die verplichting te grillig bestelgedrag vertoonden en afhankelijk waren van (politieke) beslissingen over het beleid van de NS) dan betekent dit nog niet dat in de relatie tussen VelopA en [eiseres] gold dat VelopA niet gehouden was om de wél door Armada/ProRail bestelde producten in het kader van het raamcontract met [eiseres] af te nemen. Uit het feit dat het raamcontract het totale aantal te leveren producten vermeldt (en de op dat aantal gebaseerde prijs) blijkt dat partijen er van uitgingen dat als Armada/ProRail producten in het kader van deze tranche(s) zou bestellen deze producten ook van [eiseres] zouden worden afgenomen.

(…)

Van belang is voorts nog dat [betrokkene 2] blijkens het hiervoor in 3.7 genoemde rekenvoorbeeld in het kader van de overnameonderhandelingen voor de berekening van de overnamesom rekening heeft gehouden met de in het raamcontract NS genoemde aantallen en de daardoor te behalen winstmarge. Ook dit wijst er op dat partijen de bedoeling hadden dat de in het raamcontract genoemde aantallen producten uiteindelijk, bezien over de hele looptijd van het contract, afgenomen zouden worden door VelopA. Het toekennen van een zekere waarde aan het raamcontract verhoudt zich immers niet met de stellingen van VelopA dat het raamcontract voor haar geen enkele verplichting ten opzichte van [eiseres] inhield.”

Het hof Amsterdam concludeert:

“4.15 Gelet op bovengenoemde omstandigheden moet het raamcontract NS in die zin worden uitgelegd dat VelopA in ieder geval was gehouden de producten die Armada/ProRail bij haar zou bestellen in het kader van het tussen Armada/ProRail en VelopA geldende contract af te nemen van [eiseres]. Nu VelopA op enig moment in 2005 de afname heeft gestaakt levert dat een toerekenbare tekortkoming van haar zijde op. Voor de berekening van de door deze tekortkoming veroorzaakte schade rijzen een aantal vragen (de producties 15A en 15B die door [eiseres] bij inleidende dagvaarding zijn overgelegd, zijn zonder nadere toelichting niet inzichtelijk):

- wat was de looptijd van het raamcontract NS? was dat gekoppeld aan de looptijd van het in 2005 geldende contract tussen Armada/ProRail en VelopA?

- wat was de looptijd van het in 2005 geldende contract tussen Armada/ProRail en VelopA?

- hoeveel heeft VelopA - na verbreking na haar relatie met [eiseres] - zelf nog geleverd aan Armada/ProRail onder de op dat moment lopende contracten?

- welke omzet zou [eiseres] nog hebben gerealiseerd als het raamcontract NS was uitgediend door VelopA en welke marge heeft zij misgelopen nu dat niet is gebeurd?”

Gelet op dit een en ander overweegt het hof een inlichtingencomparitie te zullen gelasten. Die is echter niet gehouden omdat VelopA tegen dit tussenarrest tussentijds cassatieberoep had ingesteld.16.

In cassatie voerde VelopA aan dat het hof zonder motivering was voorbijgegaan aan haar stellingen die inhouden dat partijen de raamovereenkomst blijkens tussen hen gevoerde correspondentie in juli 2005 hebben beëindigd. Volgens VelopA kan dit verweer, indien juist, tot geen andere conclusie leiden dan dat zij niet is tekortgeschoten in de nakoming van die overeenkomst door de afname van [eiseres] in 2005 te beëindigen. Het hof heeft dus aan een essentiële stelling voorbij gezien.

Bij arrest van 25 mei 201217.heeft de Hoge Raad deze klacht gegrond bevonden, het bestreden tussenarrest vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof Arnhem, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie.18.

Bij tussenarrest van 19 maart 2013 verwerpt het verwijzingshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof) het verweer van VelopA dat zij met instemming van [eiseres] het raamcontract had beëindigd. Het hof houdt vast aan hetgeen in het tussenarrest van 5 oktober 2010 is overwogen en beslist. Het bepaalt verder dat het alsnog een inlichtingencomparatie zal gelasten over de omvang van de door [eiseres] geleden schade.

Op 22 mei 2013 heeft die comparitie plaatsgevonden. [eiseres] heeft bij die gelegenheid een akte wijziging van eis overgelegd; zij wilde haar eis uitbreiden met een vordering tot winstafdracht. VelopA heeft daartegen bezwaar gemaakt. Het hof heeft te kennen gegeven daarover bij arrest te zullen beslissen. Ter comparitie is het hof met partijen tot de conclusie gekomen dat met het oog op de berekening van de door [eiseres] geleden schade een accountant als deskundige moet worden benoemd.19.

Bij tussenarrest van 26 november 2013 oordeelt het hof dat de eiswijziging van [eiseres] in het licht van de twee-conclusie-regel ontoelaatbaar is:

“2.7 [eiseres] heeft tijdens de comparitie van partijen bij het hof aangekondigd haar eis te wijzigen, aldus dat zij thans tevens vordert de schade te begroten in de vorm van winstafdracht ex artikel 6:104 BW. VelopA heeft hiertegen bezwaar gemaakt. De gedingstukken laten geen andere conclusie toe dan dat [eiseres] voor het eerst tijdens de comparitie van partijen in hoger beroep na verwijzing deze vordering heeft ingediend en toegelicht. [eiseres] heeft aan haar oorspronkelijke vordering niet ten grondslag gelegd dat zij de misgelopen bruto marge minus de variabele kosten vordert. In artikel 6:104 BW is vermeld dat de verzochte wijze van schadebegroting plaatsvindt op vordering van de benadeelde. Voor ambtshalve toepassing, zonder dat dit (tijdig) door de benadeelde is gevorderd en toegelicht, is dus geen plaats, zodat deze vordering nog slechts bij wege van eiswijziging zou kunnen worden afgedaan. De twee-conclusie-regel van art. 347 Rv brengt echter mee dat een wijziging van de (grondslag van de) eis in dit stadium niet meer toelaatbaar is, tenzij zich een van de in de rechtspraak erkende uitzonderingen op die regel zou voordoen (vgl. HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009/21, en HR 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154). Een zodanige uitzondering doet zich hier niet voor. Dat [eiseres] eerst laat op de hoogte is geraakt van de hoogte van de door VelopA gerealiseerde winst, staat er niet aan in de weg dat zij reeds eerder winstafdracht had kunnen vorderen. De wijziging van eis wordt reeds hierom ontoelaatbaar geacht.”

Omtrent de door deskundige te verrichten schadeberekening overweegt het hof:

“2.4 Het hof is van oordeel dat bij de schadeberekening slechts die producten moeten worden betrokken die onder de looptijd van de derde tranche van het raamcontract NS daadwerkelijk zijn afgenomen door ProRail/NS. [eiseres] heeft in haar inleidende dagvaarding immers gesteld dat VelopA haar afnameverplichtingen niet meer nakomt, terwijl het gaat om een raamcontract dat een looptijd zou hebben tot 2008. Zij heeft in deze inleidende dagvaarding ook aangegeven dat uitgegaan moet worden van een looptijd van 5-6 jaar, gerekend vanaf 2002. Onder die omstandigheden is VelopA slechts schadeplichtig ten aanzien van de producten die Armada/ProRail (en naar tijdens de comparitie van partijen is gebleken ook [B]) in het kader van de derde tranche van het raamcontract NS tot 2008 bij [eiseres] zou bestellen en na de verbreking van de relatie rechtstreeks bij BAST heeft besteld. De door [eiseres] aangevoerde omstandigheid dat in het verleden in de praktijk producten ook nog na afloop van een (eerdere tranche van een) contract werden uitgeleverd, maakt dit niet anders omdat 2008 nu eenmaal de overeengekomen deadline was.

In dat kader is slechts van belang het antwoord op de vraag welke producten na de verbreking van de relatie door VelopA met [eiseres] (rechtstreeks besteld bij BAST) nog zijn afgenomen onder de (tot 2008 lopende) derde tranche van het raamcontract NS. Partijen zijn tijdens de comparitie van partijen het met elkaar er over eens geworden dat deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van een onderzoek van de boekhouding bij VelopA door een deskundige.

Partijen zijn tijdens de comparitie van partijen met elkaar overeengekomen dat de door het hof te benoemen deskundige tevens dient te onderzoeken welke omzet [eiseres] zou hebben gerealiseerd als zij de producten, welke VelopA na de verbreking van de relatie met [eiseres] in het kader van de derde tranche van het raamcontract rechtstreeks bij BAST had besteld, aan VelopA had kunnen uitleveren en welke marge [eiseres] is misgelopen door de wanprestatie van VelopA. De deskundige zal daartoe de boekhouding van [eiseres] dienen te raadplegen, onder meer teneinde vast te stellen welke kosten in het verleden op de omzet in het kader van het raamcontract NS drukten en welke kosten [eiseres] na de wanprestatie van VelopA heeft bespaard.”

Bij tussenarrest van 20 mei 2014 legt het hof zeven onderzoeksvragen voor de deskundige vast en benoemt het de deskundige. Op 1 juni 2015 is het deskundigenbericht uitgebracht. Daarin wordt geconcludeerd dat [eiseres] door de wanprestatie van VelopA een netto-marge is misgelopen van € 187.475,-.

In haar memorie na deskundigenbericht heeft [eiseres], kennelijk niet gelukkig met de uitkomst van de deskundige, het hof verzocht terug te komen op de tussenarresten van 26 november 2013 en 20 mei 2014, indien en voor zover het hof daarin de schadebegroting heeft beperkt tot de schade die is geleden onder het raamcontract, de derde tranche. [eiseres] heeft zich op het standpunt gesteld dat het hof zodoende de gespecificeerde omschrijving in de producties 15A en 15B bij de inleidende dagvaarding heeft miskend, waarin de vordering ten bedrage van € 777.839,- volgens haar is onderbouwd. Bovendien had het hof moeten uitgaan van een looptijd van de derde tranche tot ten minste eind 2008.20.

Bij eindarrest van 28 maart 2017 overweegt het hof geen aanleiding te zien om terug te komen op zijn bindende eindbeslissing in het tussenarrest van 26 november 2013 en het daarop volgende tussenarrest van 20 mei 2014:

“2.6 Het hof heeft in het tussenarrest van 26 november 2013 gemotiveerd uiteengezet dat VelopA slechts schadeplichtig is ten aanzien van de producten die Armada/ProRail (en [B]) in het kader van de derde tranche van het raamcontract NS tot 2008 bij [eiseres] zou bestellen en na de verbreking van de relatie rechtstreeks bij BAST heeft besteld. Daarbij is aangesloten bij de eigen stellingen die [eiseres] in haar inleidende dagvaarding heeft ingenomen, te weten “dat VelopA haar afnameverplichting niet meer nakomt, terwijl het gaat om een raamcontract dat een looptijd zou hebben tot 2008” en “dat uitgegaan moet worden van een looptijd van 5-6 jaar, gerekend vanaf 2002”. De omstandigheid dat [eiseres] daarnaast heeft verwezen naar de producties 15A en 15B die zij bij de inleidende dagvaarding had overgelegd, brengt hierin geen verandering. Deze producties vormen weliswaar een cijfermatige onderbouwing van de door [eiseres] gevorderde schade, maar laten de stellingen die [eiseres] aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd onverlet. In dat kader overweegt het hof nog dat [eiseres] in haar inleidende dagvaarding wel heeft verwezen naar haar producties 15A en 15B, maar dat zij daarbij geen nadere toelichting op deze producties heeft gegeven. Zij heeft slechts gesteld dat productie 15A een overzicht bevat van de verkoopcontracten naar aanleiding van “het betreffende Raamcontract NS”, waarop is aangegeven “wat tot voor kort gepresteerd is en wat niet.” Bij productie 15 is opgemerkt dat dit een berekening bevat van de daardoor geleden schade, te weten “de misgelopen brutomarge minus de variabele kosten.”

Nu [eiseres] deze nadere toelichting niet heeft gegeven, was voor VelopA en het hof niet (voldoende) kenbaar dat zij haar vordering tevens wenste te baseren op wanprestatie uit andere contracten.

(…)

Bij gebreke van andersluidende aanknopingspunten en met in achtneming van het zojuist genoemde criterium, ziet het hof geen aanleiding om terug te komen op zijn bindende eindbeslissing in het tussenarrest van 26 november 2013 en het daarop volgende tussenarrest van 20 mei 2014.”

Bij memorie na deskundigenbericht heeft [eiseres] het hof ook verzocht terug te komen op de beslissing in rov. 2.7 van het tussenarrest van 26 november 2013 dat een wijziging van eis niet meer was toegelaten. Volgens [eiseres] was zij pas met de bij brief van 8 mei 2013 van VelopA overgelegde productie 23 bekend geworden met het feit dat VelopA ook een eigen substantieel inkoopvoordeel heeft genoten als gevolg van de wanprestatie. Bast zou aan VelopA namelijk lagere inkoopprijzen in rekening brengen dan voordien aan [eiseres].21.

Ook op dit punt ziet het hof geen aanleiding terug te komen op zijn eerdere beslissing. In het eindarrest overweegt het dienaangaande:

“2.8 Ook voormelde beslissing berust niet op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. [eiseres] heeft immers, zowel destijds als thans, onvoldoende onderbouwd gesteld dat een uitzondering was gerechtvaardigd op de twee-conclusie-regel vanwege het feit dat de ‘grief’ redelijkerwijs niet eerder in het geding naar voren kon worden gebracht. Zoals het hof in 2.7 van het tussenarrest van 26 november 2013 reeds overwoog: “Dat [eiseres] eerst laat op de hoogte is geraakt van de hoogte van de door VelopA gerealiseerde winst, staat er niet aan in de weg dat zij reeds eerder winstafdracht had kunnen vorderen.” Het had op de weg van [eiseres] gelegen om nader te onderbouwen dat het haar niet op een eerder moment redelijkerwijs bekend had kunnen zijn dat VelopA deze inkoopvoordelen genoot, nu zij immers wist dat VelopA bij BAST was gaan inkopen en zij zelf ook met BAST had gecontracteerd.

Om deze redenen ziet het hof ook geen aanleiding om op dit punt terug te komen op zijn eerdere beslissing.”

Gelet op het voorgaande vernietigt het hof het vonnis van de rechtbank Utrecht van 13 december 2006, behoudens het dictum onder 5.3 en 5.4,22.alsmede het vonnis van die rechtbank van 8 april 2009. Opnieuw rechtdoende veroordeelt het hof VelopA tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 187.475,-, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 9 december 2005 tot de dag der voldoening. Het hof veroordeelt VelopA in de kosten van beide instanties en tot betaling van de door [eiseres] voorgeschoten kosten van de deskundige.

De arresten van het hof zijn m.i. in diverse opzichten gunstig voor [eiseres]. Toch heeft [eiseres] daar niet in willen berusten. Bij procesinleiding van 28 juni 2017 heeft zij tijdig cassatieberoep ingesteld. VelopA heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten en gere- en dupliceerd.

Na een uitvoerige inleiding voert [eiseres] de volgende klachten aan:23.

 Onderdeel I klaagt over de in rov. 4.15 van het tussenarrest van 5 oktober 2010 (zie hiervoor 2.5) gegeven uitleg van het raamcontract.

 Onderdeel II klaagt over het in rov. 2.4 van het tussenarrest van 26 november 2013 gegeven oordeel (zie hiervoor 2.12) dat de schade enkel moet worden gerelateerd aan de derde tranche van het raamcontract.

 Onderdeel III richt opnieuw een motiveringsklacht tegen rov. 4.15 van het tussenarrest van 5 oktober 2010: de daar gegeven uitleg van het raamcontract zou tegenstrijdig zijn met de overwegingen die daaraan voorafgaan.

 Onderdeel IV is gekant tegen het oordeel in rov. 2.7 van het tussenarrest van 26 november 2013 (zie hiervoor 2.11) en rov. 2.8 van het eindarrest (zie hiervoor 2.17), dat de bij comparitie in appel voorgestelde eiswijziging te laat en daarom ontoelaatbaar is.

 Onderdeel V richt zich weer tegen rov. 4.15 van het tussenarrest van 5 oktober 2010 en klaagt dat het hof heeft miskend dat het raamcontract een akte oplevert waaraan dwingende bewijskracht toekomt wat betreft het aantal te leveren producten.

Nu onderdelen I, III en V zich richten tegen dezelfde rechtsoverweging uit het tussenarrest van 5 oktober 2010 zal ik deze eerst bespreken.

Onderdelen I, III en V

De onderdelen gaan in de kern over de vraag waar de rechter rekening mee moet houden bij de uitleg van een schriftelijke overeenkomst. Ik roep in herinnering dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.24.Een uitwerking van deze grondslag is de maatstaf van het Haviltex-arrest.25.Contractsuitleg is een deels feitelijke en deels juridische kwestie. Wat de voor de uitleg relevante omstandigheden zijn is een feitelijk oordeel. De normatieve waardering van die omstandigheden aan de hand van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid vergt een juridisch oordeel. In de meeste gevallen overheerst het feitelijk element, met als gevolg dat in cassatie tegen het oordeel van de appelrechter alleen met motiveringsklachten kan worden opgekomen.26.De onderhavige zaak illustreert dit: de onderdelen I, III en V richten overwegend motiveringsklachten tegen sterk feitelijke oordelen. Ik zal toelichten waarom die klachten m.i. niet slagen.

Onder Ia klaagt [eiseres] dat het hof bij de gegeven uitleg van het raamcontract dat VelopA “in ieder geval gehouden was de producten die Armada/ProRail bij haar zou bestellen in het kader van het tussen Armada/ProRail en VelopA geldende contract, af te nemen van [eiseres]” geen kenbare aandacht heeft besteed aan een aantal van haar stellingen en daarmee miskend heeft dat bij de uitleg van een schriftelijk contract steeds alle omstandigheden van het concrete geval beslissend zijn. Zo het hof dit niet heeft miskend, is het oordeel onbegrijpelijk nu niet alle door [eiseres] genoemde omstandigheden kenbaar zijn meegewogen, aldus de klacht.

Daarbij heeft [eiseres] het oog heeft op volgende stellingen en omstandigheden:

(i) partijen deden al ruim 25 jaar zaken met elkaar;27.

(ii) VelopA heeft in die periode uiteindelijk altijd de afgesproken aantallen van de producten afgenomen;28.

(iii) VelopA vermoedde, toen zij de overeenkomst sloot, de genoemde aantallen van de diverse producten zelf te kunnen uitleveren aan Armada/ProRail;

(iv) VelopA heeft de in het raamcontract genoemde aantallen uiteindelijk ook daadwerkelijk aan Armada/Pro Rail geleverd;29.

(v) de aard van de overeenkomst was juist om vast te leggen hoeveel stuks zouden worden afgenomen;30.

(vi) met de (aldus uitgelegde) overeenkomst konden beide partijen weten waar zij aan toe waren;31.

(vii) tegenover de leverplicht van [eiseres], waarvan VelopA uitgaat, staat een

afnameplicht van VelopA;32.

(viii) het ligt voor de hand uit te gaan van een afspraak om de genoemde aantallen van de producten af te nemen.33.

Onder Ib klaagt [eiseres] dat het hof bovendien heeft miskend dat de bij de uitleg in aanmerking te nemen omstandigheden moeten worden gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Zo het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk nu daaruit niet blijkt van een dergelijke waardering van de in aanmerking te nemen omstandigheden. Het hof heeft onvoldoende inzicht geboden in zijn gedachtegang.

Gegrondbevinding van deze klachten vitieert volgens [eiseres] ook de daarop voortbouwende overwegingen – alleen rov. 2.4 van het tussenarrest van 26 november 2013 wordt in dat verband uitdrukkelijk genoemd – en het dictum van het eindarrest.

Beide subonderdelen falen. Het hof heeft de juiste beoordelingsmaatstaf vooropgesteld. In rov. 4.10 van het tussenarrest van 5 oktober 2010 (geciteerd in 2.5 van deze conclusie) heeft het hof overwogen dat uit de tekst van het raamcontract niet zonder meer blijkt of van een afnameverplichting sprake is en dat het bij de uitleg van een dergelijk contract niet alleen aankomt op een zuiver taalkundige uitleg van de bewoordingen, maar ook op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex-maatstaf). Het hof heeft die maatstaf vervolgens ook toegepast. De klacht dat het hof heeft miskend dat de bij de uitleg in aanmerking te nemen omstandigheden moeten worden gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, wordt dan ook tevergeefs voorgesteld.

In rov. 4.15 van het tussenarrest van 5 oktober 2010 komt het hof vervolgens niet toe aan een definitieve uitleg van het raamcontract. De bestreden overweging houdt slechts in dat VelopA “in ieder geval” was gehouden de producten die Armada/ProRail bestelden, af te nemen van [eiseres]. Deze overweging houdt niet in dat VelopA niet de in de raamovereenkomst genoemde aantallen hoefde af te nemen, ongeacht of NS dan wel Armada/ProRail die bij VelopA zouden bestellen en evenmin of zulks ook diende te gebeuren voor 1 januari 2008, zoals [eiseres] kennelijk meent. Waar haar klachten op deze onjuiste lezing van de betrokken overweging berusten, missen zij feitelijke grondslag.

Aldus bezien is ook niet aanstonds duidelijk welk belang [eiseres] heeft bij haar klacht dat het hof de door haar genoemde omstandigheden bij zijn aangevochten oordeel buiten beschouwing heeft gelaten. Het lijkt veeleer in het belang van [eiseres] dat het oordeel dat VelopA in ieder geval was gehouden tot afname van de producten die Armada/ProRail bij haar zou bestellen, in stand blijft. De hiervoor opgesomde omstandigheden, die [eiseres] aandraagt ter onderbouwing van het standpunt dat VelopA tot afname van meer gehouden was, kunnen aan dat oordeel ook niet afdoen.

Eerst in rov. 2.4 van het tussenarrest van 26 november 2013 geeft het hof een definitieve uitleg van het raamcontract. Het hof komt op die plaats, op basis van onder meer de getuigenverhoren, tot de meer beperkte uitleg van het raamcontract, die [eiseres] ten onrechte reeds in rov. 4.15 van het eerdere tussenarrest meent te kunnen lezen. De daartegen gerichte veegklacht mist zelfstandige betekenis en moet in het kielzog van de voorgaande klachten falen. Overigens slaagt deze veegklacht evenmin als de voorgaande klachten wèl doel zouden treffen. In rov. 2.4 overweegt het hof dat bij de schadeberekening slechts die producten moeten worden betrokken die onder de looptijd van de derde tranche van het raamcontract daadwerkelijk zijn afgenomen. Dat oordeel wordt op die plaats van een nadere - zij het summiere - motivering voorzien. Daaraan ziet [eiseres] hier voorbij.

Ook voor zover de klacht dat het hof de hiervoor genoemde omstandigheden buiten beschouwing heeft gelaten mede rov. 2.4 betreft – hetgeen niet uit het onderdeel volgt – wordt zij tevergeefs voorgesteld. Op de door [eiseres] genoemde vindplaatsen staat niet steeds wat zij in cassatie stelt dat daar staat, terwijl de verwijzing naar de getuigenverklaringen – waarvan de waardering aan het hof, als rechter die over de feiten oordeelt, is voorbehouden – soms onvoldoende specifiek is.

Bij deze stand van zaken is het niet nodig afzonderlijk in te gaan op de aangevoerde omstandigheden (i) tot en met (viii).

In onderdeel III stelt [eiseres] dat er sprake is van een innerlijke tegenstrijdigheid tussen rov. 4.15 van het tussenarrest van 5 oktober 2010 en de daaraan voorafgaande rov. 4.12 en 4.14. Uit beide laatstgenoemde overwegingen volgt dat er volgens het hof aanwijzingen zijn dat het de bedoeling van partijen was “dat de in het raamcontract genoemde aantallen producten uiteindelijk zouden worden afgenomen door VelopA”. In rov. 4.15 overweegt het hof (zoals we hiervoor al zagen) “dat VelopA in ieder geval was gehouden de producten die Armada/ProRail bij haar zou bestellen in het kader van het tussen Armada/ProRail en Velopa geldende contract af te nemen van [eiseres]”. Als gezegd lijkt die niet een voor [eiseres] ongunstige overweging. [eiseres] klaagt niettemin dat het hof aldus niet duidelijk maakt waarom het tot een uitleg van het raamcontract komt die afwijkt van de eerder geconstateerde (aanwijzingen voor de) bedoeling van partijen en niet blijkt wat daarbij de doorslag heeft gegeven.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag. [eiseres] ziet er andermaal aan voorbij dat het hof in de bestreden rov. 4.15 slechts ‘een tussenstand’ geeft. De overweging dat VelopA in ieder geval gehouden was de producten die Armada/Pro Rail bij haar zou bestellen van [eiseres] af te nemen, laat de mogelijkheid open dat VelopA tot een verdergaande afname gehouden is. Reeds daarom kan niet worden gezegd dat rov. 4.15 strijdt met de eerdere constatering dat het de bedoeling van partijen was dat de in het raamcontract genoemde aantallen producten uiteindelijk zouden worden afgenomen door VelopA.

Anders dan [eiseres] suggereert, komt rov. 4.15 na de voorgaande overwegingen ook niet onverwachts. Reeds eerder in rov. 4.11 heeft het hof overwogen “dat partijen er van uitgingen dat als Armada/ProRail producten in het kader van deze tranche(s) zou bestellen, deze producten ook van [eiseres] zouden worden afgenomen.” ‘Als’ moet hier m.i. worden gelezen als ‘indien’.

De beide andere door [eiseres] geciteerde overwegingen zijn uit hun context gehaald. In rov. 4.12 wordt nader ingegaan op de koppeling tussen de prijzen en de af te nemen aantallen en heeft het hof, naar ik begrijp, de discussie omtrent de in het raamcontract genoemde prijzen willen beslechten. In rov. 4.14 heeft het hof willen toelichten waarom het standpunt van VelopA, dat het raamcontract voor haar geen enkele verplichting ten opzichte van [eiseres] inhield, onhoudbaar is. Duidelijk is dat deze overwegingen geen opmaat zijn naar het oordeel dat VelopA zonder meer de in de raamovereenkomst genoemde aantallen hoefde af te nemen, ongeacht of NS dan wel Armada/ProRail die op haar beurt bij VelopA zou bestellen.

Pas in rov. 2.4 van het tussenarrest van 26 november 2013 komt het hof tot een definitieve uitleg van het raamcontract. [eiseres] klaagt niet dat het op die plaats gegeven oordeel, dat bij de schadeberekening slechts die producten moeten worden betrokken die onder de looptijd van de derde tranche van het raamcontract daadwerkelijk zijn afgenomen door ProRail/NS, strijdt met de eerdere overwegingen uit het tussenarrest van 5 oktober 2010. Een dergelijke klacht zou ook weinig kansrijk zijn, nu het hof op die plaats duidelijk maakt waarom het tot deze uitleg komt: [eiseres] heeft in haar inleidende dagvaarding gesteld dat VelopA haar afnameverplichtingen niet meer nakomt, terwijl het raamcontract een tot 2008 loopt en moet worden uitgegaan van een looptijd van 5-6 jaar, gerekend vanaf 2002.

Onderdeel V klaagt dat het hof heeft miskend dat het door partijen ondertekende raamcontract een onderhandse akte vormt, die dwingende bewijskracht toekomt wat betreft het daarin vermelde aantal te leveren producten. [eiseres] verwijst naar art. 157 lid 2 Rv, op grond waarvan een akte ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs oplevert van de waarheid van die verklaring.

Opnieuw ziet [eiseres] eraan voorbij dat het hof in genoemde rov. 4.15 niet heeft geoordeeld dat het raamcontract in die zin moet worden uitgelegd dat VelopA niet de daarin genoemde aantallen hoefde af te nemen. Eerst in rov. 2.4 van het tussenarrest van 26 november 2013 komt het hof tot een beperktere uitleg van het raamcontract. Tegen díe overweging komt het onderdeel evenwel niet op.

[eiseres] miskent verder dat de uitleg van de inhoud van het raamcontract in geschil is. Het oordeel van het hof ziet op de vraag of het raamcontract mede een verklaring omtrent de door VelopA af te nemen aantallen producten is. Die vraag heeft het hof – op niet onbegrijpelijke gronden – ontkennend beantwoord. Het raamcontract is derhalve niet bestemd ten behoeve van [eiseres] te bewijzen dat VelopA de daarin genoemde aantallen producten zal afnemen.

Onderdeel II

De klachten van onderdeel II betreffen rov. 2.4 van het tussenarrest van 26 november 2013 en worden voorgesteld voor zover het voorgaande onderdeel niet slaagt. Aan die voorwaarde is voldaan, nu hiervoor is toegelicht waarom het eerste onderdeel in zijn geheel faalt.

Onder IIa klaagt [eiseres] dat zonder nadere motivering onvoldoende begrijpelijk is waarom “bij de schadeberekening slechts die producten moeten worden betrokken die onder de looptijd van de derde tranche van het raamcontract NS daadwerkelijk zijn afgenomen door ProRail/NS” gelet op de omstandigheid dat:

(i) het raamcontract exact vermeldt hoeveel van ieder product werd gekocht;34.

(ii) VelopA toen zij deze overeenkomst ondertekende uitging van een order van Pro Rail/NS (althans Armada) van deze grootte;35.

(iii) VelopA de producten uiteindelijk wèl allemaal - zij het onder een vierde tranche - aan ProRail/NS (althans Armada) heeft geleverd;36.

(iv) de aanvankelijke aanspraak zag op de tranches 3 tot en met 6 (in de onderhandelingsfase samengevoegd tot tranche 3);37.

(v) de geboden en geaccepteerde prijs was afgestemd op de genoemde aantallen van de diverse te bestellen producten;38.

(vi) partijen al decennia (op deze basis) zaken deden;39.

(vii) het aantal producten centraal stond (niet zo zeer de periode waarbinnen VelopA die moest afnemen);40.

(viii) ook aldus VelopA de “duur van het contract niet vaststond”;41.

(ix) VelopA uitging van een leverplicht, waartegenover ook een afnameplicht staat;42.

(x) de geboden prijs afhangt van het ordervolume;43.

(xi) het niet voor de hand ligt aantallen te noemen tegen een bepaalde prijs zonder daarmee te bedoelen dat die ook door de koper zouden worden afgenomen;44.en

(xii) VelopA tijdens de onderhandelingen uitging van een verplichting tot afname van het volledige in het raamcontract genoemde aantal producten.45.

De klacht strandt reeds daarop dat het hoogst feitelijk oordeel in rov. 2.4 wel degelijk van een nadere motivering is voorzien. Kort gezegd heeft het hof aansluiting gezocht bij de stellingen van [eiseres] zelf. Deze heeft in de inleidende dagvaarding gesteld dat VelopA haar afnameverplichtingen niet meer nakomt, terwijl het gaat om een raamcontract dat een looptijd zou hebben tot 2008 en uitgegaan moet worden van een looptijd van 5-6 jaar, gerekend vanaf 2002. De eigen stellingen van [eiseres] impliceren derhalve dat begin 2008 de overeengekomen deadline was. [eiseres] heeft dat nog eens bevestigd in haar antwoorden op de eerder door het hof in rov. 4.15 van het tussenarrest van 5 oktober 2010 geformuleerde vragen.46.De bestreden beslissing van het hof is daarom zeker niet onbegrijpelijk.

De genoemde omstandigheden vormen goeddeels een herhaling van de in het eerste onderdeel opgesomde omstandigheden, waarbij de bewoordingen op een enkel punt afwijken of een nuanceverschil wordt aangebracht. Voor zover op de door [eiseres] genoemde vindplaatsen al blijkt van de genoemde omstandigheden, moet worden vastgesteld dat ofwel het hof daaraan niet is voorbijgegaan, ofwel niet valt in te zien dat deze omstandigheden tot een andere uitleg van het raamcontract zouden nopen.

Voor de volledigheid plaats ik nog een enkele kanttekening bij drie van de door [eiseres] genoemde omstandigheden:

Ad (iv) Dat het aanvankelijk de bedoeling was dat de leveringen van Velopa aan ProRail/NS zouden plaatsvinden in zes tranches (gedurende zes jaar) en dat dit later is bijgesteld naar drie tranches, is door het hof in rov. 4.10 van het tussenarrest van 5 oktober 2010 onder ogen gezien. Niet valt in te zien (en [eiseres] licht dat ook niet toe) waarom dit in de weg zou staan aan het oordeel dat bij de schadeberekening slechts die producten moeten worden betrokken die onder de looptijd van de derde tranche van het raamcontract NS daadwerkelijk zijn afgenomen door Pro Rail/NS;

Ad (viii) Voor zover VelopA zich op het standpunt heeft gesteld dat de duur van het contract niet vaststond, heeft zij zich daarbij gebaseerd op de door het hof bij tussenarrest van 19 maart 2013 onjuist bevonden uitleg van de brief van 5 juli 2005, dat [eiseres] in het einde van de jarenlange relatie heeft berust zonder te refereren aan een specifieke contractduur.47.Deze stelling stond dan ook niet in de weg aan het oordeel in rov. 2.4 van dat tussenarrest dat 2008 de einddatum was en dat bij de schadeberekening slechts die producten moeten worden betrokken die onder de looptijd van de derde tranche daadwerkelijk zijn afgenomen door ProRail/NS;

Ad (xii) Voor de stelling dat VelopA tijdens de onderhandelingen uitging van een verplichting tot afname van het volledige in het raamcontract genoemde aantal producten knoopt [eiseres] (op de vindplaats waarnaar wordt verwezen) aan bij een rekenvoorbeeld uit december 2004.48.Aan dat rekenvoorbeeld komt in dit verband geen betekenis toe, alleen al omdat op dat moment nog niet voorzienbaar was welke aantallen producten door Armada/ProRail gedurende de looptijd van het raamcontract bij VelopA zouden worden afgenomen. In rov. 4.14 van het tussenarrest van 5 oktober 2010 is aan het rekenvoorbeeld gerefereerd omdat dit zich volgens het hof niet verhoudt met de stelling van VelopA dat het raamcontract voor haar geen enkele verplichting ten opzichte van [eiseres] inhield.

Ook onder IIb voert [eiseres] motiveringsklachten aan. Niet voldoende begrijpelijk zou zijn gemotiveerd waarom de omstandigheid dat in het verleden en in de praktijk ook nog na afloop van een (eerdere tranche van een) contract werd uitgeleverd, niet aan het oordeel kan afdoen dat VelopA slechts schadeplichtig is ten aanzien van de producten die Armada/ProRail (en ook [B]) in het kader van de derde tranche van het raamcontract tot 2008 bij [eiseres] zou bestellen en na verbreking van de relatie rechtstreeks bij Bast heeft besteld, omdat 2008 de overeengekomen deadline was. [eiseres] wijst erop dat tussen partijen nu juist ter discussie stond of de (in het raamcontract vervatte) bestelplicht slechts tot 2008 liep.

Voor zover het hof heeft aangenomen dat [eiseres] tegen de stelling van VelopA, dat zij ten hoogste tot 2008 tot afname verplicht was, enkel heeft ingebracht dat in het verleden en in de praktijk ook nog na afloop van een (eerdere tranche van een) contract werd uitgeleverd, is het bestreden oordeel volgens haar onbegrijpelijk omdat zij in dit verband ook een beroep heeft gedaan op de hiervoor onder (i) tot en met (iv) en onder (xi) weergegeven omstandigheden en de omstandigheid dat:

(a) de overeengekomen producten uiteindelijk altijd zijn afgenomen;49.

(b) het aantal af te nemen producten en niet zo zeer de periode waarbinnen de bestelling moest plaatsvinden cruciaal was;50.en

(c) de termijn onzeker was en geraamd moest worden.51.

Ook deze klachten worden tevergeefs voorgesteld. Op de drie stellingen (a) – (c) is het hof ingegaan. Ik verwijs onder andere naar hetgeen hiervoor onder 3.25 ad (viii) is opgemerkt. [eiseres] heeft gesteld dat het gaat om een raamcontract dat een looptijd zou hebben tot 2008 en verder dat uitgegaan moet worden van een looptijd van 5-6 jaar, gerekend vanaf 2002. Tegen die achtergrond bezien is het oordeel “dat 2008 nu eenmaal de overeengekomen deadline was”,52.niet onbegrijpelijk. Geen van de genoemde omstandigheden dwingt tot een uitleg van het raamcontract waarbij niet de einddatum, maar de genoemde aantallen producten leidend zijn en tot het aannemen van een verplichting van VelopA om de genoemde aantallen producten zonder meer af te nemen ongeacht of NS of Armada/ProRail die op haar beurt bij Velopa zou bestellen en of zulks ook zou gebeuren voor 1 januari 2008.

Onderdeel IV

Onderdeel IV is gericht tegen rov. 2.7 van het tussenarrest van 26 november 2013 en rov. 2.8 van het eindarrest. Daar heeft het hof het beroep op winstafdracht tardief geacht, respectievelijk geweigerd van dit oordeel terug te komen. [eiseres] stelt dat haar eerst uit productie 23 van VelopA53.is gebleken van het eigen inkoopvoordeel dat VelopA realiseerde en daardoor meer winst genereerde. Daarbij wijst zij op vaste jurisprudentie waarin verschillende uitzonderingen op de ‘in beginsel strakke regel’ zijn geformuleerd.54.

Een van die uitzonderingen betreft het geval dat sprake is van na het tijdstip van de memorie van grieven voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief, al dan niet in de vorm van een eiswijziging, ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken gegevens zou moeten worden beslist. [eiseres] klaagt dat het hof is uitgegaan van een strengere maatstaf door te overwegen dat het op de weg van [eiseres] had gelegen nader te onderbouwen dat het haar niet op een eerder moment redelijkerwijs bekend had kunnen zijn dat VelopA deze (kennelijke) inkoopvoordelen genoot. [eiseres] klaagt verder dat de beslissing van het hof om niet terug te komen van de beslissing om de eiswijziging niet toe te laten onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, voor zover daaraan ten grondslag ligt dat [eiseres] wist dat VelopA bij Bast was gaan inkopen en zij zelf ook met Bast had gecontracteerd.

Het onderdeel faalt. [eiseres] ziet voorbij aan de essentie van het oordeel van het hof: de omstandigheid dat zij laat op de hoogte is geraakt van de (mogelijke) hoogte van de door VelopA gerealiseerde winst, staat er niet in de weg dat zij reeds eerder winstafdracht had kunnen vorderen. In dat geval had zij haar vordering mogelijk later naar aanleiding van de haar nadien bekend geworden feiten en omstandigheden nader kunnen concretiseren.55.

In het onderdeel bestrijdt [eiseres] niet dat zij eerder winstafdracht had kunnen vorderen. Uit haar stellingen volgt slechts dat zij pas met de brief van 8 mei 2013 bekend werd met het extra inkoopvoordeel dat VelopA zou genieten. Bij die stand van zaken heeft het hof terecht geoordeeld dat de twee-conclusie-regel meebrengt dat een wijziging van (de grondslag van de) eis in dat stadium niet meer toelaatbaar is en dat geen van de in de rechtspraak erkende uitzonderingen op die regel zich hier voordoet.

Overigens moeten deze klachten m.i. ook op inhoudelijke gronden falen. Het hof heeft in de bestreden overweging niet een te strenge maatstaf gehanteerd. Als het aan een gebrek aan inspanning van eiser te wijten is dat relevante feiten en omstandigheden niet eerder zijn gebleken, kan zulks aan de aanpassing van de eis op die nieuw gebleken feiten en omstandigheden in de weg staan. Het hof lijkt van oordeel dat hier van [eiseres] een grotere (en eerdere) inspanning verwacht had mogen worden om te achterhalen welk inkoopvoordeel door VelopA werd gerealiseerd, nu zij wist dat VelopA bij Bast was gaan inkopen en zij zelf ook met Bast had gecontracteerd. Dat feitelijk oordeel is niet onbegrijpelijk

Slotsom

De slotsom is dat alle onderdelen falen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

AG