HR, 06-02-2018, nr. 16/02936

Centraal in deze zaak staat de vraag of de verdachte door de inzet van undercoveragenten is uitgelokt tot het begaan van de bewezenverklaarde feiten. Alle vijf middelen hebben op die vraag betrekking. In de middelen wordt een beroep gedaan op de jurisprudentie van het EHRM. De vraag die in het bijzonder beantwoording behoeft, is of de uitleg die de verdediging aan die jurisprudentie geeft, juist is.

Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 maart 2016 gehechte pleitnotities en hetgeen blijkens dat proces-verbaal (p. 32 - 34) ter aanvulling daarop is aangevoerd, heeft de raadsman van de verdachte aldaar uitgebreid bepleit dat de verdachte is uitgelokt de tenlastegelegde feiten te plegen “en dat de gedragingen nimmer zouden hebben plaatsgevonden zonder de instigerende en uitlokkende gedragingen van de in dit dossier figurerende stelselmatige informatie-inwinner “Sam” en de infiltranten “Phil” en “de Rus””. Mede gelet op de omvang van dit pleidooi volsta ik met het verwijzen voor de inhoud daarvan naar het proces-verbaal van de terechtzitting en de daaraan gehechte pleitnotities.

Uit de pleitnota (p. 37) en het proces-verbaal van de zitting van 11 maart 2016 zelf (p. 31) blijkt voorts dat de raadsman “uiterst subsidiair (…) de eerder gedane getuigenverzoeken ter onderbouwing van het uitlokkingsverweer voorwaardelijk” heeft herhaald, waarbij met “voorwaardelijk” kennelijk is bedoeld: indien het hof geen van de gevoerde verweren tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM, tot vrijspraak en tot ontslag van rechtsvervolging zou aanvaarden.

Het hof heeft het gevoerde verweer en de subsidiair gedane getuigenverzoeken in het bestreden arrest als volgt verworpen en afgewezen:1.

“Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte

Door de verdediging zijn, verkort en zakelijk weergegeven, verweren gevoerd met betrekking tot de inzet en het optreden van de informant A-3678 (hierna ook: “Sam”), de twee infiltranten A-2154 (hierna ook: “Phil”) en A-2158 (hierna ook: “de Rus”) en de verantwoording daarvan, met als conclusie dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte dan wel dat de langs die weg verkregen verklaringen voor het bewijs dienen te worden uitgesloten.

Het hof gaat bij de beoordeling van die verweren uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Op 4 september 2013 is een strafrechtelijk onderzoek gestart onder de projectnaam WINZIP. Het onderzoek is gestart naar aanleiding van de als betrouwbaar gekwalificeerde informatie in een tweetal ambtsberichten van de Algemene Inlichtingen-en Veiligheidsdienst (AIVD) van 30 augustus 2013 met betrekking tot [betrokkene 1] en [verdachte]. Blijkens de ambtsberichten, in onderling verband en samenhang gelezen, zouden zowel de verdachte als [betrokkene 1] in februari 2013 zijn uitgereisd naar Syrië, zouden zij samen in augustus 2013 naar Nederland zijn teruggekeerd en zich sindsdien teruggetrokken en religieus radicaal gedragen.

Op 13 november 2013 is wederom een ambtsbericht van de AIVD ontvangen, vergezeld van een cd-rom bevattende geluidsfragmenten van gesprekken die in de bij verdachte in gebruik zijnde auto hebben plaatsvonden op 25 oktober 2013 tussen de verdachte, [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. In deze gesprekken, die ook gedeeltelijk ter terechtzitting in hoger beroep zijn beluisterd, spreekt de verdachte (in de transcriptie aangeduid als ‘[verdachte]’) onder meer over zijn gevechtshandelingen in Syrië en zijn wetenschap met betrekking tot derden die bij de strijd in Syrië zijn gesneuveld. Voorts spreekt verdachte over het plegen van een overval en het gebruik van wapens daarbij :

[verdachte]. (…) Twee weken (woord onverstaanbaar) van nu, dan gaan we gelijk we gaan drie ton. Als die lukt, akhi, als die lukt!

[betrokkene 2]: Wordt schieten hoor.

[verdachte]: Jij hoeft niet mee. Jij ken thuis

(...)

[verdachte]: (...) Ik en [betrokkene 1] is genoeg. (...) Misschien wil jij op de uitkijk of zoiets. Jouw been is kapot. Wij gaan naar binnen en wij gaan het doen. Jij moet buiten met (onverstaanbaar). Snap je. Dat is wel lauw. Maar als iets gebeurt, jij staat buiten alert. Of als iets binnen gebeurt, jij staat buiten alert, ik, [betrokkene 1] zo, bam, weggaan.

(…)

[betrokkene 2]: Maar moet ie tipgeld krijgen?

[verdachte] : Ja

[betrokkene 2]: Hoeveel?

[verdachte]: 20 maximum, hij heeft bij zegwaard niks gekregen hoor, ja, bij hen (of hem) hebben 1000 euro gegeven, zegt ie 'een week, ik heb het nu nodig en daarvoor hebben hun 7000, gaven hem hem geld, maar ik zeg tegen hem mattie: ik zou hem gewoon killen, hij heeft paar miljoen gepakt, hij heeft je niks gegeven

(…)

[verdachte]: (...) Maar kom aan die echte wapen, glock (fon) wollah

[betrokkene 2]: Hoezo echte wapen hebben?

[verdachte]: Kijk (hierna paar woorden onverstaanbaar) als we echt glock hebben bij de spel

[betrokkene 2]: Twee lasers?

[verdachte]: Twee ladykillers (fon)

[betrokkene 2]: Wat is dat?

[verdachte]: Zes en een half

[betrokkene 2]: Zo'n kleintje?

[verdachte]: Ja, maar twee is ook hij gaat dood, begrijp je

[betrokkene 2]: Als je van dichtbij schiet

[verdachte]: Of een grote of twee kleine, beter twee kleine

[betrokkene 2]: Twee kleine, komt een grote daarbij

Ook wordt in dit gesprek gesproken over geld sturen naar “de broeders”.

Op 18 november 2013 wordt een ambtsbericht door de AIVD uitgebracht, vergezeld van een cd-rom bevattende geluidsfragmenten van een gesprek dat heeft plaatsvonden in de bij verdachte in gebruik zijnde auto op 17 november 2013 tussen de verdachte en twee niet nader bekende mannen. Ook dit gesprek is ter terechtzitting in hoger beroep gedeeltelijk beluisterd. Uit dit gesprek blijkt dat in de auto waarin bovengenoemde personen zich bevonden een vuurwapen met bijbehorende munitie aanwezig was. Zij oefenen met het vullen van een magazijn met kogels. De verdachte laat weten dat vingerafdrukken van de kogels moeten worden verwijderd.

Op 16 januari 2014 wordt wederom een ambtsbericht door de AIVD uitgebracht, inhoudende dat van de verdachte momenteel nog steeds een criminele dreiging uitgaat richting goederen en personen waarbij vuurwapengebruik mogelijk is en dat de AIVD over informatie beschikt dat de opbrengst van bovengenoemde activiteiten wordt aangewend ten behoeve van de broeders in Syrië.

In het kader van het opsporingsonderzoek worden eveneens gesprekken in de bij verdachte in gebruik zijnde auto opgenomen. In de gesprekken op 18 januari 2014 tussen verdachte (in de transcriptie aangeduid als ‘[verdachte]’) , eerder genoemde [betrokkene 1] en [betrokkene 4], die ook gedeeltelijk ter terechtzitting in hoger beroep zijn beluisterd, wordt wederom gesproken over het plegen van een overval:

[verdachte]: klein lauw toertje wat we snel, snel kunnen doen. Kijk, [betrokkene 5] gaat [betrokkene 6] bellen. We gaan met elkaar chillen. [betrokkene 6] komt met de Rolex.

We gaan hem pakken daar. We pakken die horloge van hem af wil je toch klaar gewoon inleveren toch. Klappen geven inleveren. Dan gaan we die horloge die we hebben gaan we kijken of die echt ...(ntv) is. Als die echt is krijgen we zo een paar doezo en kunnen we naar z'n osso gaan, snap je, begrijp je? En da's in 1 seconde gebeurd

(…)

[verdachte]: [betrokkene 5] ik ga nu serieus praten. [betrokkene 5] je weet toch die [betrokkene 6].

Zo gaan we d'r achter komen of het echt of nep is alles aan hem. We gaan met

hem afspreken. Je weet ik heb twee chickies. We gaan naar lounge snap je. A

sowieso lauwe dingen aandoen ja toch

[betrokkene 5]: jongen ik helemaal geen zin daarin

[verdachte] schreeuwt: luister

[betrokkene 5]: ja

[verdachte]: we gaan naar hem toe. We geven hem een paar klappen. We doen die horloge van hem uit. Die horloge gaan we naar een echte man brengen. Kijk als die horloge echt is krijgen we sowieso doekoetje voor en dan is het waard om in zijn osso in te breken, snap je. En anders is het niet waard om naar zijn osso te gaan. We kunnen hem gewoon een paar bitch claps geven. Ik haal die horloge van zijn hand en we gaan weg.

[betrokkene 5]: ja en dan mishandeling op je naam

[verdachte]: hoe gaan ze mij pakken kankerhond. We hebben toch bivak hij gaat toch trimmen jij weet toch [betrokkene 6].

Gelet op de gevaarzetting voor een te plegen overval / afpersing / diefstal met geweld is in overleg met de zaaksofficier van justitie besloten om op 19 januari 2014 over te gaan tot de aanhouding van verdachte en de hiervoor genoemde personen op verdenking van overtreding van art 46 i.v.m. 312 c.q. 317 van het Wetboek van Strafrecht.

Op 21 januari 2014 is de verdachte in vrijheid gesteld.

Op 7 mei 2014 is verdachte aangehouden naar aanleiding van een openstaande vordering van € 1087 met daarbij als dwangmiddel een periode van 7 dagen gijzeling. Verdachte heeft niet voldaan aan deze vordering en is daarop ingesloten. Voor verdere uitvoering van het dwangmiddel is verdachte overgebracht naar P.I. Haaglanden, vestiging Zoetermeer op de G-afdeling.

Op 9 mei 2014 wordt door de politie bij de officier van justitie een aanvraag tot stelselmatige informatiewinning ex artikel 126j van het Wetboek van Strafvordering (Sv) gedaan. Het daarop volgende bevel wordt op 9 mei 2014 afgegeven met de volgende omschrijving over de wijze waarop aan dit bevel uitvoering wordt gegeven:

Gebruik makend van de omstandigheid dat [betrokkene 1] en [verdachte] op dit moment beiden gedetineerd zitten, zal een politieambtenaar worden ingesloten met als doel stelselmatig inlichtingen in te winnen over de subjecten met name over hun bereidheid deel te nemen/voorbereidingen te treffen ten behoeve van het verwerven van geld zoals eerder is omschreven.

Op 13 mei 2014 wordt door de politie een aanvraag bevel politiële infiltratie ex artikel 126h Sv gedaan. Het bevel wordt gegeven na toestemming van het College van procureurs-generaal en een positief advies van de Centrale Toetsingscommissie en behelst de volgende omschrijving over de wijze waarop aan dit bevel uitvoering wordt gegeven:

De verdachte [verdachte] (en anderen) in contact brengen met personen in de openbare dienst van een vreemde staat en respectievelijk bekend onder de nummers A-2154 en A-2158 ten einde voorbereidingen te treffen tot het plegen van een gewelddadige diefstal. Daarnaast in het kader van een "vertrouwensaankoop” een of meerdere vuurwapens af te nemen van de verdachte [verdachte]. Uiteraard zal er strafrechtelijk worden ingegrepen wanneer er sprake is van daadwerkelijke voorbereidingshandelingen.

Op 15 mei 2014 wordt de verdachte opnieuw aangehouden op grond van artikel 134a en artikel 46 i.v.m. artikel 317 Sr en artikel 2 juncto artikel 26 juncto artikel 31 van de Wet wapens en Munitie.

Gezien de onderbouwing zoals vervat in de aanvragen tot bovengenoemde bevelen, mede verwijzende naar de inhoud van onder meer bovengenoemde AIVD ambtsberichten, is het hof van oordeel dat de vorenbedoelde bevelen rechtmatig zijn afgegeven. Er was immers jegens de verdachte sprake van een redelijk vermoeden van schuld aan een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv dat gezien zijn aard een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. Voorts stelt het hof vast dat uit de OVC-gesprekken en de aanvraag bevel Politiële Infiltratie genoegzaam is komen vast te staan dat de infiltratie zich richt op een groep personen en niet alleen op de verdachte en dat daarmee ook aan dit vereiste van artikel 126h Sv is voldaan.

Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden of met de inzet van de informant en infiltranten voldaan is aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Met de rechtbank beantwoordt het hof die vraag bevestigend. Gezien de reeds gehanteerde opsporingsmiddelen die zonder resultaat bleven en het zwijgen van verdachte tijdens zijn aanhouding in januari 2014 was het gerechtvaardigd om gebruik te maken van de bijzondere opsporingsbevoegdheden stelselmatige informatie inwinning en infiltratie. Ook stond het optreden van politie en openbaar ministerie in een redelijke verhouding tot het te bereiken doel gezien de ernst en aard van de verdenking.

De verdediging klaagt, ook in hoger beroep, over het optreden van de informant A-3678 die buiten de bevoegdheid zou zijn getreden als bedoeld in artikel 126j Sv. In de kern komt het erop neer dat de verdediging zich op het standpunt stelt dat de informant Sam zich niet heeft beperkt tot het inwinnen van inlichtingen nu hij verdachte heeft verzocht contact op te nemen met zijn criminele vrienden om een boodschap over te brengen. Hij heeft aldus niet alleen inlichtingen ingewonnen, maar verdachte tevens aangezet tot gedragingen. Daarmee is de reikwijdte van de onderhavige bevoegdheid reeds overschreden aldus de verdediging.

Het hof komt dienaangaande tot de volgende overwegingen. De bevoegdheid tot het under-cover stelselmatig inwinnen van informatie onderscheidt zich van de politiële infiltratie doordat niet actief wordt deelgenomen of meegewerkt aan een groep van personen waarbinnen misdrijven worden gepleegd. De informant is dan ook niet gerechtigd om deel te nemen aan het begaan of beramen van misdrijven. Het onderscheid met stelselmatige observatie is daarin gelegen dat de informant, anders dan de observant, actief binnendringt in de omgeving van de verdachte en actief tracht informatie te verkrijgen teneinde daardoor een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van het leven van de verdachte te verkrijgen. De informant mag bewust en actief verder gaan dan waarnemen of luisteren. Handelingen zoals in casu die strekken tot het onderzoeken of voorbereiden van de mogelijkheid om tot een pseudo-koop of pseudo-dienstverlening te komen, zonder dat er sprake is van het maken van concrete afspraken die strekken tot aflevering van goederen, kunnen naar het oordeel van het hof worden gedekt door het bevel stelselmatige informatie- inwinning. Het hof is mitsdien van oordeel dat het handelen van informant Sam binnen de reikwijdte valt van de opsporingsbevoegdheid van stelselmatige informatie inwinning en binnen het bereik van het daartoe afgegeven bevel door de officier van justitie.

Dat de verdachte niet in vrijheid is gesteld op de dag dat de boete alsnog is betaald op maandag 12 mei 2014, maar twee dagen later op woensdagochtend 14 mei 2014 doet aan de rechtmatigheid van de inzet van de informant niet af. Wat er zij van de beweerdelijke onrechtmatigheid van het vastzitten van de verdachte, aan de inzet van de informant raakt dit niet. Die inzet is overigens aangevangen op zaterdag 10 mei 2014 en heeft na maandag 12 mei 2014 nauwelijks nog bevindingen van de informant opgeleverd.

De verdediging stelt zich voorts op het standpunt dat het aannemelijk is dat er in het infiltratie traject sprake zou zijn van “incitement”, “instigation” en uitlokking. Subsidiair is er volgens de verdediging sprake van een “prima facie entrapment defence” hetgeen (nader) feitelijk onderzoek naar dit verweer noodzakelijk maakt, behoudens en voor zover dit verweer niet op voorhand tot inwilliging leidt.

Het hof overweegt als volgt. Krachtens artikel 126h lid 2 Sv mag de opsporingsambtenaar bij de tenuitvoerlegging van het bevel (infiltratie) een persoon niet brengen tot andere strafbare feiten dan waarop diens opzet reeds tevoren was gericht. Het is dus de opsporingsambtenaar niet verboden om een persoon aan te sporen of uit te lokken tot bepaalde handelingen, mits de uitgelokte daarmee niet werd aangezet tot iets wat niet al in zijn bedoeling lag. Schending van dit zogenoemd Tallon-criterium dient volgens vaste rechtspraak in principe te leiden tot niet ontvankelijk-verklaring van het openbaar ministerie (vgl. Hoge Raad d.d. 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:637).

Het hof stelt vast dat het strafdossier de navolgende processtukken bevat die relevant zijn voor de beoordeling door het hof van de rechtmatigheid van de infiltratieactie in het bijzonder of en in hoeverre de twee infiltranten in strijd zouden hebben gehandeld met het Tallon-criterium zoals door de verdediging is gesteld.

- een bevel Stelselmatige Informatie-inwinning, d.d. 9 mei 2014;

- een bevel Politiële Infiltratie, d.d. 13 mei 2014;

- vier processen-verbaal van bevindingen Informant A-3678 d.d. 13 mei 2014;

- een proces-verbaal van bevindingen begeleiding A-2154 d.d. 13 mei 2014;

- een proces-verbaal van bevindingen begeleiding A-2154 en A-215 8 d.d. 14 mei 2014;

- een proces-verbaal van bevindingen begeleiding A-2154 d.d. 15 mei 2014;

- een proces-verbaal van bevindingen begeleiding A-2154 en A-2158 d.d. 16 mei 2014;

- een proces-verbaal van bevindingen begeleiding A-2154 d.d. 13 mei 2014, met als bijlage een tapjournaal van de telefonische gesprekken door A-2154 tijdens zijn inzet op 14 en 15 mei 2014;

- een statement of A2154 and A2158 detailing the events of the 14th and 15th of may 2014;

- een proces-verbaal van videoverhoor van de infiltrant bekend onder nummer A-2154 door de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Rotterdam d.d. 15 april 2015;

- een proces-verbaal van videoverhoor van de infiltrant bekend onder nummer A-2158 door de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Rotterdam d.d. 15 april 2015;

- een proces-verbaal van videoverhoor van de politiële informant bekend onder nummer A-3678 door de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Rotterdam d.d. 15 april 2015;

- een proces-verbaal van bevindingen van 26 februari 2016 van verbalisant WOD153, teamleider, Landelijke eenheid, waarin staat: “in het strafrechtelijk onderzoek Winzip zijn geen audio- en/ of visuele opnamen gemaakt van de ontmoetingen tussen de verdachte en de infiltranten/ informant.”;

- een proces-verbaal van bevindingen van 7 maart 2016 van verbalisant WOD153, teamleider, Landelijke eenheid, waarin staat: “van de interacties c.q. gesprekken tussen de verdachte en informant(en), de verdachte en de infiltrant(en) en de informant(en) en de infiltrant(en) onderling zijn geen audio- dan wel audiovisuele opnamen gemaakt”.

Het hof komt op grond van het vorenstaande tot de volgende overwegingen en bevindingen. Uit de hierboven genoemde OVC gesprekken, in onderling verband en samenhang bekeken, blijkt dat verdachte reeds voor de infiltratieactie met andere personen heeft gesproken over vuurwapens (en in de nabijheid was van tenminste één vuurwapen, waarmee werd geoefend), munitie en het plegen van overvallen. Tijdens de ontmoeting met informant Sam sprak verdachte over vuurwapens en Scheveningen haven. De informant meldt hierover:

Ik zei dat hij het volgende door moest geven: Dat ik vast zat. Dat de twee Glocks die ik had er niet meer waren en Scheveningen haven. Ik zei dat dit voldoende was en dat mijn vriend dan genoeg wist. Hierop vroeg [verdachte] mij of die twee Glocks voor hem waren bedoeld waren wat ik vervolgens beaamde. Hierop zei [verdachte] op eigen initiatief: "Dat kan ik voor hem regelen. " Waarop ik verbaasd reageerde en vroeg hoe hij die ging regelen.

Vervolgens zei hij dat hij een keer met een jongen in Utrecht Parkwijk meerdere wapens had gehaald met een zak kogels. Dat hier ook een shotgun bij zat. Dat die wapens niet nieuw waren maar dat ze voor eigen gebruik waren maar dat hij die wel aan A2154 kon verkopen als hij geld bij zich had.

Vervolgens zei [verdachte] dat hij voor 3000 euro per stuk wel 2 nieuwe Glocks kon regelen met veel kogels. Later zei [verdachte] dat hij als ze niet nieuw waren dat hij ook wel voor 2200 euro per stuk iets kon regelen.

[verdachte] zei dat hij A2154 in ieder geval een ladykiller 6.5 kon geven zodat hij in ieder geval iets had en dat die wel meer kon regelen. Ik begreep hieruit dat hij mogelijk een klein kaliber wapen bedoelde.

Uit de tapgesprekken en het verslag van de begeleiders van de infiltranten blijkt dat verdachte zoals door informant “Sam” verzocht, contact heeft gezocht met infiltrant “Phil” en-wel op 14 mei 2014. Later op die dag vond er een ontmoeting plaats tussen de twee infiltranten en verdachte waarbij blijkens het proces verbaal van bevindingen het volgende gesprek plaatsvond:

Hij zei ons dat Sam was aangehouden door de politie in Rotterdam met twee vuurwapens bij zich. Wij zeiden hierop dat dat niet zo mooi was omdat Sam ons die twee wapens zou leveren. Hierop hoorden wij dat [verdachte] zijn hulp aan ons aanbood, "als je mij nodig hebt kan ik je helpen" of woorden van soortgelijke strekking.

Wij vroegen aan hem wat bedoel je met helpen. Hierop hoorden wij dat hij ons kon helpen met twee nieuwe Baretta's.

Hierop vroegen wij wanneer hij deze aan ons kon leveren. Hij zei ons, over twee of drie dagen, hierop zeiden wij dat dat te laat was, wij zeiden hem dat we het eerder nodig hadden, we zeiden dat we het nu nodig hadden.

Wij vroegen hem of hij het eerder kon leveren.

Toen zei hij hierop dat hij een shotgun kon leveren over drie uur.

Lk A-2154 vroeg of het een lange of korte shotgun was, hij begreep dit kennelijk niet want hij reageerde niet. Wel zei hij dat hij de patronen erbij kon leveren.

Wij hoorden dat hij vroeg of wij er iemand mee dood gingen schieten, wij antwoordden hierop dat wij alleen iemand bang wilden maken Toen zei hij dat dit wapen daar zeer geschikt voor was.

Hierna begon de man te vertellen dat hij van Sam had gehoord dat het over Scheveningen ging.

Hierna vroeg hij ons om mee te gaan in zijn auto om wat te drinken in het centrum. Wij stelden hem allerlei vragen over hoe snel hij kon leveren en over de grootte van het wapen. Wij zagen dat hij met zijn handen een afstand ter grootte van ongeveer 60 cm aan gaf.

Hij vertelde dat hij nog iets anders had, namelijk een 6mm wapen. Een ladykiller lk, A-2158 vroeg of het een gebruikt wapen was. Hij antwoordde hierop dat het een hele nieuwe was. Je kon er makkelijk iemand mee doden. Ook vertelde hij dat hij een nepwapen had die op een echt wapen leek.

Wij zeiden vervolgens tegen hem dat wij morgen wat te doen hadden. Hierop antwoordde hij dat hij dat wist. Wij vroegen hem vervolgens wat hij wist en hij zei ons dat Sam hem dat had verteld. Wij vroegen hem wat Sam hem had verteld. Hij zei toen dat hij kleine stukjes had verteld. Hierop vroegen wij wanneer hij ons de wapens kon leveren. Hij antwoordde dat hij dat morgen omstreeks 12.00 of 13.00 uur kon leveren tesamen met heel veel patronen. Hij zei daarbij dat je er heel makkelijk iemand mee kan doden.

Wij zeiden dat wij deze twee wel wilden.

Wij doelden hier op de shotgun en de ladykiller.

Hij zei ons dat dat ongeveer 500 a 600 euro zou kosten.

Wij vroegen of hij dat vanavond kon leveren? Hij antwoordde dat het gevaarlijk is om 's avonds daarmee rond te rijden in de auto. Daarna zei hij dat het morgen geleverd kon worden rond 12.00 a 13.00 uur.

Hierna begonnen wij te praten over Scheveningen. Hij zei dat het niet ver was. Wij vroegen of hij Scheveningen kende en hij begon te vertellen over de boten. Wij zeiden hierop dat het daar over ging. Hij zei ons dat we nu met hem konden meerijden naar Scheveningen. Wij zeiden hierop dat we nog zaken te doen hadden en dat dat nu niet uitkwam. Hierop zei hij tegen ons dat wij een plattegrond nodig hebben. Wij vroegen hem vervolgens of hij ons kon helpen. Hij antwoordde dat hij dat kon. Hij zei dat het het een grote lokatie is. Hij zei ons dat hij voor ons een plattegrond zou regelen. Hij zei ons dat hij ons de boten kon aanwijzen en kon duiden. A-2158 vroeg aan hem of hij de naam voor ons kon opschrijven, [verdachte] schreef dit vervolgens op in de telefoon van A-2158.

"Scheveningen haven"

Hierna vroegen wij hem wat nu?

Vanavond is het niet meer mogelijk. Voor de Baretta's moet ik iemand spreken, misschien duurt het 1 dag voordat ik die heb. En over de ladykiller en de shotgun moet je me morgen om 10.00 uur bellen.

We kunnen dan misschien elkaar ontmoeten om 12 of 13 uur.

Hierna spraken wij over waar wij elkaar zouden kunnen ontmoeten.

Wij spraken af elkaar hierover te bellen morgenochtend.

Hierna bracht hij ons terug naar het station en namen wij afscheid van elkaar.

Op 15 mei 2015 ontmoetten de infiltranten en verdachte elkaar wederom en blijkens het proces-verbaal van bevindingen begeleiding wordt er verder gesproken over het verkrijgen van wapens door verdachte en de uitvoering van een overval in Scheveningen. Illustratief voor de bereidheid van de verdachte om mee te werken is de navolgende passage:

Omstreeks 20.30 uur bevonden wij, A-2154 en A-2158, ons beiden op de afgesproken plek nabij het Centraal Station te Den Haag. Wij zagen [verdachte] aan komen lopen en lieten hem vervolgens instappen.

Vervolgens zei ik, A-2154, tegen hem, Sorry mate, we willen je niet pushen, we begrijpen dat je afspraken heb met je vrienden maar we zitten een beetje in tijdsnood, als je geen tijd hebt voor ons is dat ook oke. [verdachte] vertelde ons vervolgens dat het geen probleem is en dat hij ons graag wil helpen. Daarna gaf hij al spellend aan wat ik, A- 2158, in de satnav in moest voeten.

Hij spelde SCHEVENINGEN.

Vervolgens reden wij, A-2154 en A-2158, samen met [verdachte] in de richting van Scheveningen. Ik, A-2154, vroeg naar de Baretta's. [verdachte] vertelde dat dit mogelijk vandaag nog ging lukken, Ik A-2154, vroeg of hij het nummer had. [verdachte] antwoorde dat hij inderdaad het nummer had. Ik A-2154, vroeg hem te bellen. [verdachte] belde inderdaad en zei dat hij over en over een uur terug kon bellen. Gedurende de rit vroeg ik, A-2158, hoeveel ervaring [verdachte] had met wapens. [verdachte] vertelde dat hij veel ervaring had met kalasnikovs. [verdachte] vertelde dat kalasnikov zijn beste vriend was. Ik, A-2154, vroeg hem of hij nog wel wilde meegaan vanavond, want het ging immers om een overval. [verdachte] zei tegen ons, ja, ik weet wat we doen, broer, in twee uur kan je heel veel zien. Ik, A-2158, vroeg [verdachte] of hij geen problemen had om dingen te doen met wapens en ze eventueel te gebruiken. Hierop zei [verdachte] "nee, natuurlijk niet, ik kan een hoop voor jullie regelen en organiseren, de dingen doen die Sam eigenlijk zou doen".

Gelet op bovengenoemde feiten en omstandigheden is naar het oordeel van het hof genoegzaam vast komen te staan dat de verdachte niet tot handelingen is gebracht waarop zijn opzet niet al tevoren was gericht. Dat de verdachte onder druk zou zijn gezet door de infiltranten acht het hof, mede gelet op de bevindingen van de infiltranten zoals hiervoor weergegeven, onvoldoende aannemelijk geworden. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat verdachte pas bij de behandeling van de zitting in eerste aanleg hierover heeft verklaard en voorts dat er voldoende gelegenheid was voor verdachte zich aan de handelingen te onttrekken.

Voorts ziet het hof, anders dan de verdediging, geen aanleiding om te twijfelen aan de verslaglegging van de infiltranten of informant. De verslagleggingen omtrent hetgeen zich tijdens de ontmoetingen met de verdachte heeft afgespeeld en met de verdachte is besproken, vindt, voor zover hier relevant, in de kern niet alleen steun in de latere verklaringen van de infiltranten en informant tegenover de rechter-commissaris, maar bovendien, voor wat betreft de verslaglegging van de infiltranten, in de hiervoor aangehaalde statement van de infiltranten. Deze opvolgende verklaringen en bevindingen zijn onderling consistent. Daarbij komt dat de verdachte omtrent de onderhavige ontmoetingen wisselende verklaringen heeft afgelegd en hij de verklaringen en verslagleggingen van de informant en de infiltranten op cruciale punten niet heeft tegengesproken. Bijzondere omstandigheden, die tot een ander oordeel zouden hebben kunnen of moeten leiden, zijn ook overigens niet aannemelijk geworden. Het hof gaat derhalve aan het verweer van de verdediging op dit punt voorbij.

Tot slot is het hof van oordeel dat het handelen van de infiltranten ook geen strijd oplevert met de door de verdediging besproken jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Immers, genoegzaam is komen vast te staan dat de opzet van verdachte (“predisposition”) reeds gericht was op het plegen van strafbare feiten. Anders dan de raadsman meent is de vraag of betrokkene 'had started acting upon his latent criminal intent before the investigation’ alleen dan een relevant element als niet kan worden vastgesteld dat er voorafgaand aan de undercoveroperatie een (objectieve) verdenking bestond dat een persoon betrokken is geweest in strafbare activiteiten of een predispositie had om soortgelijke strafbare feiten te plegen (vgl. r.o. 56 Ramanauskas v. Lithuania, EHRM 5 februari 2008, nr. 74420/01).

De verweren van de verdediging op dit punt falen mitsdien.

Nu ook overigens niet is gebleken dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstige inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan of van enig andere vormverzuim in het voorbereidend onderzoek, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging van de verdachte en kunnen de resultaten van de stelselmatige informatie-inwinning en infiltratie voor het bewijs worden gebezigd.

De voorwaardelijke verzoeken van de verdediging

Door de politie en het openbaar ministerie is aan de hand van verslagleggingen van de stelselmatige informatie-inwinning en infiltratieactie die aan de verdediging en rechters ter beschikking zijn gesteld, volledig rekening en verantwoording afgelegd. Voorts is in eerste aanleg de verdediging in de gelegenheid geweest de informant en de infiltranten te ondervragen hetgeen ook is geschied. De daarvan opgemaakte processen-verbaal bevinden zich bij de procestukken en het hof heeft daarvan kennis genomen.

Het hof is dan ook van oordeel dat er geen noodzaak bestaat de (wederom) verzochte getuigen A-3678, A-2154, A-2158 en de begeleiders B-2224 en B-2225 te horen en wijst de voorwaardelijke verzoeken daartoe af.

Het voorwaardelijk verzoek om de verbalisant WOD153, opsteller van de processen-verbaal van bevindingen van 26 februari 2016 en 7 maart 2016, wordt wederom afgewezen nu het hof het horen van deze getuige niet noodzakelijk acht. Niet aannemelijk is geworden dat de door hem opgestelde processen-verbaal in strijd met de waarheid zijn opgemaakt.”

In zijn recente – op 14 mei 2017 onherroepelijk geworden – uitspraak in de zaak Pătraşcu tegen Roemenië (EHRM 14 februari 2017, nr. 7600/09) heeft het EHRM de ‘general principles’ die het hanteert bij de beoordeling van klachten over ‘police incitement’ of ‘entrapment’ nog eens uiteengezet. Daaraan ontleen ik het volgende. Het algemene uitgangspunt is dat de inzet van undercoveragenten weliswaar toelaatbaar kan zijn in onder meer de strijd tegen drugscriminaliteit, maar dat het publieke belang niet het gebruik kan rechtvaardigen van bewijs dat door middel van ‘police incitement’ is verkregen. Teneinde ‘entrapment’ te kunnen onderscheiden van ‘permissible conduct’ heeft het EHRM criteria ontwikkeld die betrekking hebben op twee te onderscheiden elementen, te weten een inhoudelijke toets (aangeduid als de ‘substantive test of incitement’) en een procedureel aspect (aangeduid als ‘procedure deciding on the plea of incitement’. Bij de inhoudelijke toets gaat het om de vraag of er gelet op de vastgestelde feiten al dan niet sprake is geweest van uitlokking. Bij het procedurele aspect gaat het om de vraag of een verdachte met succes het verweer kan voeren dat hij is uitgelokt en of een dergelijk verweer door de rechter voldoende diepgaand is onderzocht. Wat die criteria precies inhouden en hoe zij zich tot elkaar verhouden, is een vraag die hierna nog uitvoeriger aan de orde komt. Hier volstaat dat de toetsing van een undercoveroperatie aan het in art. 6 EVRM besloten liggende verbod van ‘police incitement’ zowel een inhoudelijk als een procedureel element omvat en dat beide elementen op elkaar zijn betrokken.

In alle middelen wordt (mede) geklaagd over schending van art. 6 EVRM, waarbij zoals gezegd een beroep wordt gedaan op de jurisprudentie van het EHRM. De middelen 1, 4 en met een beetje goede wil ook 5 hebben betrekking op wat het EHRM de ‘substantive test’ noemt. De middelen 2 en 3 hebben betrekking op het niet honoreren van onderzoekswensen (waaronder de afwijzing van de subsidiaire getuigenverzoeken) en raken daarmee aan het procedurele aspect van de vraag of sprake was van ‘police incitement’. Bezien door de bril van het EHRM is het naar het zich laat aanzien niet goed mogelijk om deze klachten scherp van elkaar te onderscheiden, omdat het tenslotte gaat om aspecten van de vraag of art. 6 EVRM door de onderhavige undercoveroperatie is geschonden.

Daar komt bij dat de steller van de middelen niet naar een heldere afbakening van de klachten lijkt te hebben gestreefd. Zo wordt aan het slot van de toelichting op het vierde middel gesteld: “In het licht van de voorgaande middelen, de toelichting daarop, hetgeen in de toelichting op dit middel is gesteld en de (nader aan te vullen) toelichting op dit middel zijn de overwegingen van het Gerechtshof op de pagina’s [volgt een nadere aanduiding van de desbetreffende alinea’s] rechtstreeks onjuist, onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd”. De middelen 1 en 4, die als gezegd beide betrekking hebben op de ‘substantive test’ vertonen voorts overlap. In het eerste middel wordt onder meer geklaagd over een onbegrijpelijke en/of ontoereikende weerlegging van het gevoerde verweer, terwijl het vierde middel erover klaagt dat het hof onvoldoende gemotiveerd is afgeweken “van de uitdrukkelijk onderbouwde standpunten met betrekking tot het verweer”.

Ik heb mij afgevraagd of ik de middelen het beste gezamenlijk dan wel afzonderlijk kon bespreken en – in geval van afzonderlijke bespreking – welke volgorde daarbij aangewezen is. De aard van de toetsing in cassatie wees hier tot op zekere hoogte de weg. Anders dan het EHRM, is de Hoge Raad gebonden aan de feiten die in cassatie als vaststaand moeten worden aangenomen. Dat maakt het gemakkelijker om de ‘substantive test’ geheel los te zien van het procedurele aspect. Ik zal de klachten die betrekking hebben op het inhoudelijke oordeel van het hof dat van ‘police incitement’ geen sprake is geweest (dus de middelen 1, 4 en 5), derhalve bespreken op basis van de in cassatie vaststaande feiten en daarbij zodoende abstraheren van de vraag of de feitsvaststelling door het hof de procedurele toets kan doorstaan. Die vraag komt aan de orde bij de bespreking van de middelen 2 en 3, uiteraard alleen voor zover die middelen daarop betrekking hebben.

Ik heb er voor gekozen om - overeenkomstig de door het EHRM aangehouden volgorde – eerst de middelen die betrekking hebben op de ‘substantive test’ (de middelen 1, 4 en 5) te bespreken en daarna de middelen 2 en 3 die als gezegd raken aan het procedurele aspect. Ik zal de middelen daarbij afzonderlijk bespreken. Ik merk daarbij op dat, zoals nog nader zal blijken, het zwaartepunt van het eerste middel ligt bij de vraag of het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Ik zal dit middel bespreken alsof het zich tot die rechtsklacht beperkt. De vraag of het oordeel van het hof begrijpelijk is en toereikend gemotiveerd, komt dan bij de bespreking van het vierde middel aan de orde. Op die wijze kan een gezamenlijke bespreking van de middelen worden vermeden en tegelijk een logische volgorde in de bespreking worden aangebracht.

Het middel klaagt over ’s hofs verwerping van het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging althans tot (integrale) bewijsuitsluiting wegens uitlokking van de bewezenverklaarde feiten. Het zwaartepunt ligt daarbij bij de klacht dat het hof “onjuiste maatstaven” heeft gehanteerd. Zoals hiervoor al aangekondigd, zal ik de bespreking van het middel tot die klacht beperken.

Het middel steunt op de ook in feitelijke aanleg naar voren gebrachte opvatting dat het EHRM bij de vraag of sprake is van ‘police incitement’ de “subjectieve test” sinds de uitspraak van de Grote Kamer in de zaak Ramanauskas tegen Litouwen (EHRM 5 februari 2008, nr. 74420/01) heeft verlaten en heeft ingeruild voor het objectieve criterium of de verdachte “had started acting upon his latent criminal intent before the investigation”. Dit criterium ontleent de steller van het middel aan een passage uit het op de website van de Raad van Europa geplaatste handboek ‘Protecting the right to a fair trial under the European Convention on Human Rights’ van de hand van Dovydas Vitkauskas en Grigory Dikov.2.Deze in de toelichting op het middel geciteerde passage houdt verder in:

“There is thus no difference for entrapment purposes between the creation of a criminal intent that had previously been absent and the exposure of a latent pre-existing criminal intent, making the Court’s approach essentially objective.”3.

Voorts wordt een beroep gedaan op de zaak Bannikova tegen Rusland (EHRM 4 november 2010, nr. 18757/06), waarin (in § 46) geciteerd wordt uit de zaak Malininas tegen Litouwen (EHRM 1 juli 2008, nr. 10071/04). In deze zaak oordeelde het EHRM (in § 37) dat sprake was geweest van uitlokking. Over de rol die de politie had gespeeld, stelde het EHRM:

“They did not merely ‘join’ an on-going offence; they instigated it. The necessary inference from these circumstances is that the police did not confine themselves to investigating the applicant’s criminal activity in an essentially passive manner, but exercised an influence such as to incite the commission of the offence.”

De steller van het middel trekt hieruit de conclusie dat het hof de verkeerde maatstaven heeft toegepast. Dit omdat het ten onrechte betekenis heeft toegekend aan de OVC-gesprekken, waaruit slechts van “vermeende latente, criminele intenties” van de verdachte zou blijken die niet zien op de concrete gedragingen die de verdachte verrichtte na de interventie van de undercoveragenten. Die gedragingen waren niet aangevangen vóór die interventie, zodat geen sprake was van een ‘on-going offence’ waarin die undercoveragenten gingen participeren.

Aan de ‘general principles’ zoals die zijn uiteengezet in de al gedoemde zaak Pătraşcu tegen Roemenië ontleen ik de volgende uiteenzetting van de door het EHRM gehanteerde ‘substantive test’:

“(i) Substantive test of incitement

31. When faced with a plea of incitement the Court will attempt, as a first step, to establish whether the offence would have been committed without the authorities’ intervention. The definition of incitement given by the Court in Ramanauskas (cited above, § 55) reads as follows:

“Police incitement occurs where the officers involved – whether members of the security forces or persons acting on their instructions – do not confine themselves to investigating criminal activity in an essentially passive manner, but exert such an influence on the subject as to incite the commission of an offence that would otherwise not have been committed, in order to make it possible to establish the offence, that is, to provide evidence and institute a prosecution ...”

32. In deciding whether the investigation was “essentially passive”, the Court will examine the reasons underlying the covert operation and the conduct of the authorities carrying it out. It will also rely on whether there were objective suspicions that the applicant had been involved in criminal activity or was predisposed to commit a criminal offence (see Bannikova v. Russia, no. 18757/06, § 38, 4 November 2010). In particular, the Court has required that any preliminary information concerning pre-existing criminal intent must be verifiable, as it transpires from the cases of Vanyan v. Russia (no. 53203/99, § 49, 15 December 2005) and Khudobin v. Russia (no. 59696/00, § 134, ECHR 2006-XII).

33. In this connection, the Court in Teixeira de Castro (cited above, § 38) laid stress on the fact that the national authorities did not appear to have had any good reason to suspect the applicant of prior involvement in drug trafficking because he had no criminal record, no preliminary investigation concerning him had been opened and the drugs were not at his home, the applicant having obtained them from another person.

34. In addition to the aforementioned, the following may, depending on the circumstances of a particular case, also be considered indicative of pre-existing criminal activity or intent: the applicant’s demonstrated familiarity with the current prices of drugs and the ability to obtain drugs at short notice (see Shannon v. the United Kingdom (dec.), no. 67537/01, ECHR 2004-IV) and his pecuniary gain from the transaction (see, a contrario, Khudobin, cited above, § 134).

35. Closely linked to the criterion of objective suspicions is the question of the point at which the authorities launched the undercover operation, that is to say whether the undercover agents merely “joined” the criminal acts or instigated them. Where the authorities claim that they acted upon information received from a private individual, the Court draws a distinction between an individual complaint and information coming from a police collaborator or informant (see Milinienė v. Lithuania, no. 74355/01, §§ 37‑38, 24 June 2008; Malininas v. Lithuania, no. 10071/04, § 37, 1 July 2008; and Gorgievski v. “the former Yugoslav Republic of Macedonia”, no. 18002/02, §§ 52 and 53, 16 July 2009). The latter would run a significant risk of extending their role to that of agents provocateurs, in possible breach of Article 6 § 1 of the Convention, if they were to take part in a police-controlled operation. It is therefore crucial in each case to establish if the criminal act was already under way at the time when the source began collaborating with the police (see Veselov and Others v. Russia, nos. 23200/10, 24009/07 and 556/10, § 91, 2 October 2012).”

Uit deze uiteenzetting blijkt dat het EHRM twee punten van onderzoek onderscheidt bij de vraag of het optreden van die agenten “essentially passive” was. Het eerste punt betreft de “reasons underlying the covert operation”, het tweede punt de wijze waarop die operatie werd uitgevoerd. Voor de beoordeling van het middel is vooral het eerste punt van onderzoek van belang. Daar zal in het navolgende dan ook de aandacht naar uitgaan. Uit het feit dat de ‘underlying reasons’ een belangrijk punt van onderzoek vormen blijkt zonder meer dat het EHRM nog steeds grote betekenis toekent aan wat er aan de inzet van de undercoveragenten is voorafgegaan. Het gaat bij die “reasons” vooral, zo niet uitsluitend, om de vraag of er “objective suspicions” waren dat de verdachte zich bezig heeft gehouden met criminele activiteiten dan wel “predisposed” was om strafbare feiten te plegen. Weliswaar suggereert het woord “also” in de tweede volzin van § 32 dat het bij de “objective suspicions” om wat anders gaat dan de “reasons” van de eerste volzin, maar het “in dit verband” gegeven voorbeeld van de zaak Teixeiro de Castro tegen Portugal (EHRM 9 juni 1998, nr. 44/1997/828/1034) wijst er al op dat het ontbreken van “any good reason” bestaat uit de afwezigheid van enige (objectieve) verdenking van (in dit geval) “prior involvement in drug trafficking”. Andere uitspraken van het EHRM bevestigen dit. Zie bijvoorbeeld de zaak Veselov en anderen tegen Rusland (EHRM 2 oktober 2013, nrs. 23200/10, 24009/07 en 556/10), § 90: “The authorities must be able to demonstrate that they had good reasons for mounting the covert operation. In particular, they should be in possession of concrete and objective evidence showing that initial steps have been taken to commit the acts constituting the offence for which the applicant is subsequently prosecuted”.

Zoals ook dit citaat laat zien, moet de verdenking objectief, concreet en verifieerbaar zijn. Geruchten zijn dan ook onvoldoende.4.Ook de verklaring van een politie-informant die op geen enkele wijze is geverifieerd, is onvoldoende.5.Afgeluisterde telefoongesprekken daarentegen kunnen wel concreet bewijs opleveren.6.Opmerkelijk is dat ook omstandigheden die pas blijken tijdens de undercoveroperatie kunnen bijdragen aan het bewijs van een predispositie tot crimineel handelen. Een sterk voorbeeld levert de zaak Toran en Schymik tegen Roemenië (EHRM 14 april 2015, nr. 43873/10), waarin de professionele wijze waarop de betrokkenen te werk gingen bij het transport en de aflevering van de drugs zelfs het doorslaggevende bewijs vormde voor ‘pre-existing criminal activity’.7.Een ander voorbeeld levert de zaak Shannon tegen het Verenigd Koninkrijk (EHRM 6 april 2004, nr. 67537/01), waarin het EHRM betekenis toekende aan het feit dat de betrokkene bekend bleek te zijn met de bestaande prijs voor heroïne, dat hij in staat was om de deal binnen vijftien minuten te regelen en af te ronden en dat hij zich, hoewel daarvoor genoeg mogelijkheden waren geweest, zich niet terugtrok “seeing the financial advantages for himself”. Als derde voorbeeld noem ik de zaak Scholer tegen Duitsland (EHRM 18 december 2014, nr. 14212/10, § 86), waarin de betrokkene bekend bleek te zijn met de bestaande marktprijzen en bovendien een monster amfetamine in zijn garage bewaarde dat hij op eigen initiatief aan de undercoveragent overhandigde. Omgekeerd kan het feit dat de betrokkene de drugs niet voorhanden had en via een andere persoon moest verkrijgen (zoals het geval was in Teixeira de Castro tegen Portugal) of het feit dat de betrokkene geen financieel voordeel van de deal had (zoals in de zaak Khudobin tegen Rusland, § 134) een aanwijzing opleveren dat van ‘prior involvement’ in drugshandel geen sprake was.

Bij de vraag of de politie goede redenen had om een undercoveroperatie te beginnen, lijkt een beroep op feiten waarvan pas na de start van die operatie bleek, slecht te passen. Toch valt dat beroep wel te verklaren als ervan uitgegaan wordt dat het bij de vraag of er objectief gezien sprake was van een predispositie uiteindelijk gaat om de vraag of die predispositie er was op het moment waarop de betrokkene met de undercoveragent in zee ging. Dat werkt twee kanten uit. De goede redenen die de politie had om de undercoveragent in te zetten, kunnen bevestiging vinden in hetgeen na de start van de operatie blijkt. Zelfs kan daardoor, zo lijkt althans uit Toran en Schymik tegen Roemenië te volgen, het ontbreken van goede redenen gecompenseerd worden. Denkbaar is evenwel ook dat het vooraf bestaande gegronde vermoeden achteraf niet blijkt te kloppen. Objectief gezien is dan – hoe rechtmatig de inzet van de undercoveragent ook geweest moge zijn – van een predispositie geen sprake.

Een objectieve verdenking van een voorafgaande betrokkenheid bij strafbare feiten of althans van een predispositie tot het plegen daarvan lijkt een noodzakelijke voorwaarde te zijn om aan te nemen dat van uitlokking geen sprake was. In de zaak Teixeira de Castro was – zoals het EHRM naar wij al zagen ook in de zaak Pătraşcu tegen Roemenië nog eens benadrukt – van dergelijke ‘objective suspicions’ geen sprake. In die zaak had de Portugese regering aangevoerd dat onderscheid moet worden gemaakt tussen zaken waarin het optreden van de undercoveragent “created a criminal intent that had previously been absent” en zaken waarin de undercoveragent “merely exposed a latent pre-existing criminal intent” (zie § 32 van Teixeira de Castro). Het EHRM ging aan dat betoog voorbij zonder daarop specifiek in te gaan. In de zaak Ramanauskas tegen Litouwen verduidelijkte het EHRM dit als volgt (§ 56):

“Although Mr Teixeira de Castro had potentially been predisposed to commit an offence, there was no objective evidence to suggest that he had initiated a criminal act before the police officers’ intervention. The Court therefore rejected the distinction made by the Portuguese Government between the creation of a criminal intent that had previously been absent and the exposure of a latent pre-existing criminal intent.”

Uit deze verduidelijking achteraf blijkt dat de verwerping van het door de Portugese regering gemaakte onderscheid besloten ligt in de eis dat er objectieve en concrete bewijzen moeten zijn voor eerdere criminele betrokkenheid. Een objectief aantoonbare verdenking wordt aldus gesteld tegenover een latente predispositie die pas blijkt als de undercoveragenten haar blootleggen. Dat het EHRM met een dergelijke latente predispositie geen genoegen neemt, valt goed te begrijpen. Dit reeds omdat het onderscheid tussen een door de undercoveragenten gecreëerde predispositie en een door hen blootgelegde predispositie in de praktijk moeilijk is te maken. In alle gevallen waarin de betrokkene overgaat tot het plegen van het strafbare feit kan immers gezegd worden dat hij een zekere bereidheid daartoe moet hebben gehad. Een onkreukbaar iemand met een karakter van spanbeton zou immers niet voor de verleiding zijn bezweken.

Het wordt tijd voor het trekken van een eerste conclusie. Voor zover het middel berust op de opvatting dat zich sinds de zaak Ramanauskas tegen Litouwen een verandering heeft voltrokken in de jurisprudentie van het EHRM die inhoudt dat een voorafgaande criminele intentie om strafbare feiten te plegen niet langer van belang is, faalt het middel omdat die opvatting onjuist is. Het bestaan van een criminele dispositie is nog steeds een noodzakelijke voorwaarde om te kunnen oordelen dat van uitlokking geen sprake was. Daarbij stelt het EHRM al sinds Teixeira de Castro de eis dat die predispositie objectief aantoonbaar moet zijn, zodat een predispositie die slechts latent is (maar niet aangetoond) onvoldoende is. De opvatting dat de OVC-gesprekken waarvan in de onderhavige zaak sprake is, niet ter zake doen omdat zij slechts een latente bereidheid tot het plegen van een roofoverval zouden aantonen, is kortom onjuist.

Daarmee is de kous nog niet af. Want de vraag die het middel opwerpt, is ook of – naast ‘objective suspicions’ – tevens vereist is dat het strafbare feit al moet zijn begonnen op het moment waarop de undercoveragenten worden ingezet. In de jurisprudentie van het EHRM zijn diverse passages aan te wijzen die in de richting van een bevestigend antwoord lijken te wijzen. Zo onder meer § 35 van de hiervoor aangehaalde ‘general principles’ uit de zaak Pătraşcu tegen Roemenië. Er zijn echter ook argumenten die daartegen pleiten. In het navolgende zal ik proberen op dit punt meer duidelijkheid te verschaffen. Ik begin daarbij met een nadere analyse van de vereiste ‘objective suspicions’. Want de vraag op welk moment de undercoveroperatie werd gestart, is met dat criterium, zoals in de genoemde § 35 van Pătraşcu tegen Roemenië wordt gesteld, “closely linked”.

In § 32 van Pătraşcu tegen Roemenië worden de verdenking dat de betrokkene “had been involved” in criminele activiteiten en de verdenking van een “predisposition” gescheiden door het woord “or” en zo voorgesteld als nevengeschikte grootheden. Dat geschiedt ook in § 34, waarin gerept wordt van “pre-existing criminal activity or intent”. Het een en ander roept twee vragen op. De eerste is wat precies onder “prior involvement” in criminele activiteiten moet worden verstaan. De woordkeus in § 32 (“had been involved”) suggereert dat ook strafbare feiten die zich in een ver verleden hebben voorgedaan, meetellen. De term “pre-existing” lijkt echter veeleer te duiden op bestaande criminele activiteiten direct voorafgaand aan de undercoveroperatie. De tweede vraag is hoe “pre-existing criminal activity” en “pre-existing criminal intent” zich tot elkaar verhouden. Opmerkelijk is dat in § 32 gesproken wordt van (alleen) een “pre-existing criminal intent”. Dat zou erop kunnen wijzen dat het uiteindelijk alleen om die “intent” gaat en dat eerdere criminele activiteiten enkel van belang zijn omdat zij een (sterke) aanwijzing vormen dat de betrokkene “predisposed” was op het moment waarop hij door de undercoveragent werd benaderd.

De jurisprudentie van het EHRM met betrekking tot eventuele criminele antecedenten kan iets meer duidelijkheid verschaffen. In onder meer de al genoemde zaak Bannikova tegen Rusland stelt het EHRM in § 41 dat “a criminal conviction in the past [is] not by itself indicative of any ongoing criminal activity”. In combinatie met andere factoren kan een ‘criminal record’ echter wel meetellen. De reeds genoemde zaak Scholer tegen Duitsland vormt daarvan een voorbeeld. De betrokkene werd op grond van een anonieme tip ervan verdacht op grote schaal in amfetamine te handelen. Bij die anonieme informatie voegde zich een eerdere veroordeling wegens handel in amfetamine. Die veroordeling was oud, waarvan het EHRM zich bewust was: “Although that conviction dated back to 1989, and was thus pronounced some eighteen years prior tot he police investigations in 2007, it proved that the applicant had already been involved in offences such as the one he was then suspected of.”. Het EHRM voegt daaraan vervolgens toe: “Moreover, there were further elements indicating that the applicant was involved in drug trafficking.”. Met die ‘elementen’ doelde het EHRM onder meer op het feit dat Scholer een monster amfitamine in zijn garage klaar had liggen (zie hiervoor, punt 5.5). Uit dit alles kan worden afgeleid dat de rol die de eerdere veroordeling in de beoordeling van het EHRM speelde, slechts was dat zij steun gaf aan de in 2007 bestaande verdenking dat de betrokkene zich toen, in 2007, bezig hield met drugshandel. Het gaat bij de verdenking van “pre-existing criminal activity” zo gezien om de verdenking dat de betrokkene zich bezig houdt (en dus niet bezig heeft gehouden) met criminele activiteiten.

Het opmerken waard is dat het EHRM zijn zojuist weergegeven vaststellingen laat voorafgaan door de volgende zinsnede: “the Court notes that the following factors led the authorities to suspect that the applicant was predisposed to trafficking in drugs”. Dat lijkt te bevestigen dat het bij de vraag naar voorafgaande criminele activiteiten uiteindelijk gaat om de vaststelling van het bestaan van een ‘predisposition’. Dat ligt meen ik ook in de aard der zaak besloten. De vraag is tenslotte of het strafbare feit waarvoor de betrokkene wordt vervolgd, is toe te schrijven aan de invloed die van de undercoveragenten uitging dan wel aan de eigen al bestaande criminele intenties van de betrokkene. Voorafgaande criminele activiteiten vormen een sterke aanwijzing voor het bestaan van dergelijke intenties. Die activiteiten vormen als het ware het bewijs van de predispositie. Zo gezien betreft het bestaan van ‘pre-existing criminal activity’ slechts een bewijskwestie en vormt het dus geen noodzakelijke voorwaarde voor een toelaatbare undercoveroperatie. De vraag die dat oproept, is natuurlijk of die conclusie valt te rijmen met passages waarin het EHRM lijkt te stellen dat een undercoveragent niet meer mag dan zich aansluiten bij (‘join’) strafbare feiten die reeds ‘under way’ zijn. Dan immers moet er al criminele activiteit zijn voordat de undercoveroperatie start. Of moeten dergelijke passages met een korrel zout worden genomen? Over die vraag het volgende.

Ik meen dat uit de jurisprudentie van het EHRM bezwaarlijk de conclusie kan worden getrokken dat het concrete strafbare feit waarvoor de verdachte wordt vervolgd op basis van bewijs dat met behulp van de undercoveroperatie is vergaard, al een aanvang moet hebben genomen op het moment dat die undercoveroperatie werd gestart. Ik wijs er in dit verband op dat het in die jurisprudentie meestal gaat om pseudokoop van drugs. Het concrete strafbare feit waartoe de pseudokoop leidt (de levering van drugs aan de undercoveragent) is, op het moment waarop de betrokkene door de undercoveragent wordt benaderd, nog niet begonnen. Zelfs met de voorbereiding ervan is nog geen begin gemaakt. Dat maakt echter niet dat naar het oordeel van het EHRM van uitlokking sprake is. Zie bijvoorbeeld de al vaker genoemde zaak Scholer tegen Duitsland. In het verlengde van het voorgaande ligt dat de door het EHRM gestelde eis dat het strafbare feit zonder de interventie van de undercoveragenten ook zou zijn gepleegd, niet zo moet worden verstaan dat het concrete delict waarop de undercoveroperatie zich richtte ook zonder die operatie zou zijn begaan. Als Scholer niet door de undercoveragent was benaderd, had hij die agent nooit amfetamine verkocht. Waarom het gaat, is dat van uitlokking sprake is als de betrokkene zonder de interventie van de undercoveragenten niet een soortgelijk feit zou hebben gepleegd.

Ik merk op dat in elk geval in het algemeen geldt dat er op het moment waarop met de pseudokoopactie wordt begonnen, sterke aanwijzingen moeten bestaan dat de betrokkene zich bezig houdt met de drugshandel en dus herhaaldelijk drugsdelicten pleegt. In die zin zou wel gesproken kunnen worden van een ‘ongoing criminal activity’. In die meer algemene betekenis van het herhaald plegen van strafbare feiten lijkt deze terminologie (‘ongoing criminal activity’) in § 41 van de zaak Bannikova tegen Rusland te worden gebruikt. Zoals reeds eerder werd gememoreerd stelde het EHRM daarin dat een “previous criminal record” niet “by itself” indicatief is voor “any ongoing criminal activity”. Elders in diezelfde zaak wordt ‘ongoing criminal activity’ in min of meer dezelfde betekenis gebruikt. Uit afgetapte telefoongesprekken was gebleken dat Bannikova met een zekere S. had afgesproken dat die haar een voorraad hashish zou leveren die zij dan zou verkopen. Op de dag waarop Bannikova door S. werd bevoorraad, gaf de bevoegde autoriteit toestemming voor een pseudokoopactie die de volgende dag werd uitgevoerd. Undercoveragent B. kocht meer dan vier kilo van Bannikova. Het EHRM stelt in § 69 vast dat de politie op dat moment al de beschikking had over de afgeluisterde telefoongesprekken “concerning the ongoing drug sale” en concludeerde dat agent B. “stepped into the transaction when it was already under way. Therefore, as far as B.’s role is concerned, it is beyond doubt that he merely ‘joined in’ the criminal acts rather than instigated them”. In deze zaak kan alleen met droge ogen van een “ongoing drug sale” en van een “transaction” die al “under way” was, worden gesproken als daarmee niet gedoeld wordt op de concrete deal tussen agent B. en Bannikova. Die was pas ‘under way’ nadat B. was ‘ingestapt’.

Aandacht verdient dat het EHRM het argument dat de transactie al ‘under way’ was, betrekt op de ‘rol’ die agent B. vervulde bij de totstandkoming van de transactie. Het lijkt er dus op dat het hier – anders dan in § 41 het geval was – niet gaat om het bewijs van een predispositie (het eerste punt van onderzoek), maar om de vraag hoe de undercoveroperatie werd uitgevoerd (het tweede punt van onderzoek).8.Heel duidelijk is de koppeling met het tweede punt van onderzoek in de zaak Toran en Schymik tegen Roemenië. Nadat het EHRM in § 58 had geconcludeerd dat er sterke aanwijzingen waren voor “a familiarity” met grote drugstransporten (en dus voor pre-existing criminal activity), stapt het in § 59 over naar het tweede punt van onderzoek (“the extent of police involvement in the operation”). Daarbij stelt het dat “the relevant factor to be determined is whether the police may be said to have joined the criminal activity rather than to have initiated it. Het EHRM concludeert vervolgens dat de acties van de politie “remained, on balance, within the bounds of undercover work, rather than that of agents provocateurs”. Opvallend is dat het tijdstip waarop de undercoveroperatie werd gestart, in de afweging geen enkele rol speelde. Daarbij zij opgemerkt dat van een strafbaar feit dat al ‘under way’ was, niet kon worden gesproken. Het drugstransport werd juist op verzoek van de politie-informant georganiseerd. Een criterium met een concrete inhoud lijkt wat het EHRM “the relevant factor to be determined” noemt, dus niet te vormen. Het lijkt veeleer te gaan om het te bereiken eindoordeel, waarbij ‘to joint the criminal act’ simpel wordt gebruikt als het tegengestelde van ‘to instigate or to initiate it’.

In de zaak Malininas tegen Litouwen, waarop de steller van het middel zoals wij zagen indirect een beroep doet, leidde de constatering dat de politie “did not ‘join’ an on-going offence” tot de slotsom dat wel van uitlokking sprake was. Maar daaruit kan niet de conclusie worden getrokken dat het enkele feit dat de betrokkene nog geen begin had gemaakt met (de voorbereiding van) het desbetreffende strafbare feit, maakte dat de undercoveroperatie niet door de beugel kon. Het EHRM achtte ook van belang dat er geen spoor van bewijs was dat de betrokkene zich eerder schuldig had gemaakt aan drugsdelicten en dat hij geen strafblad had. Het was, zo overwoog het EHRM (§ 38), “the aggregate of these elements” die maakte dat art. 6 EVRM was geschonden.

Er zijn ook zaken waarin het bedoelde argument een andere functie lijkt te vervullen en wel “closely linked to the criterion of objective suspicions” lijkt te zijn. Dat zijn de zaken waarop het EHRM in § 35 van Pătraşcu tegen Roemenië het oog heeft. Het gaat daarbij om gevallen waarin de politie bij de undercoveroperatie samenwerkt met burgers. Het EHRM maakt hier een scherp onderscheid tussen samenwerking met (vaste) politie-informanten enerzijds en samenwerking met burgers die incidenteel bij een strafbaar feit betrokken raken, anderzijds. In zaken waarin de politie-informant ook optreedt als pseudokoper acht het EHRM het risico van uitlokking groot. Een dergelijke pseudokoop “must therefore call for a particularly strong justification, subject to a stringent authorisation procedure and a requirement that it should be documented in a way allowing for a subsequent independent scrutiny of the actors’ conduct”.9.Veel minder streng is het EHRM als de samenwerking haar oorsprong vindt in een individuele klacht van een burger. Daarvan was onder meer sprake in de zaak Milinienė tegen Litouwen (EHRM 24 juni 2008, nr. 74355/01). De klaagster in deze zaak was een rechter die door een kennis van haar werd benaderd met het verzoek om de civiele zaak die hij had aangespannen in zijn voordeel te beslissen. Als wederdienst zou de rechter daarop om een nieuwe auto gevraagd. De kennis, die het gesprek met de rechter had opgenomen, deed daarop zijn beklag over deze ambtelijke corruptie. Dat leidde tot een undercoveroperatie waarbij de verongelijkte kennis, door de politie voorzien van de nodige steekpenningen, als undercover optrad. Het EHRM wees op de verplichting van de politie “to verify criminal complaints” en was alles afwegende van oordeel dat “the police may be said to have ‘joined’ the criminal activity rather than to have initiated it”. Ik merk op dat het EHRM deze zaak in zijn arrest nog niet contrasteerde met zaken waarin werd samengewerkt met “police collaborators and informants”.10.Dat gebeurde pas later in de zaken Bannikova tegen Rusland (§ 43 – 46) en Veselov en anderen tegen Rusland (§ 101 – 102). Het EHRM stelde dat in die zaken “different considerations apply”. Dat maakt het nodig om scherp te onderscheiden tussen beide typen gevallen. Als ik het goed zie, zoekt het EHRM het onderscheid in het antwoord op de vraag of “the source” (de informant) pas met de politie samenwerkte toen het strafbare feit al ‘under way’ was dan wel of hij dat voor die tijd al deed. Zo meen ik moet dan ook de laatste zin van § 35 uit Pătraşcu tegen Roemenië worden gelezen: “It is therefor crucial in each case to establish if the criminal act was already under way at the time when the source began collaborating with the police”. Hierin kan dus niet gelezen worden dat een undercoveroperatie alleen geoorloofd is als het strafbare feit al ‘under way’ is. Het gaat om de vraag of er al banden met de desbetreffende burger waren voordat die burger in de undercoveroperatie participeerde. Het antwoord op die vraag is niet (direct) beslissend voor de toelaatbaarheid van de undercoveroperatie, maar wel voor de vraag welke ‘considerations’ van toepassing zijn bij de beoordeling van die operatie.

Het is tijd voor het trekken van een tweede conclusie. Hoewel niet gezegd kan worden dat de jurisprudentie van het EHRM in alle opzichten even helder is, kan de conclusie wel zijn dat de aan het middel mede ten grondslag liggende opvatting dat een undercoveroperatie pas toelaatbaar is als de betrokkene een begin heeft gemaakt met het strafbare feit waarop die operatie zich richt, in die jurisprudentie geen steun vindt. Uit die jurisprudentie volgt evenmin dat de betrokkene een begin moet hebben gemaakt met de voorbereiding van het concrete strafbare feit waarvoor de undercoveroperatie het bewijs oplevert. Iets anders is dat een objectieve verdenking van enigerlei vorm van ‘pre-existing criminal activity’ voor het bewijs van een predispositie praktisch gesproken onmisbaar lijkt te zijn. Het gaat daarbij vaak om het vermoeden dat de betrokken bij herhaling strafbare feiten begaat die soortgelijk zijn aan het feit waarop de undercoveroperatie zich richt. Het kan echter ook gaan om één enkel strafbaar feit dat nog niet gepleegd is, maar dat wel ‘under way’ is in die zin dat plannen worden gemaakt of voorbereidingen getroffen voor het begaan van dat feit. Die plannen en die voorbereidingen moeten uiteraard ‘pre-existing’ zijn, dat wel zeggen voorafgaan aan de undercoveroperatie. Maar als aan die voorwaarde is voldaan, lijkt vrij snel te worden aangenomen dat van uitlokking geen sprake is geweest. Hoe concreter de plannen zijn om een bepaald strafbaar feit te plegen en hoe verder de voorbereiding ervan is gevorderd, hoe sterker is het bewijs dat sprake is van een predispositie.

Het middel richt zich in het bijzonder op de volgende overweging van het hof:

“Tot slot is het hof van oordeel dat het handelen van de infiltranten ook geen strijd oplevert met de door de verdediging besproken jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Immers, genoegzaam is komen vast te staan dat de opzet van verdachte (“predisposition”) reeds gericht was op het plegen van strafbare feiten. Anders dan de raadsman meent is de vraag of betrokkene 'had started acting upon his latent criminal intent before the investigation’ alleen dan een relevant element als niet kan worden vastgesteld dat er voorafgaand aan de undercoveroperatie een (objectieve) verdenking bestond dat een persoon betrokken is geweest in strafbare activiteiten of een predispositie had om soortgelijke strafbare feiten te plegen (vgl. r.o. 56 Ramanauskas v. Lithuania, EHRM 5 februari 2008, nr. 74420/01).”

Helemaal gelukkig is deze overweging niet uitgevallen, want als de betrokkene “had started acting upon his latent criminal intent” is van een latent opzet geen sprake meer, maar juist van een ‘criminal activity’ die het objectieve vermoeden kan wettigen dat de betrokkene ‘predisposed’ is om het strafbare feit te plegen. Ik begrijp de overweging echter aldus dat het hof daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen dat de door de verdediging geponeerde stelling dat vereist is dat de betrokkene een begin moet hebben gemaakt met het concrete strafbare feit waarop de undercoveroperatie zich richt, onjuist is en dat volstaat dat er een objectieve verdenking is van betrokkenheid bij strafbare feiten of van een predispositie om soortgelijke strafbare feiten te plegen. Zo gelezen getuigt ’s hofs oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Het middel faalt.

Het middel klaagt dat het hof is afgeweken van uitdrukkelijk onderbouwde standpunten met betrekking tot het verweer van “uitlokking”, terwijl die afwijking onjuist, onbegrijpelijk althans ontoereikend is gemotiveerd.

Zoals ik onder punt 4.5 al heb uiteengezet, bespreek ik het middel gezamenlijk met de – daarmee goeddeels samenvallende – klacht van het eerste middel dat het gevoerde uitlokkingsverweer op ontoereikende gronden is weerlegd. Ik richt mij bij de bespreking van deze klachten – in navolging van de steller van de middelen – op de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof in het licht van de jurisprudentie van het EHRM. Ik ga er daarbij van uit dat de Hoge Raad aan het in zijn jurisprudentie ontwikkelde en vervolgens in de wetgeving neergelegde ‘Tallon-criterium’ een invulling geeft die in overeenstemming is met de bedoelde jurisprudentie van het EHRM.

Het in feitelijke aanleg gevoerde verweer en de daarbij betrokken standpunten berusten, zoals uit de bespreking van het eerste middel blijkt, op een onjuiste uitleg van de jurisprudentie van het EHRM. Voor zover het middel op die onjuiste uitleg voortborduurt, kan het niet slagen. Daar komt bij dat het middel zich beperkt tot een herhaling en samenvatting van de in feitelijke aanleg betrokken stellingen. Waarom de verwerping van het verweer door het hof “rechtstreeks onjuist, onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd” is, wordt daarbij niet uitgelegd, ook niet in de mondelinge toelichting die is gegeven. Dat was misschien ook niet nodig geweest als de rechtsopvatting die aan het gevoerde verweer ten grondslag lag, juist was geweest. Dat echter is niet het geval. Veel te bespreken valt er aan het middel zo gezien dus niet. Desalniettemin zal ik, mede gelet op het door het EHRM benadrukte belang van een ‘careful examination’ van een uitlokkingsverweer door de ‘domestic courts’ (zie hierna, punt 8.7), het middel ruim opvatten en nagaan of de overwegingen van het hof stand houden als uitgegaan wordt van de uitleg van de EHRM-jurisprudentie die mij juist voorkomt.

Ik stel daarbij voorop dat de onderhavige zaak atypisch is. In § 28 van de zaak Pătraşcu tegen Roemenië merkt het EHRM op dat zijn “long-standing view” op de toelaatbaarheid van undercoveroperaties een plaats heeft in “the specific context of investigative techniques used to combat drug trafficking and corruption”. Inderdaad heeft de jurisprudentie van het EHRM over ‘police incitement’ bijna uitsluitend betrekking op drugscriminaliteit en corruptie. In de twee gevallen die ik heb kunnen vinden waarin dat anders is, ging het eveneens om delicten met een repetitief karakter.11.Onzeker is of en zo ja in hoeverre het EHRM undercoveroperaties toelaatbaar acht als het gaat om de bestrijding van strafbare feiten die doorgaans een meer eenmalig karakter hebben, zoals een roofoverval of een terroristische aanslag. Omdat het publieke belang bij de bestrijding van dergelijke criminaliteit minstens even groot is als het belang van het tegengaan van de handel in drugs, zie ik voorshands geen reden om aan te nemen dat het EHRM de inzet van undercoveragenten hier op voorhand zou uitsluiten.

De vraag die daarbij rijst, is of de criteria die door het EHRM zijn ontwikkeld in een context die gedomineerd wordt door beroeps- en gewoontecriminaliteit, niet wat anders ingekleurd moeten worden als zij in een wat andere context toepassing moeten vinden. Dat het bewijs van een predispositie ingeval van bij herhaling gepleegde strafbare feiten doorgaans gevonden wordt in daadwerkelijke betrokkenheid bij eerdere criminele activiteiten, ligt in beetje in de aard van de zaak besloten. Dat is anders als het gaat om de bestrijding van strafbare feiten die minder repetitief van karakter zijn. Het bewijs van een predispositie zal hier vooral gezocht moeten worden in concrete aanwijzingen dat dergelijke feiten ‘under way’ zijn (vgl. hiervoor, punt 5.18). Ik meen daarbij dat aan de mate waarin de criminele plannen geconcretiseerd zijn, niet al te hoge eisen kunnen worden gesteld. Concrete (strafbare) voorbereidingshandelingen zijn dus niet per se nodig. Een onoverkomelijk bezwaar levert dat niet op, omdat het bij de vraag naar het bestaan van ‘pre-existing criminal activity’ op de keper beschouwd om een bewijskwestie gaat (hiervoor, onder 5.12). Dat de plannen serieus moeten worden genomen, kan ook op andere wijze blijken dan uit de mate waarin zij zijn geconcretiseerd. Bovendien kan (aanvullend) bewijs voor het bestaan van een predispositie gevonden worden in het gedrag van de betrokkene bij de uitvoering van de undercoveroperatie (hiervoor, punt 5.5).

Gelet op het voorgaande meen ik dat het oordeel van het hof dat de verdachte ‘predisposed’ was om een roofoverval te plegen en daarvoor wapens te leveren in het licht van de door het hof vastgestelde feiten niet onbegrijpelijk is en toereikend gemotiveerd. De OVC-gesprekken vormen, anders dan bijvoorbeeld een anonieme tip, hard bewijs voor het bestaan van serieuze plannen om een gewapende roofoverval te plegen. Daar komt bij dat het bestaan van een predispositie ook blijkt uit de wijze waarop de verdachte zich opstelde toen de informant Sam hem vroeg door te geven dat de twee Glocks er niet meer waren. De verdachte bood toen op eigen initiatief aan om vervangende wapens te regelen. Hij vertelde daarbij dat hij een keer in Utrecht meerdere wapens had gehaald “voor eigen gebruik”. Ook aan de beide infiltranten bood de verdachte spontaan zijn hulp aan bij het vinden van vervangende wapens.

Het hoofdzakelijk op het verslag van de infiltranten gebaseerde oordeel van het hof dat geen druk op de verdachte is uitgeoefend, acht ik evenmin onbegrijpelijk. Dat, zoals de steller van het middel in zijn mondelinge toelichting op het middel opnieuw aanvoert, uit de omschrijving in het bevel stelselmatige informatie-inwinning blijkt dat de vooropgezette bedoeling van de undercoveroperatie was om de verdachte tot het begaan van strafbare feiten uit te lokken, vermag ik niet in te zien. Het komt mij voor dat het veeleer van zorgvuldigheid getuigt dat de eerste stap in de undercoveroperatie was om na te gaan of bij de verdachte inderdaad de bereidheid bestond om deel te nemen aan of te helpen bij het plegen van een gewapende roofoverval. Aldus werd niet blind gevaren op de uit de OVC-gesprekken blijkende dispositie, maar werd geverifieerd of die dispositie enkele maanden later nog steeds bestond. Ik vermag evenmin in te zien waarom uit de aanvraag van het bevel politiële infiltratie volgt dat het de bedoeling was om druk op de verdachte uit te oefenen. Dat de verdachte slechts gewezen werd op de mogelijkheid om geld te verdienen met een roofoverval lijkt mij de lichtste vorm van beïnvloeding die in een undercoveroperatie denkbaar is, te vergelijken met de vraag van een pseudokoper of de betrokkene iemand weet die drugs zou kunnen leveren. In het licht daarvan kan de vermelding dat de verdachte in contact met een politie-infiltrant moest worden gebracht “ten einde daadwerkelijk voorbereidingen te treffen tot het plegen van een gewelddadige diefstal” bezwaarlijk zo worden uitgelegd dat daarin besloten ligt dat de verdachte onder druk moest worden gezet om de bedoelde voorbereidingshandelingen te plegen. Iets anders is dat het legitieme doel van de undercoveroperatie uiteraard was om de verdachte het strafbare feit te laten plegen waartoe hij ‘predisposed’ was.

Belangrijker dan wat vooraf op papier is gezet, lijkt mij overigens wat feitelijk is voorgevallen tijdens de undercoveroperatie. In eerste aanleg (zo wordt in de toelichting op het middel gesteld) is aangevoerd dat de verdachte onder druk is gezet om snel wapens te leveren. Daarmee is echter niet gezegd dat de verdachte onder druk is gezet om wapens te leveren. Dat de infiltranten op snelheid aandrongen toen de verdachte zich bereid verklaarde om voor wapens te zorgen, had door de verdachte, als hij dat had gewild, gemakkelijk aangegrepen kunnen worden als excuus om zich terug te trekken. Zo zei A-2154 tegen de verdachte: “als je geen tijd hebt voor ons is dat ook oké”. De verdachte gaf echter aan dat hij graag wilde helpen. Dat de verdachte in een betrekkelijk kort tijdsbestek in staat bleek om maar liefst drie vuurwapens met bijbehorende munitie te regelen, bevestigt dan ook veeleer dat hij eerder met dat bijltje had gehakt en gemotiveerd was om mee te doen. Ook overigens blijkt mijns inziens uit het verslag van de undercoveroperatie niet van op de verdachte uitgeoefende pressie. Het oordeel van het hof dat er voor de verdachte voldoende gelegenheid was om zich terug te trekken, acht ik gelet op het voorgaande dan ook evenmin onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

Het middel klaagt dat het recht op een eerlijk proces is geschonden “doordat het hof de inzet van de stelselmatige informatie-inwinner en de infiltranten rechtmatig en mitsdien in overeenstemming met het proportionaliteits- en subsidiairiteitsvereiste heeft geoordeeld en/of heeft geoordeeld dat het een opsporingsambtenaar niet verboden is om een persoon aan te sporen of uit te lokken tot bepaalde handelingen”.

Het middel doelt “in het bijzonder doch niet uitsluitend” op de navolgende overweging uit het bestreden arrest:

“Het hof overweegt als volgt. Krachtens artikel 126h lid 2 Sv mag de opsporingsambtenaar bij de tenuitvoerlegging van het bevel (infiltratie) een persoon niet brengen tot andere strafbare feiten dan waarop diens opzet reeds tevoren was gericht. Het is dus de opsporingsambtenaar niet verboden om een persoon aan te sporen of uit te lokken tot bepaalde handelingen, mits de uitgelokte daarmee niet werd aangezet tot iets wat niet al in zijn bedoeling lag. Schending van dit zogenoemd Tallon-criterium dient volgens vaste rechtspraak in principe te leiden tot niet ontvankelijk-verklaring van het openbaar ministerie (vgl. Hoge Raad d.d. 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:637).”

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat de verwerping van de desbetreffende verweren “onjuist, onbegrijpelijk althans toereikend gemotiveerd” is. Deze stelling wordt niet toegelicht, zodat van een klacht die zich voor bespreking in cassatie leent, eigenlijk geen sprake is. Bij welwillende lezing kan evenwel in het middel de klacht worden ontwaard dat de in de schriftuur vet afgedrukte passage (te weten: “Het is dus de opsporingsambtenaar niet verboden om een persoon aan te sporen of uit te lokken tot bepaalde handelingen, mits de uitgelokte daarmee niet werd aangezet tot iets wat niet al in zijn bedoeling lag.”) getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Ik zal daarom die klacht bespreken. De woorden “uitlokken” en “aansporen” zijn wat ongelukkig gekozen, maar nu het hof gezien het woord “dus” enkel in eigen woorden poogt weer te geven wat het Tallon-criterium inhoudt en daarbij uitdrukkelijk stelt dat de verdachte door dit handelen niet mag worden aangezet tot iets wat niet al in zijn bedoeling lag, heeft het hof kennelijk bedoelen te zeggen dat een opsporingsambtenaar een persoon wel mag brengen tot bepaalde handelingen mits het opzet van die persoon daarop reeds tevoren was gericht. Van een onjuiste rechtsopvatting getuigt deze passage dan ook niet.

Het middel faalt.

Het middel klaagt dat het ondervragingsrecht is geschonden doordat het hof de (herhaalde en voorwaardelijk gedane) verzoeken tot het horen van een aantal – nader in het middel genoemde – getuigen ten onrechte heeft afgewezen. Het klaagt voorts dat het hof deze afwijzing onjuist, onbegrijpelijk en/of onvoldoende heeft gemotiveerd. De (schriftelijke en mondelinge) toelichting op het middel doet daarbij kennelijk een beroep op de jurisprudentie van het EHRM die inhoudt dat, als de verdachte aanvoert dat sprake is van ‘entrapment’, van de rechter een grondig onderzoek naar de waarheid wordt gevergd.

De appelschriftuur van 2 juli 2015 houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“III. Opgave van onderzoekswensen: getuigen

Ten aanzien van de adresgegevens van de hierna verzochte getuigen, geldt dat deze bekend zijn hij Justitie, al dan niet blijkend uit het dossier.

7. De verdediging wenst als getuige te horen:

(…)

b) De informanten en de begeleider(s) / runners

A3678 (“Sam”)

A2154

A2158

B-2224

B-2225

En de begeleiders van voornoemde informanten.

De verdediging wenst hen onder andere nadere vragen te stellen over de inhoud van de door hen opgemaakte processen-verbaal, de werkwijze en verkregen instructies.

Voorts wenst de verdediging hen te confronteren met nadere feiten en/of omstandigheden.”

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 januari 2016 heeft de voorzitter van het hof aldaar melding gemaakt van een aantal nader ingekomen stukken, waaronder een e-mailbericht van 20 januari 2016 van de raadsman van de verdachte met als bijlage een brief d.d. 20 januari 2016 inhoudende de nadere onderbouwing van de onderzoekswensen van de verdediging. Deze onderzoekswensen heeft de raadsman ter terechtzitting van 26 januari 2016 toegelicht. Bij die onderbouwing en toelichting wordt een flink voorschot genomen op het verweer dat de verdachte is uitgelokt, waarbij de aan de EHRM-jurisprudentie ontleende juridische kaders “uitputtend” zijn uiteengezet. Aangevoerd wordt voorts:- dat de verdachte van raadsman is gewisseld om de te voeren verdediging met een nieuwe blik te laten bezien en dat dit ertoe heeft geleid dat in hoger beroep de schending van het “talloncriterium” door de verdediging centraal wordt gesteld;- dat de verslaglegging van de undercoveroperatie op belangrijke onderdelen onjuist is, maar dat de verdediging haar kruit op dit punt wenst droog te houden, zodat niet aangegeven kan worden om welke onderdelen het gaat;- dat bij het eerdere verhoor van de A-getuigen door de rechter-commissaris ten onrechte de beantwoording van bepaalde vragen is belet;- dat er bij dat eerdere verhoor onvoldoende is doorgevraagd over de instructies die aan de informant Sam en de beide infiltranten zijn gegeven en over het – door de verdediging vermoede – gebruik van opnameapparatuur;- dat de B-getuigen (de begeleiders van de undercoveragenten) nog niet eerder zijn gehoord, terwijl zij “net zo belangrijk zijn” en door hun verhoor een “completer beeld” kan worden verkregen.Het hof heeft op diezelfde terechtzitting de advocaat-generaal verzocht om een proces-verbaal van bevindingen te doen opmaken met betrekking tot het eventuele gebruik van opnameapparatuur bij de undercoveroperatie en voorts het verzoek tot het horen van de in de appelschriftuur genoemde getuigen als volgt afgewezen:

“Voorts deelt de voorzitter mede dat het hof, gehoord de raadsman en de advocaat-generaal, de navolgende beslissingen heeft genomen:

(…)

- Ten aanzien van het verzoek tot het opnieuw horen van de getuigen A-3678, A-2154 en A-2158 (hierna: de A- getuigen) en het verzoek tot het horen van de getuigen B-2224 en B-2225 (hierna: de B-getuigen):

Vooropgesteld dient te worden dat het hof thans - hoewel hierop zowel door de verdediging als de advocaat-generaal een voorschot is genomen - geen oordeel kan geven over de rechtmatigheid van het stelselmatige informatie- inwinningstraject en het infiltratietraject en dat het hof slechts zal beslissen in hoeverre nader onderzoek thans nodig is om op een later moment, nadat het verhoor van de verdachte heeft plaatsgevonden, te kunnen beraadslagen over die kwestie.

Het verzoek tot het horen van de A-getuigen dient te worden beoordeeld aan de hand van het noodzaakcriterium, nu ook deze getuigen in eerste aanleg reeds door de rechter-commissaris zijn gehoord.

Het hof wijst vooralsnog het verzoek tot het horen van de A-getuigen af. Gelet op de omstandigheid dat de getuigen in eerste aanleg in aanwezigheid van de verdediging reeds door de rechter-commissaris zijn gehoord en het dossier voorts uitvoerige processen-verbaal van bevindingen met de verslaglegging van deze informant en infiltranten bevat, is naar het oordeel van het hof het horen van deze getuigen, gelet op de aan het verzoek ten grondslag gelegde motivering, thans niet noodzakelijk.

Het verzoek tot het horen van B-getuigen dient te worden beoordeeld aan de hand van het verdedigingsbelang, nu het verzoek tijdig bij appelschriftuur is gedaan en de verzochte getuigen niet eerder zijn gehoord.

Het hof wijst vooralsnog het verzoek tot het horen van de B-getuigen af. Gelet op de aan het verzoek ten grondslag gelegde motivering, valt, naar het oordeel van het hof redelijkerwijs aan te nemen dat de verdachte door het niet horen van voornoemde getuigen niet in zijn verdediging wordt geschaad, mede gelet op de zich in het dossier bevindende uitvoerige processen-verbaal van bevindingen van deze getuigen.”

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 29 februari 2016 houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“De voorzitter maakt melding van de volgende, nader1 ingekomen stukken:

- het proces-verbaal van bevindingen van 26 februari 2016 van verbalisant WOD153, teamleider, Landelijke eenheid;

- een e-mailbericht van 26 februari 2016 van de raadsman aan de advocaat-generaal inhoudende het verzoek verbalisant WOD153, de opsteller van bovengenoemd proces-verbaal, op te roepen als getuige.

Daartoe in de gelegenheid gesteld door de voorzitter deelt de raadsman zijn verzoek als volgt toe:

De inhoud van het proces-verbaal van bevindingen van 26 februari jl. wekt bevreemding op. In de context van het onderzoek is het opmerkelijk dat er geen opnamen zouden zijn gemaakt. De verdediging wenst de verbalisant die het proces-verbaal heeft opgemaakt te bevragen zodoende de juistheid van het proces-verbaal te toetsen en als hetgeen is gerelateerd juist is te vragen, waarom er geen enkele opname heeft plaatsgevonden. Het ontbreken van opnamen belemmert de waarheidsvinding in aanzienlijke mate, nu niet kan worden getoetst wat er daadwerkelijk is gezegd door de informant en infiltranten.

Het komt de verdediging voor dat dit van belang is voor de verdediging en noodzakelijk voor enig te nemen beslissing door uw hof. Bij toewijzing van het verzoek tot het horen van de verbalisant als getuige kan worden bezien hoeveel ruimte door het hof wordt vergund om ook ander thema's aan de orde te stellen die bij gelegenheid van de vorige ronde ter sprake zijn gebracht in het kader van de eerder gedane verzoeken.

De advocaat-generaal reageert hierop als volgt:

Het openbaar ministerie zal de getuige niet oproepen. Het betreft een rechtmatigheidsgetuige, zodat er aannemelijk zal moeten worden gemaakt dat er gebreken kleven aan gebruikte opsporingsmethoden of dat er sprake is van veronachtzaming van processuele belangen. Hetgeen de teamleider thans heeft gerelateerd in het proces-verbaal van bevindingen, wijkt niet af van hetgeen bij de rechter-commissaris is verklaard door de leden van zijn team. Als de raadsman stelt dat het proces-verbaal van bevindingen bevreemding wekt, dan zal dat eigenlijk tot de conclusie moeten leiden dat de politie liegt, hetgeen ik niet kan concluderen. Het gaat mij bovendien ook een stap te ver. Als er nieuwsgierigheid is naar de gebruikte methodes en technische snufjes, dan gaat het over het onthullen van methodieken en daar kunnen geen uitspraken over worden gedaan. Ik verzoek u derhalve het verzoek af te wijzen.

Op een vraag van de voorzitter deelt de raadsman het volgende mede:

De verdediging heeft geen enkele concrete aanwijzing dat er opnamen hebben plaatsgevonden, maar bij de verdediging leeft een groot wantrouwen en ongeloof. In het dossier bevinden zich ambtsberichten van de AIVD over het vermeende uitreizen van cliënt naar Syrië. Zijn voertuig wordt vervolgens in niet geringe mate ge-ovc'd en, naar de verdediging vermoedt, over een lange periode. Niet alleen door de AIVD maar ook een periode door justitie. Er is uitvoerig getapt, alle financiële gegevens van cliënt zijn opgevraagd en hij wordt tot in Duitsland geobserveerd. Er wordt een arsenaal aan strafvorderlijke bevoegdheden ingezet, maar bij de toepassing van een dermate vergaand opsporingsmiddel, te weten infiltratie na de stelselmatige informatie-inwinning, zouden er geen opnamen zijn gemaakt? Of hetgeen is gerelateerd in het proces-verbaal van bevindingen is niet waar, het betreft echter een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal, of het roept serieuze vragen op over de reden waarom. Het gaat de verdediging niet om een rechtmatigheidstoets, maar om een betrouwbaarheidstoets. Daar komt in het verlengde wel de rechtmatigheid ter sprake als het doel is geweest om de toetsing van de processen-verbaal en datgene wat er daadwerkelijk gezegd is tussen cliënt en de overheidsfunctionarissen die in dat traject betrokken zijn, te belemmeren. De ultieme wijze van waarheidsvinding is door middel van opnames. Zeker in een huis van bewaring worden opnamen gemaakt. Het is een omgeving waarin alles wordt gemonitord en er wordt op grote schaal opgenomen. In een zaak als deze, met deze aard van de feiten die ten laste zijn gelegd, waaraan een heel traject vooraf is gegaan, roept het ontbreken van opnamen vragen op. Ik kan niet hard maken dat het proces-verbaal feitelijk onjuist is, maar het roept vervolg vragen op met betrekking tot de redenen daarvan. Het komt de verdediging voor dat dat rechtmatige vragen zijn die zouden kunnen uitmonden in verweren met betrekking tot de betrouwbaarheid. Het gaat de verdediging om materiële waarheidsvinding, dus om de resultaten door toepassing van de methodieken. Niet om de methodieken an sich.

Het hof onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad.

Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het hof het verzoek tot het horen van verbalisant WOD153 als getuige afwijst. Naar het oordeel van het hof is het horen van deze getuige niet noodzakelijk. Voorts valt redelijkerwijs aan te nemen dat de verdachte door het niet horen van voornoemde getuige niet in zijn verdediging wordt geschaad, nu er geen concrete aanwijzingen zijn dat het proces-verbaal in strijd met de waarheid zou zijn opgemaakt. Anderzijds heeft het hof op de terechtzitting van 26 januari jl. de advocaat-generaal verzocht een aanvullend proces-verbaal op te laten maken ter beantwoording van de vraag of er audio dan wel audiovisuele opnamen zijn gemaakt van de interacties tussen de verdachte en de informant, de verdachte en de infiltranten en de informant en infiltranten onderling. Het voornoemde proces-verbaal van bevindingen geeft als antwoord dat in het strafrechtelijk onderzoek Winzip geen audio opnamen zijn gemaakt. Dat laat echter, naar het oordeel van het hof, de vraag open of er wellicht in een ander kader audio opnamen zijn gemaakt. Het hof wenst die vraag beantwoord te zien en verzoekt de advocaat-generaal naar aanleiding van deze vraag een proces-verbaal op te laten maken.”

Het bestreden arrest houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“De voorwaardelijke verzoeken van de verdediging

"Door de politie en het openbaar ministerie is aan de hand van verslagleggingen van de stelselmatige informatie-inwinning en infiltratieactie die aan de verdediging en rechters ter beschikking zijn gesteld, volledig rekening en verantwoording afgelegd. Voorts is in eerste aanleg de verdediging in de gelegenheid geweest de informant en de infiltranten te ondervragen hetgeen ook is geschied. De daarvan opgemaakte processen-verbaal bevinden zich bij de procestukken en het hof heeft daarvan kennis genomen.

Het hof is dan ook van oordeel dat er geen noodzaak bestaat de (wederom) verzochte getuigen A-3678, A-2154, A-2158 en de begeleiders B-2224 en B-2225 te horen en wijst de voorwaardelijke verzoeken daartoe af.

Het voorwaardelijk verzoek om de verbalisant WOD153, opsteller van de processenverbaal van bevindingen van 26 februari 2016 en 7 maart 2016, wordt wederom afgewezen nu het hof het horen van deze getuige niet noodzakelijk acht. Niet aannemelijk is geworden dat de door hem opgestelde processen-verbaal in strijd met de waarheid zijn opgemaakt.”

De in het middel bedoelde herhaalde verzoeken zijn voorwaardelijk gedaan. Zoals in het middel met juistheid wordt opgemerkt, is de gestelde voorwaarde (inhoudende dat het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dan wel integrale bewijsuitsluiting wegens schending van het “talloncriterium” door het hof wordt verworpen) vervuld. Het hof was dus gehouden op die verzoeken een beslissing te geven, hetgeen het ook heeft gedaan. Het hof heeft daarbij de juiste wettelijke criteria gehanteerd, hetgeen het middel ook niet bestrijdt.

De vraag of het oproepen van de getuigen “noodzakelijk” is, moet beantwoord worden in het licht van de onderzoeksplicht die het EHRM op de rechter legt ingeval een beroep wordt gedaan op uitlokking. Hetzelfde geldt voor de vraag of de verdachte door het niet oproepen van de getuige “redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad”. Ik geef daarom eerst weer wat de door het EHRM gehanteerde ‘general principles’ (zoals die zijn vermeld in de zaak Pătraşcu tegen Roemenië) inhouden met betrekking het procedurele element bij de beoordeling van een klacht over ‘police incitement’.

“(ii) Procedure deciding on the plea of incitement

36. With the possible exception of Teixeira de Castro (cited above), where the Court found that there were sufficient grounds to establish entrapment on the basis of the substantive test only, as a general rule the Court will also examine the way the domestic courts dealt with the applicant’s plea of incitement. In fact, as the case-law currently stands, the Court considers the procedural aspect a necessary part of the examination of an agent provocateur complaint (see Bannikova, cited above, § 51).

37. Moreover, in cases where a lack of file disclosure or the controversy of the parties’ interpretation of events precludes the Court from establishing with a sufficient degree of certainty whether the applicant was subjected to police incitement, the procedural aspect might become decisive (see Constantin and Stoian v. Romania, nos. 23782/06 and 46629/06, §§ 56-57, 29 September 2009).

38. In examining the procedure followed by the domestic courts, the Court has had regard to the potential outcome of a successful plea of incitement (see Bannikova, cited above, § 53). To that end it has held that it falls to the prosecution to prove that there was no incitement, provided that the defendant’s allegations are not wholly improbable. In the absence of any such proof, it is the task of the judicial authorities to examine the facts of the case and to take the necessary steps to uncover the truth in order to determine whether there was any incitement. Should they find that there was, they must draw inferences in accordance with the Convention (see Ramanauskas, cited above, § 70).

39. The Court has held that where an accused asserts that he was incited to commit an offence, the criminal courts must carry out a careful examination of the material in the file, since for the trial to be fair within the meaning of Article 6 § 1 of the Convention, all evidence obtained as a result of police incitement must be excluded. This is especially true where the police operation took place without a sufficient legal framework or adequate safeguards (see Bannikova, cited above, § 56).

40. Whatever form of procedure the domestic courts follow, the Court requires it to be adversarial, thorough, comprehensive and conclusive on the issue of entrapment. As regards the principles of adversarial proceedings and equality of arms, the Court has found these guarantees to be indispensable in the determination of an agent provocateur claim, particularly in the context of non-disclosure of information by the investigating authorities (see Bannikova, cited above, §§ 57-58, and, mutatis mutandis, Morari v. Moldova, 65311/09, § 35, 8 March 2016). The scope of the judicial review must include the reasons why the undercover operation was set up, the extent of the police’s involvement in the offence, and the nature of any incitement or pressure to which the applicant was subjected. For instance, a procedure for the exclusion of evidence was found to satisfy these criteria (see Ciprian Vlăduț and Ioan Florin Pop v. Romania, nos. 43490/07 and 44304/07, § 83, 16 July 2015).

41. As a general rule the Court will require that undercover agents and other witnesses who can testify on the issue of incitement should be heard in court and cross-examined by the defence, or at least that detailed reasons should be given for a failure to do so (see Lagutin and Others v. Russia, nos. 6228/09, 19123/09, 19678/07, 52340/08 and 7451/09, § 101, 24 April 2014).”

De belangrijkste functie van het procedurele element lijkt mij te zijn dat het EHRM daardoor is staat is een oordeel te vellen over de klacht als onduidelijk blijft wat bij de undercoveroperatie de feitelijke toedracht is geweest. Zoals het EHRM in § 37 stelt, kan het procedurele aspect “decisive” zijn in gevallen waarin sprake is van “a lack of file disclosure” of van een “controversy of the parties’ interpretation of events”. De zaak Pătraşcu tegen Roemenië zelf vormt daarvan een voorbeeld. In § 47 concludeert het EHRM dat de feitelijke toedracht onduidelijk blijft en dat het “therefore” overgaat tot de “second step”, te weten een onderzoek naar de vraag hoe de “domestic courts ” de klacht hebben behandeld.12.Een gebrekkig onderzoek naar de feitelijke toedracht vormt dan al gauw de stok waarmee de hond wordt geslagen. Het voorgaande neemt niet weg dat de beoordeling van het procedurele aspect ook een zelfstandige betekenis heeft gekregen en door het EHRM wordt beschouwd als “a necessary part” van de beoordeling van elke klacht over uitlokking. Daarom pleegt het EHRM ook in zaken waarin de inhoudelijke toets al leidt tot het oordeel dat sprake is van schending van art. 6 EVRM, ook nog het procedurele aspect te beoordelen.13.Dat lijkt ook het geval te zijn als het EHRM op grond van de inhoudelijke toets concludeert dat geen sprake was van uitlokking.14.In de boven aangehaalde overwegingen uit de zaak Pătraşcu tegen Roemenië noemt het EHRM de zaak Teixeira de Castro tegen Portugal als “a possible exception”. Het komt mij voor dat er nog een tweede “possible exception” is, namelijk de zaak Scholer tegen Duitsland.15.Hierin concludeerde het EHRM, anders dan in Teixeira de Castro, dat van uitlokking geen sprake was en dat het gebruik van het verkregen bewijsmateriaal “does not raise an issue under Article 6 § 1”. Wellicht was het daarom dat de procedurele toets achterweg bleef.

Bij het voorgaande sluit aan dat het EHRM een zorgvuldig onderzoek door de rechter alleen nodig oordeelt als de beschuldiging van de verdachte dat hij is uitgelokt niet “wholly improbable” is. Dat betekent dat het enkele feit dat het bewijs door middel van een undercoveroperatie is verkregen, nog niet betekent dat de rechter tot een grondig onderzoek naar de ware toedracht is gehouden. Dat onderzoek is pas nodig als de klacht dat de verdachte is uitgelokt niet hoogst onwaarschijnlijk is. En of dat laatste het geval is, hangt weer af van de vraag of de autoriteiten erin zijn geslaagd het bewijs te leveren dat van uitlokking geen sprake is. De beoordeling in Straatsburg krijgt daardoor iets circulairs. Ter verduidelijking het volgende.

In een reeks van arresten heeft het EHRM het belang benadrukt van “a sufficient legal framework or adequate safeguards”. In § 135 van Khudobin tegen Rusland herinnert het EHRM eraan “that a clear and foreseeable procedure for authorising investigative measures, as well as their proper supervision, should be put into place in order to ensure the authorities’ good faith and compliance with the proper law-enforcement objectives”. Aan die waarborgen ontbrak het in deze zaak (Khudobin). Dat betekende volgens het EHRM dat “the role of the subsequent supervision by the trial court became crucial”. In de zaak Bannikova tegen Rusland overweegt het EHRM, na te hebben gesteld dat de bewijslast bij de autoriteiten ligt (§ 48): “In practice, the authorities may be prevented from discharging this burden of proof by the absence of formal authorisation and supervision of the undercover operation.”.

De zojuist geciteerde passage wordt herhaald in onder meer de zaak Veselov en anderen tegen Rusland (§ 109). Dat arrest vormt een illustratie van de praktische onmogelijkheid om, als de waarborgen ontbraken, het bewijs te leveren dat van uitlokking geen sprake was. De undercoveroperatie tegen Veselov was opgezet op basis van een niet geverifieerde tip van een politie-informant die inhield dat Veselov samen met een zekere ‘Ruslan’ hashish verkocht. Die politie-informant voerde de pseudokoop zelf uit. Hij belde Ruslan op in aanwezigheid van twee politiemensen en vertelde hem dat hij drugs wilde kopen. Daar kwam diezelfde avond een ontmoeting uit voort van de politie-informant met Ruslan en Veselov. Veselov nam het geld aan en ging daarmee de drugs halen. De politie-informant had al die tijd zijn telefoon aan staan in een open verbinding met de telefoon van de politieagenten, die zo konden meeluisteren. Zowel de politie-informant als de twee politieagenten werden ter terechtzitting als getuigen gehoord. Veel mocht dat niet baten. Het EHRM begon met het leggen van de vinger op de zere plek, namelijk dat de politie was afgegaan op niet geverifieerde informatie van een politie-informant en merkte daarover in § 108 op dat “the police did not make up for the lack of procedural guarantees, but rather took unfair advantage of it”. Dat maakt het moeilijk om te bewijzen dat toch geen sprake was van uitlokking. Volgens het EHRM was dat bewijs niet in het dossier te vinden. Het wees er daarbij op dat Ruslan, vermoedelijk omdat zijn identiteit niet bekend was, niet als getuige was gehoord, hoewel hij een rol als tussenpersoon had vervuld, dat het telefoongesprek met Ruslan niet was opgenomen en dat de gesprekken tijdens de pseudokoopoperatie evenmin waren opgenomen en dat daarvan ook niet op andere wijze verslag was gedaan. Dit bracht het EHRM tot de observatie dat het gebrek aan waarborgen aan de ene kant de deur open zet voor misbruik en aan de andere kant “prevented the authorities from subsequently discharging their burden of proof” (§ 111).

Uit het arrest blijkt dat het ontbreken van procedurele waarborgen als een tweesnijdend zwaard werkt. Aan de ene kant leidt dat gebrek gemakkelijk tot misbruik. Als dat misbruik zich realiseert – zoals in de zaak Veselov, waarin ‘good reasons’ ontbraken – dan is het bijna onmogelijk om nog te bewijzen dat de verdachte niet is uitgelokt. Gelet op de criteria die het EHRM in het kader van de ‘substantive test’ aanlegt, is bij het ontbreken van ‘good reasons’ immers zo goed als zeker sprake van uitlokking. Aan de andere kant roept het ontbreken van garanties met betrekking tot de ‘good faith’ waarmee de undercoveroperatie dient te worden uitgevoerd, kennelijk zoveel wantrouwen op dat daartegen nog maar moeilijk valt op te boksen. In de zaak Veselov werden de politie-informant en de politiemensen die hem begeleidden, hoewel zij ter terechtzitting als getuigen waren gehoord, niet op hun woord geloofd.

Deze medaille heeft ook een andere kant. In de zaak Veselov en anderen tegen Rusland contrasteerde het EHRM de casus met die in Bannikova tegen Rusland, waarin “the test purchase was preceded by a number of investigative steps, most notably telephone tapping authorised by a court, which secured tangible evidence of the applicant’s pre-existing intent to sell cannabis.” In Bannikova oordeelde het EHRM dat uit de inhoud van de afgetapte telefoongesprekken volgde dat agent B, die de pseudokoop uitvoerde, “stepped into the transaction when it was already under way” (vgl. hiervoor, punt 5.14). Daarmee zou de kous af zijn geweest, ware het niet dat Bannikova had aangevoerd dat zij enkele maanden voordat de afgeluisterde telefoongesprekken met S. plaatsvonden, door een zekere Vladimir was geprest om hem grote hoeveelheden hashish te leveren die zij van S. moest betrekken. Zij beweerde daarbij dat deze Vladimir een undercoveragent van de FSB (de Staatsveiligheidsdienst) was en dat zijn optreden onderdeel was geweest van de undercoveroperatie. Hoewel voor deze beschuldiging geen ander bewijs bestond dan de verklaring van Bannikova zelf (ook het bestaan van Vladimir stond niet vast), achtte het EHRM dit verweer niet ‘wholly improbable’, zodat op de rechter de plicht rustte “to uncover the truth”. Hier echter toonde het EHRM zich met weinig tevreden. Het stelde voorop dat de Russische rechter gemotiveerd had uiteengezet dat uitlokking kon worden uitgesloten op grond van de inhoud van de afgeluisterde telefoongesprekken. Volgens het EHRM was dit bewijs inderdaad “highly relevant”. Het EHRM wees er voorts op dat agent B. als getuige was gehoord en dat hem vragen hadden kunnen worden gesteld over de beweerdelijke rol van Vladimir als FSB-informant. Die ondervraging had echter geen spoor van bewijs opgeleverd voor de bewering van Bannikova. Het nadere onderzoek waarom Bannikova had verzocht (zoals het horen van de FSB-agent die de telefoongesprekken had getapt) achtte het EHRM met de Russische rechter overbodig. Wat het verzoek betreft om overlegging van de opnamen die zouden zijn gemaakt van de gesprekken tussen haar en de FSB-agenten, ‘accepteerde’ het EHRM dat dergelijke opnames niet bestonden. Dit alles leidde tot de slotsom dat het uitlokkingsverweer door de Russische rechter “adequately addressed” was. Onmogelijke eisen stelt het EHRM dus niet. Het bewijs dat de bewering van Bannikova niet klopte, werd niet op de schouders van de autoriteiten gelegd. De rechter moet dergelijke beweringen wel onderzoeken en beoordelen, maar het ontbreken van een feitelijke onderbouwing van een gevoerd verweer komt onder omstandigheden voor rekening van de verdachte.

Het EHRM gaat er in Bannikova tegen Rusland stilzwijgend aan voorbij dat het in deze zaak aan een behoorlijke ‘authorisation procedure’ lijkt te hebben ontbroken. De toestemming voor de undercoveroperatie werd gegeven door de districtschef van de FSB, en dus niet door een rechter of andere justitiële autoriteit en evenmin door een instantie “separate from the services which carry out the operation” (vgl. Veselov en anderen tegen Rusland, § 105). Een gebrek aan waarborgen lijkt aldus gecompenseerd te kunnen worden door hard bewijs voor het bestaan van een ‘predisposition’. Mogelijk is ook het omgekeerde het geval. Interessant in dit verband is een vergelijking met de al vaker ter sprake gekomen zaak Scholer tegen Duitsland. Het bewijs van een predispositie was in deze zaak veel minder sterk dan in Bannikova tegen Rusland. Vóór de start van de operatie was er alleen een anonieme tip en een oude veroordeling (zie hiervoor, onder 5.11). Daar stond tegenover dat het met de noodzakelijke waarborgen met betrekking tot goedkeuring en uitvoering van de operatie wel goed lijkt te hebben gezeten. Zoals al werd opgemerkt, volstond het EHRM in deze zaak met de ‘substantive test’. De feiten waarop het EHRM zich daarbij baseerde, ontleende het – zo kan uit de vermelde “facts” worden afgeleid – aan hetgeen door de Duitse rechter was vastgesteld. Die Duitse rechter op zijn beurt baseerde zich op de verklaringen van de betrokken undercoveragenten en van de politieman K. die als hun begeleider was opgetreden. Opnamen van de gesprekken die de undercoveragenten met de verdachte voerden, lijken er niet te zijn geweest. De undercoveragenten konden bovendien door de verdachte niet worden ondervraagd “in order to protect their life and limb”. Wel kon de verdediging schriftelijke vragen stellen, die door tussenkomst van K. werden beantwoord. Het EHRM zag hierin kennelijk geen reden om aan de vastgestelde feiten te twijfelen.16.In het kader van de ‘substantive test’ overwoog het EHRM, na te hebben opgemerkt dat het de politie-informant S. was geweest die het eerste contact met de verdachte had gelegd en die naar de mogelijkheid om hem drugs te verkopen had geïnformeerd (§ 88):

“However, it has not been shown that police informer S., supervised by polilice officer K. and subsequently working in cooperation with C., a trained undercover police officer who participated in the operation following a court order, went beyond the conduct of an "ordinary” customer of a drug dealer throughout the investigations.”

Men zou met enige overdrijving kunnen zeggen dat het door de autoriteiten te leveren bewijs dat van uitlokking geen sprake was, “in practise” gegeven is als sprake is van een professioneel uitgevoerde en met de nodige waarborgen omklede undercoveroperatie. De bewijslast lijkt dan in elk geval om te keren (“it has not been shown”). Op de verklaringen van de undercoveragenten mag worden afgegaan, ook als de verdachte aanvoert dat de gang van zaken anders is geweest. Illustratief is de volgende passage uit het arrest (§ 89):

“Moreover, the Court is not convinced by the applicant’s argument that he had been incited to conclude a drug transaction in order to facilitate the sale of a motorbike. It has not been shown that the police informer had linked the drug transactions in any way to the possible purchase of a motorbike from the applicant.”

De conclusie die ik uit het voorgaande zou willen trekken, is dat de twee stappen die het EHRM onderscheidt (de ‘substantive test’ en de procedurele toets) met elkaar samenhangen. Bij de inhoudelijke toets baseert het EHRM zich op feiten die het aan ‘the file’ ontleent. Dat impliceert een oordeel over de betrouwbaarheid van die feiten en daarmee over de bewijslevering. Zo blijkt het voor de vraag of op de verklaringen van undercoveragenten mag worden afgegaan, groot verschil te maken of de desbetreffende operatie met de nodige waarborgen was omkleed of niet. Het procedurele element werpt zijn schaduw dus al bij de inhoudelijke toets vooruit. Omgekeerd is het zo dat het van de feiten waarop het EHRM zich bij de inhoudelijke toets baseert, afhangt of een uitlokkingsverweer al dan niet “wholly improbable” is en dus of van de rechter een grondig onderzoek naar de feiten wordt verlangd. Hoe diepgravend het onderzoek is dat de rechter moet verrichten, wordt voorts mede bepaald door de mate waarin uitlokking waarschijnlijk is in de concrete zaak. Als uit ‘the file’ blijkt dat de undercoveroperatie uiterst dubieus was, valt het bewijs dat er geen uitlokking was praktisch gesproken niet meer te leveren. Als daarentegen blijkt dat er hard bewijs is voor een ‘predisposition’ en/of dat de undercoveroperatie met de nodige waarborgen was omringd, houdt de opdracht aan de rechter “to uncover the truth” al gauw niet veel meer in dan dat hij blijk moet geven van een zorgvuldige bewijswaardering.

Voordat ik toekom aan de eigenlijke bespreking van het middel nog een enkele opmerking over de hierboven weergegeven § 41 van het arrest in de zaak Pătraşcu tegen Roemenië, waarin als algemene regel wordt gesteld dat de undercoveragenten in kwestie ter terechtzitting ondervraagd moeten kunnen worden door de verdediging, “or at least that detailed reasons should be given for a failure to do so”. Dat de persoonlijke veiligheid van de agenten een dergelijke reden kunnen opleveren, lijdt geen twijfel. Daarbij zal wel moeten worden bezien of er alternatieve mogelijkheden zijn, zoals horen elders dan ter terechtzitting en met beperkende maatregelen die gericht zijn op de bescherming van de getuige.17.Ook andere redenen lijken een beperking van het ondervragingsrecht te kunnen rechtvaardigen. In de zaak Bannikova tegen Rusland wijdt het EHRM een algemene beschouwing aan de spanning tussen het recht op een eerlijk proces in uitlokkingszaken en het achterhouden van relevant bewijsmateriaal “on grounds of public-interest”. In § 62 noemt het EHRM onder meer “the need to keep secret certain police methods of investigation” als een reden op grond waarvan enige beperking van het recht op een eerlijk proces aanvaardbaar kan zijn. Voor de bespreking van het middel is het niet nodig om dieper op dit punt in te gaan. Ik merk slechts op dat de beschouwing van het EHRM betrekking heeft op de vraag of relevant bewijsmateriaal mag worden achtergehouden. Wat niet relevant is, hoeft niet te worden geopenbaard. Zo oordeelde het EHRM in diezelfde zaak (Bannikova, § 76) dat het door de verdediging gedane verzoek om de opnamen te mogen bekijken die van de daadwerkelijke aflevering van de drugs waren gemaakt, mocht worden afgewezen, aangezien dit overbodig was nu Bannikova niet had betwist dat zij de drugs had verkocht. Welk bewijsmateriaal bij de beoordeling van een uitlokkingsverweer wel relevant is, wordt in § 64 van Bannikova tegen Rusland nader geduid. Het EHRM spreekt daarin van “all relevant information, particularly regarding the purported suspicions about the applicant’s previous conduct”. Het is zo gezien nog maar de vraag of informatie over de onderzoeksmethodieken van de politie of over de tactische overwegingen die ten grondslagen lagen aan de inzet van undercoveragenten, relevant is voor de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van uitlokking. Het zou mij daarbij niet verbazen als de mate van relevantie mag worden betrokken bij afweging of het achterhouden van bepaalde informatie rechtvaardiging vindt in een publiek belang.

Dan nu de eigenlijke bespreking van het middel. Zoals ik onder punt 8.7 voorop heb gesteld, moet de vraag of het hof de getuigenverzoeken had moeten honoreren, beoordeeld worden in het licht van de onderzoeksplicht die op de rechter rust in gevallen waarin de verdachte aanvoert dat hij door de undercoveragenten is uitgelokt. Uit het voorgaande is gebleken dat de invulling van die onderzoeksplicht afhankelijk is van de bijzonderheden van het concrete geval. Het komt mij voor dat een uitputtende uiteenzetting van alle bijzonderheden van de onderhavige zaak niet nodig is voor de beoordeling van het middel. Ik beperk mij tot de volgende punten.

- Er is hard bewijs – in de vorm van OVC-gesprekken – dat de verdachte ‘predisposed’ was tot het plegen van een overval en het leveren van wapens daarvoor. Het bewijs van die predispositie wordt daarbij versterkt door de verklaringen van de undercoveragenten die inhouden dat de verdachte spontaan zijn hulp aanbood bij het verkrijgen van wapens en bij het plegen van de overval.

- De undercoveroperatie was met de nodige waarborgen omkleed en werd uitgevoerd door politiemensen die getraind waren om als undercoveragent op te treden en die in hun opleiding onderricht hadden gekregen over het “talloncriterium”.18.Van het verloop van de contacten met de verdachte is gedetailleerd verslag gedaan in processen-verbaal die kort na het gebeuren zijn opgemaakt.

- De undercoveragenten zijn door de verdediging bij de rechter-commissaris ondervraagd. Kennisneming van de desbetreffende processen-verbaal leert dat de agenten uitvoerig en gedetailleerd zijn ondervraagd over het verloop van de gesprekken met de verdachte. De beantwoording van bepaalde vragen is enkel belet op grond van het argument dat daardoor hetzij de identiteit van de undercoveragenten zou kunnen worden achterhaald, hetzij opsporingsmethodieken zouden worden prijsgegeven.

- Het hof heeft de verdachte alle ruimte gegeven om zijn interpretatie van de OVC-gesprekken naar voren te brengen. Datzelfde geldt met betrekking tot de contacten tussen de verdachte en de undercoveragenten (zie het proces-verbaal van de terechtzitting van 29 februari 2016, resp. p. 6 e.v. en p. 14 e.v.). Het hof heeft in zijn arrest gemotiveerd uiteengezet waarom het de verklaringen van de undercoveragenten betrouwbaar acht.19.

Gelet op deze processuele context en in aanmerking genomen hetgeen door de verdediging aan de verzoeken ten grondslag is gelegd, is het naar mijn oordeel niet onbegrijpelijk dat het hof die verzoeken heeft afgewezen. Die afwijzing is mijns inziens ook toereikend gemotiveerd. Ik merk op dat de raadsman zich bij zijn verzoeken liet leiden door een rechtsopvatting die het in zijn ogen zo goed als zeker maakte dat de verdachte was uitgelokt. Als hij daarin gelijk had gehad, zou het oordeel van het hof dat geen sprake was van uitlokking zonder nader onderzoek naar de feiten niet begrijpelijk zijn geweest. Dat echter is niet de situatie. Het bewijs waarover het hof beschikte maakte uitlokking wellicht niet ‘wholly improbable’, maar toch in elk geval weinig waarschijnlijk.

Het middel faalt.

Het middel klaagt dat het recht op een eerlijk proces, “in het bijzonder doch niet uitsluitend het recht op “equalities of arms” en het recht op “adequate facilities to prepare a defence” is geschonden doordat het hof de (herhaalde) verzoeken tot het (doen) toevoegen van de stukken van het CTC en de toestemming van het College van Procureurs-Generaal tot de inzet van de onder de A nummers ingezette infiltranten en/of de notities dan wel aantekeningen van zowel de A- als de B-getuigen en eventuele taps van de telefonische briefings en debriefings van de informant dan wel de informanten, ten onrechte heeft afgewezen. Het klaagt voorts dat de afwijzing van deze verzoeken in het licht van de – bij uitdrukkelijk onderbouwd standpunt aangehaalde – overwegingen van het EHRM in de zaak Bannikova onjuist, onbegrijpelijk althans ontoereikend is gemotiveerd.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 januari 2016 houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“Voorts deelt de voorzitter mede dat het hof, gehoord de raadsman en de advocaat-generaal, de navolgende beslissingen heeft genomen:

(…)

- Ten aanzien van het verzoek tot verstrekking van afschriften van alle stukken met betrekking tot de stelselmatige informatie-inwinning en infiltratie, waaronder de stukken van de Centrale Toetsingscommissie (CTC), de toestemming van het College van procureurs-generaal (P-G), werkinstructiesnotities dan wel aantekeningen van zowel de A- als de B-getuigen en eventuele taps van de telefonische briefings en debriefings van de informant dan wel van de infiltranten:

Het hof wijst af het verzoek tot voeging van de stukken van de CTC en de toestemming van het College van P-G in het dossier, nu deze stukken conform rechtspraak van de Hoge Raad niet aan het dossier hoeven te worden toegevoegd, daar het optreden van de politie-informant en -infiltranten uit het dossier blijkt en de rechter zelfstandig de gebezigde opsporingsmethoden moet beoordelen. Deze stukken zijn niet aan te merken als stukken die redelijkerwijze van belang kunnen zijn hetzij in voor de verdachte belastende, hetzij in voor hem ontlastende zin (vgl. HR 20 juni 2000, NJ 2000, 502).

Het hof wijst af het verzoek tot voeging van de overige door de raadsman verzochte stukken in het dossier, nu het interne stukken betreffen die hebben geleid tot ambtsedig opgemaakte processen-verbaal, welke stukken bovendien niet aan te merken zijn als stukken die redelijkerwijze van belang kunnen zijn hetzij in voor de verdachte belastende, hetzij in voor hem ontlastende zin. Derhalve is naar het oordeel van het hof de noodzaak tot voeging van de stukken in het dossier voor enige in de onderhavige strafzaak te nemen beslissing niet gebleken.”

In de schriftuur ontbreekt een toelichting op het middel. In de mondelinge toelichting wordt alleen in algemene zin gesteld dat uit de EHRM-jurisprudentie blijkt dat op de rechter een onderzoeksplicht rust. Op de hiervoor weergegeven overwegingen van het hof wordt nergens specifiek ingegaan. Voor zover al sprake is van een middel dat zich voor bespreking leent, meen ik dat het niet kan slagen. Ik verwijs daarbij kortheidshalve naar hetgeen ik met betrekking tot het tweede middel heb uiteengezet, en meer in het bijzonder maar punt 8.16.

Het middel faalt.

10. Alle middelen falen. Het derde en vijfde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

11. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

12. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG