HR, 30-09-2014, nr. S 13/04281

Het doel van de ontnemingsmaatregel is het herstellen van een rechtmatige toestand. Het gaat er niet om degene die al veroordeeld is tot straf wegens het begaan van een strafbaar feit via de oplegging van de ontnemingsmaatregel nog eens zoveel mogelijk extra (financieel) leed toe te voegen. Anders gezegd: de ontnemingsmaatregel strekt ertoe (zo heeft de Hoge Raad ook benadrukt) dat het voordeel wordt ontnomen dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. In HR 1 juli 1997, NJ 1998, 242 haalde uw College de wetsgeschiedenis op dit punt aan:

De ontnemingsmaatregel is aldus primair een ‘reparatiemaatregel’. Het gaat erom datgene af te pakken dat door crimineel handelen is verkregen. De maatregel moet voorkomen dat misdaad loont, maar ook niet meer dan dat. De maatregel is blijkens de parlementaire geschiedenis gericht op de financiële positie van de veroordeelde en niet op de financiële positie van de Nederlandse Staat. Het voordeel dat de veroordeelde heeft behaald moet worden afgenomen, zijn vermogenspositie moet worden teruggebracht naar de positie die zou hebben bestaan indien hij niet onrechtmatig had gehandeld. Bovendien heeft de rechter de vrijheid het ontnemingsbedrag lager vast te stellen dan het geschatte bedrag:

Door uw College tevens aangehaald in:

Het voorgaande brengt mee dat de procedure waarin het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld en de betalingsverplichting wordt opgelegd, steeds gericht is op de veroordeelde en niet op vermogensgroei voor de Nederlandse Staat. Met andere woorden, het gaat er niet om hoe dan ook zo veel mogelijk voordeel in de staatskas te laten vloeien.

In de onderhavige zaak bestaat het door het Hof geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel uit de geschatte opbrengst van een hennepkwekerij door rekwirant geëxploiteerd in [a-plaats], verminderd met de kosten die ten behoeve van die hennepkwekerij zijn gemaakt en uit de opbrengsten van de verkoop van niet eigen gekweekte hennep door rekwirant. Op de schatting is in mindering gebracht het aandeel in het door de hennepkwekerij verkregen voordeel dat aan [naam 2] kon worden toegerekend alsmede een aan een benadeelde derde in rechte toegekende vordering en de daarbij behorende proceskosten.

Blijkens de aan het proces-verbaal terechtzitting d.d. 16 augustus 2013 gehechte pleitnota is in hoger beroep namens rekwirant verzocht nog een aantal andere bedragen in mindering te brengen op de schatting en vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Zij voerde hiertoe het volgende aan:

Het Hof is in dit verzoek niet meegegaan en heeft daartoe blijkens het arrest d.d. 30 augustus 2013 overwogen hetgeen is weergegeven in het eerste middel.

In hoger beroep is namens rekwirant nadrukkelijk het standpunt ingenomen dat, kort gezegd, een deel van het door rekwirant niet legaal verkregen geld (voordeel) was geïnvesteerd in de aankoop van flessen (hennep)plantenvoeding, in de kweek van de vernietigde voorraad hennep (1162 gram), in de inkoop van een vernietigde voorraad hennep welke werd aangetroffen in de auto van rekwirant (2498,2 gram) en in de kweek van de 283 vernietigde (volgroeide) hennepplanten. Gesteld werd dat dit deel van het voordeel reeds was ontnomen, op andere wijze dan door betaling van een ontnemingsmaatregel, te weten door inbeslagname, onttrekking aan het verkeer en vernietiging door de Staat.

Mede gelet op de eerder in de wetsgeschiedenis van de ontnemingsmaatregel genoemde uitgangspunten en de ratio achter de ontnemingsmaatregel lijkt het voor de hand liggend te concluderen dat met de inbeslagname van de (met van misdrijf afkomstig geld aangeschafte/gekweekte) verdovende middelen en voeding het eerder wederrechtelijk verkregen voordeel (reeds) is ontnomen. Een afzonderlijke procedure is daarvoor niet meer vereist. Een gemakkelijkere en effectievere manier van voordeelsontneming lijkt, zoals door de raadsvrouw ook gesteld, nauwelijks denkbaar. Het vereist vervolgens de nodige creativiteit om te bedenken dat en bepalen dat de veroordeelde dat verdiende en geïnvesteerde criminele geld ook nog moet gaan betalen aan de Staat ter (verdere) ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Naar het oordeel van rekwirant is het gelet op de eerdergenoemde ratio achter en wetsgeschiedenis van de ontnemingsmaatregel principieel onjuist op deze wijze wederrechtelijk verkregen voordeel ‘dubbel’ te ontnemen.

Niet alleen wordt rekwirant daardoor opgezadeld met een forse betalingsverplichting terwijl vaststaat dat door de inbeslagname van de verdovende middelen en de voeding een deel van het voordeel al volledig in rook is opgegaan en de betalingsverplichting dus in ieder geval niet kan worden voldaan uit het wederrechtelijk verkregen voordeel waarvan wordt gezegd dat rekwirant dat moet ‘terugbetalen’ aan de Staat, ook is er naar het oordeel van rekwirant geen materiële rechtvaardiging te vinden voor het na inbeslagname van met crimineel geld verworven verdovende middelen en/of goederen daar bovenop ook nog eens ontnemen van het geïnvesteerde bedrag. Hetzelfde voordeel wordt twee maal ‘afgepakt’, hetgeen in strijd is met het ne bis in idem-beginsel (zoals neergelegd in art. 68 Sr en/of art 14IVBPR en/of art. 50 van het Handvest) en naar het oordeel van rekwirant ook met art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Hetzelfde (crimineel verdiende) vermogen wordt via twee verschillende wegen afgenomen, te weten middels beslag op en vernietiging van de verdovende middelen/ onttrekking aan het verkeer van de voeding en daarnaast middels de ontnemingsmaatregel. Het Hof heeft een soort ondernemersrisico gemaakt van het investeren van wederrechtelijk verkregen geld in (nieuwe) verdovende middelen en de benodigdheden voor de kweek daarvan, op grond waarvan wordt geoordeeld dat die investeringen niet op het vast te stellen bedrag in mindering hoeven te worden gebracht. Hoewel in onderhavige zaak uiteraard geen oorbare rechtvaardiging te vinden is voor het investeren van geld in het kweken van hennep, dan wel in de inkoop daarvan, neemt het enkele feit dat een deel van het wederrechtelijk verkregen voordeel is geïnvesteerd in goederen die men niet mag hebben niet weg dat dubbel wordt ontnomen en rekwirant dus voor het alsnog moeten voldoen aan de betalingsverplichting zijn legaal verdiende/nog te verdienen geld zal moeten aanwenden.

Zoals gesteld levert het niet in mindering brengen van het geïnvesteerde en vernietigde wederrechtelijk verkregen voordeel op het vast te stellen ontnemingsbedrag, een schending op van het recht van rekwirant op het ongestoord genot van zijn eigendom ex art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Dit eerste artikel bepaalt dat iedere natuurlijke of rechtspersoon recht heeft op het ongestoord genot van zijn eigendom en voorts dat aan niemand zijn eigendom zal worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. Tot slot wordt daarin bepaald dat de twee eerdere bepalingen op geen enkele wijze het recht aantasten dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren. Het is daarbij vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens dat: ‘An interference with peaceful enjoyment of possessions must strike a ‘fair balance’ between the demands of the general interests of the community and the requirements of the protection of the individual's fundamental rights’.16. In de uitspraak inzake Holy Monasteries tegen Griekenland is nog eens benadrukt dat het vereiste van deze ‘fair balance’ tot uitdrukking komt in het artikel als geheel en dan in het bijzonder in het feit dat het uitgangspunt is neergelegd in de eerste zin van het artikel en de uitzonderingen in de tweede en derde zin (ontneming en regulatie) in het licht van het uitgangspunt moeten worden gelezen.17. Voorts merkt het EHRM over deze ‘fair balance’ op: ‘In particular, there must be a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised by any measure depriving a person of his possessions’.18.

Naar het oordeel van rekwirant kan deze laatste overweging worden opgevat als het vereiste dat er een redelijk proportionaliteitsverband dient te bestaan tussen (de gevolgen van) het gebruikte (ontnemings-)middel en het doel van de maatregel waardoor het eigendom van een persoon wordt ontnomen.

Is dat verband er niet, dan levert de ontnemende maatregel een disproportionele last (burden) op voor de betrokkene op wiens eigendomsrecht een inbreuk wordt gemaakt.19.

Van belang is de redactie van art. 1 van het Eerste Protocol: er kan sprake zijn van ontneming van eigendom in het algemeen belang en van regulering van het gebruik van eigendom in het algemeen belang. In casu is in eerste instantie formeel gezien sprake geweest van het tweede alternatief: de partijen hennep en de voeding zijn door de politie in beslag genomen waardoor rekwirant hier niet (meer) als eigenaar over kon beschikken.

Anders echter dan bij andere voor inbeslagneming vatbare voorwerpen, schrijft art. 13a Opiumwet voor dat middelen genoemd op de lijsten I en II verbeurd worden verklaard of worden onttrokken aan het verkeer. Het kan als een feit van algemene bekendheid worden gezien dat in beslag genomen middelen na inbeslagname worden vernietigd. De achterliggende gedachte van het recht van de Staat op regulering van eigendom, namelijk om de betaling van eventuele belastingen, heffingen of boeten te verzekeren, had in casu dus nooit kunnen worden gerealiseerd. De regulering valt in casu kortom samen met de ontneming van het eigendom.

Rekwirant is van oordeel dat het ontnemen van het vastgestelde bedrag, zonder daarop de geïnvesteerde bedragen in mindering te brengen, dan ook een disproportionele last is. Het doel van de ontnemingsmaatregel is hierboven reeds uitvoerig uiteengezet. De essentie is zoals gezegd: ‘Genoemde maatregel strekt ertoe te bereiken dat de veroordeelde in de vermogenspositie wordt gebracht die zou hebben bestaan indien hij niet onrechtmatig had gehandeld’.20. In die positie was rekwirant al gebracht door de enkele inbeslagneming (en vernietiging) van de partijen hennep en de voeding. In die zin kan een proportionaliteitsafweging achterwege blijven, aangezien reeds geen sprake kán zijn van een redelijk proportionaliteitsverband, omdat het opleggen van de ontnemingsmaatregel in casu niet subsidiair is. Indien die afweging echter toch gemaakt zou worden, dan is het nogmaals ontnemen in strijd met het te bereiken doel van de ontnemingsmaatregel. Rekwirant wordt namelijk door de ontneming in een slechtere vermogenspositie gebracht dan waarin hij verkeerde voordat hij de feiten beging ten aanzien waarvan het voordeel wordt ontnomen. Daarop is de ontnemingswetgeving blijkens de in de wetsgeschiedenis terug te vinden bedoeling van de wetgever niet gericht. Evenmin is de maatregel, zoals gesteld, gericht op het verbeteren van de financiële positie van de Nederlandse staat. Het lijkt er echter op dat het ‘ondernemersrisico’ van het investering van geld in niet-legale middelen en goederen rekwirant wordt tegengeworpen juist omdat bij het in mindering brengen van het geïnvesteerde geld op het ontnemingsbedrag geld voor de staatskas zou worden misgelopen dat niet zou zijn misgelopen indien rekwirant zijn geld niet had geïnvesteerd maar bijvoorbeeld cash in huis zou hebben gehad. Immers, ook dan zou dat geld in beslag zijn genomen maar kon het ontnemingsbedrag daarop worden verhaald.

Overigens moet bij de genoemde afweging worden betrokken dat het gebruikte middel, de ontnemingsmaatregel ex art. 36e Sr, deel uitmaakt van de ‘criminal charge’ en bovendien an sich wordt opgevat als een ‘penalty’ in de zin van art. 7 EVRM. Borgers merkt daarover op dat de rechter telkens kritisch moet onderzoeken of het opleggen van een ontnemingsmaatregel in het concrete geval ook een rechtvaardige en zinvolle strafrechtelijke reactie is. Het hanteren van het rechtsherstel vanuit het perspectief van de betrokkene als normatief uitgangspunt leidt in ieder geval niet tot een plichtmatige oplegging van de ontnemingsmaatregel, aldus Borgers.21.

Ook uit de ultimum remedium-gedachte van het strafrecht vloeit voort dat terughoudend zou moeten worden omgegaan met het opleggen van een ontnemingsmaatregel in situaties waarin het doel van die maatregel reeds door ander strafrechtelijk ingrijpen is bereikt.

Niet valt in te zien dat het algemeen belang gediend wordt door het tweemaal ontnemen van crimineel (verdiend) vermogen (hetgeen ook volgt uit de wetsgeschiedenis van de ontnemingsmaatregel), althans is het in casu opleggen van de ontnemingsmaatregel (ook) ter zake van het geïnvesteerde geld in strijd met de eis dat de inbreuk op het eigendomsrecht proportioneel moet zijn, hetgeen daardoor eens te meer een schending van art. 1 van het Eerste Protocol EVRM oplevert.

In het licht van de proportionaliteitsafweging zoals die hierboven reeds is gemaakt, maar eveneens in het licht van art. 68 Sr en art. 14 IVBPR en art. 50 van het Handvest, dient nog te worden aangevuld dat rekwirant door het opleggen van de maatregel zoals in casu twee maal wordt gestraft voor hetzelfde feit. In zoverre is er sprake van een schending van het ne bis in idem-beginsel.

Rekwirant is bekend met het uitgangspunt van de Hoge Raad dat de ontnemingsprocedure als afsplitsing wordt gezien van de hoofdzaak en dus geen nieuwe vervolging oplevert. Evenmin levert de afzonderlijke uitspraak waarin de ontnemingsmaatregel wordt opgelegd, in verhouding met opgelegde sancties in de hoofdzaak, strijd op met het ‘ne bis in idem’-beginsel.22. Naar het oordeel van rekwirant ligt dit in deze zaak echter anders. Rekwirant wordt wel degelijk tweemaal gestraft, door de inbeslagneming van de partijen hennep en voeding (welke tevens een bepaalde waarde vertegenwoordigen) en de ontneming van deze investering door de ontnemingsmaatregel. Rekwirant is zich ervan bewust dat de verbeurdverklaring van de partijen hennep en voeding in casu niet als straf aan hem is opgelegd. Echter deze partijen zijn (mede gezien art. 13a Opiumwet) wel degelijk onherroepelijk ontnomen.

Relevant in dit kader is dat bij wet van 1 maart 1993 de in art. 33a Sr onder a genoemde categorie van voor verbeurdverklaring vatbare voorwerpen is beperkt tot de voorwerpen die (geheel of grotendeels) rechtstreeks door middel van het strafbare feit zijn verkregen voor verbeurdverklaring in aanmerking komen, en niet langer die, welke uit de baten van het strafbare feit zijn verkregen. De parlementaire geschiedenis van de Wet van 10 december 1992 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering en enkele andere wetten ter verruiming van de mogelijkheden tot toepassing van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en andere vermogenssancties, verklaart deze beperking door te stellen dat langs deze weg de overlapping van het toepassingsbereik van de verbeurdverklaring en dat van de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel wordt verengd, vanwege de beoogde verduidelijking van het onderscheid tussen straf en maatregel.23. Bij wet van 31 maart 2011 is de zinsnede ‘of uit de baten van’ overigens weer toegevoegd aan de voor verbeurdverklaring vatbare voorwerpen uit categorie a van art. 33a Sr. In de Memorie van Toelichting wordt over die toevoeging opgemerkt:

In casu worden de in beslag genomen partijen hennep en voeding gezien als bekostigd uit wederrechtelijk verkregen voordeel, immers namens rekwirant is gesteld dat hij geen andere legale inkomsten had welke stelling door het Hof niet is weerlegd. Aldus wordt niet alleen hetzelfde voordeel in feite tweemaal ontnomen, maar wordt rekwirant daarnaast ook nog eens tweemaal gestraft voor het aanschaffen van hennepplanten en voeding, te weten in de strafzaak en daarnaast in de onderhavige ontnemingszaak aangezien het investeren van eerder verdiend wederrechtelijk verkregen voordeel in hennepplanten en voeding in casu (althans naar het kennelijke oordeel van het Hof) maakt dat de waarde van die hennepplanten en voeding, anders dan bij de inbeslagname van geldbedragen of bijvoorbeeld luxe goederen het geval zou zijn geweest, niet op de één of andere manier in mindering wordt gebracht op de betalingsverplichting in het kader van de opgelegde ontnemingsmaatregel.

Over de ontnemingsmaatregel is eerder al opgemerkt dat deze wordt opgevat als een ‘penalty’ in de zin van art. 7 EVRM. Ondanks het primair reparatoire karakter heeft de maatregel voor de betrokkene uiteraard wel degelijk een punitief karakter, waardoor rekwirant dubbel wordt gestraft door bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen het voordeel van de aanschafwaarde van de in beslag genomen hennepplanten en voeding te betrekken. Hierop is de ontnemingsmaatregel niet gericht, hetgeen ook valt af te leiden uit het feit dat de wetgever heeft overwogen dat uitbreiding van de mogelijkheid van verbeurdverklaring niet bezwaarlijk is omdat uiteindelijk de merites van de concreet voorliggende zaak uiteindelijk beslissend zullen kunnen zijn voor de keuze een ontnemingsvordering in te dienen of verbeurdverklaring van aangetroffen voorwerpen te vorderen. De genoemde verruiming kan eraan bijdragen dat criminele winsten op een efficiënte manier worden afgenomen, aldus de wetgever. De merites van deze zaak maken dat door de inbeslagname van de hennepplanten en voeding (en de onontkoombare vernietiging daarvan) het voordeel reeds deels was ontnomen. Een efficiëntere manier van voordeelsontneming is moeilijk denkbaar. De keuzevrijheid tussen verbeurdverklaring en het opleggen van een ontnemingsmaatregel moet, naar het standpunt van rekwirant, in zaken als onderhavige zeer beperkt worden opgevat.

Geconcludeerd moet worden dat het opleggen van de ontnemingsmaatregel in casu in strijd is met het ‘ne bis in idem’-beginsel zoals onder meer neergelegd in art. 14 IVBPR en art. 50 van het Handvest.

Uiteraard is rekwirant zich bewust van de jurisprudentie van uw College aangaande de eerdergenoemde zogenaamde ‘abstracte methode’. Zo heeft uw College in HR 8 juli 1998, NJ 1998, 841 uitdrukkelijk overwogen (in r.o. 5.2):

In zijn annotatie onder dit arrest toont Schalken zich kritisch. Hij stelt daarin dat het hierboven geciteerde standpunt van uw College naar zijn oordeel aanvechtbaar lijkt en hij vraagt zich af of dat standpunt te verenigen valt met het reparatoire karakter van de ontnemingmaatregel. Hij stelt verder: