Rb. Noord-Holland, 02-04-2020, nr. 8270404

[werknemer] heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [werkgever] heeft een verweerschrift ingediend.

Op 5 maart 2020 heeft een zitting plaatsgevonden. Partijen hebben daar hun standpunten toegelicht en vragen beantwoord. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt. [werknemer] en [werkgever] hebben ook pleitaantekeningen overgelegd. Vóór de zitting heeft [werknemer] bij brief van 28 februari 2020 nog stukken toegezonden.

[werknemer] , geboren op [in 1978] , is sinds 1 februari 2014 in dienst bij [werkgever] . De functie van [werknemer] is Sales & Marketing Manager met een salaris van € 4.900,00 bruto per maand exclusief vakantiegeld en overige emolumenten, bij een arbeidsomvang van 40 uur per week. Op de arbeidsovereenkomst is de Horeca-cao van toepassing en het KHN Arbeidsvoorwaarden-reglement.

In artikel 7.2 van het in 2016 geldende KHN Arbeidsvoorwaardenreglement staat onder meer:

‘(…) Als je ziek bent ontvang je:

De wettelijke loondoorbetaling gedurende ten hoogste 104 weken van 70% (over

de eerste 52 weken ten minste het voor jou geldende wettelijke minimum

(jeugd)loon) (artikel 7:629 van het Burgerlijk Wetboek).

En daarbovenop, onder voorwaarden een aanvulling (…):

· Tot 95% van het maandloon gedurende de eerste 52 weken.

· Tot 75% van het maandloon gedurende de daaropvolgende 52 weken. (…)’

Op 21 oktober 2016 heeft [werknemer] aan [werkgever] te kennen gegeven dat zijn kanker was teruggekeerd. Per die datum heeft [werkgever] [werknemer] ziek gemeld.

Bij e-mail van 26 oktober 2016 heeft [werknemer] aan [werkgever] onder meer geschreven: ‘(…) Als je als werkgever vindt dat je dit gewoon kunt inhouden omdat dat het recht is, waarom keren jullie dan mijn vakantiegeld niet uit. (…) Ook werk ik nu door terwijl [werkgever] straks geld opstrijkt van de verzekering omdat ik nu ben ziek gemeld. Ik werk gewoon en neem gewoon mijn verantwoording! (…) Ik sommeer [werkgever] (…) om mijn vakantiegeld (…) voor maandag 31 oktober over te maken op mijn rekening. (…)’

In juni 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [mede-eigenaresse] , mede-eigenaresse van [werkgever] , haar zus [zus mede-eigenaresse] en [werknemer] .

Op 25 oktober 2017 heeft de arbo-arts geoordeeld dat [werknemer] vanaf 8 november 2017 kon starten met re-integratiewerkzaamheden, bestaande uit aangepaste taken op arbeids- therapeutische basis, voor 2x2 uur per week.

Bij brief van 31 oktober 2017 heeft [werkgever] aan [werknemer] onder meer geschreven dat het lekker druk is bij [werkgever] , dat zij denkt dat de re-integratie [werknemer] zal helpen om weer in het arbeidsproces mee te komen en dat zij [werknemer] op 8 november 2017 op het werk verwacht.

Tussen de (voormalig) gemachtigden van partijen is tussen 5 januari 2018 en 9 februari 2018 gecorrespondeerd over de mogelijkheden tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Bij e-mail van 9 februari 2018 is namens [werknemer] uiteindelijk aangegeven dat een minnelijke regeling geen reële optie is, gelet op de medische situatie van [werknemer] .

Het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) heeft op 23 augustus 2018 geoordeeld dat [werknemer] vanaf 19 oktober 2019 tot en met 18 juni 2020 een WGA-uitkering zal ontvangen.

Op 14 maart 2019 heeft [werknemer] zich bij [werkgever] beschikbaar gesteld om werkzaamheden te verrichten, althans om met de re-integratie te starten.

[werknemer] is op 8 mei 2019 door de verzekeringsarts gezien. In het naar aanleiding daarvan opgemaakte rapport van 15 mei 2019 staat – kort samengevat – dat [werknemer] beschikt over benutbare mogelijkheden en dat er slechts beperkingen zijn in de belastbaarheid ten aanzien van auto rijden en werken op potentieel gevaarlijke plekken, in verband met de medicatie van [werknemer] . Verder staat in het rapport dat [werknemer] zichzelf weer volledig geschikt acht voor het eigen werk.

Bij brief van 14 mei 2019 is namens [werknemer] onder meer aan [werkgever] medegedeeld dat [werknemer] zich niet in staat acht zijn werkzaamheden bij [werkgever] te hervatten, in verband met het tussen partijen bestaande arbeidsconflict. Namens [werknemer] is voorgesteld om te starten met mediation in verband met de wens van [werknemer] om zijn werkzaamheden te hervatten. Daarbij is [werkgever] gesommeerd om uiterlijk 21 mei 2019 – onder meer – een voorschot op het achterstallige loon te betalen.

In het arbeidsdeskundig rapport Beoordeling WIA van 29 mei 2019 staat onder meer dat [werknemer] 33,04% arbeidsongeschikt is in de zin van de WIA. Daarbij is geconcludeerd dat [werknemer] ongeschikt is voor zijn eigen functie, omdat de verzekeringsarts een beperking op auto rijden heeft gegeven, maar dat hij wel geschikt wordt geacht voor ander werk.

Bij brief van 4 juni 2019 heeft het UWV aan [werknemer] geschreven dat hij met ingang van 5 juni 2019 33,04% arbeidsongeschikt is en dat hij met ingang van 19 juni 2020 geen recht meer heeft op een WIA-uitkering, omdat hij minder dan 35% arbeidsongeschikt is. Verder is in de brief aangegeven dat [werknemer] tot die tijd de loongerelateerde uitkering ontvangt conform de beslissing van het UWV van 23 augustus 2018.

Op 19 augustus 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen partijen in bijzijn van de gemachtigden. Hieruit is gebleken dat de terugkeer van [werknemer] bij [werkgever] niet mogelijk is. Vervolgens hebben partijen geprobeerd een minnelijke regeling tot stand te brengen.

Nadat [werknemer] op 5 november 2019 een laatste voorstel had gedaan, heeft [werkgever] op 2 december 2019 laten weten dat zij geen minnelijke regeling wilde treffen.

Bij brief van 17 februari 2020 heeft het UWV aan [werkgever] medegedeeld dat [werknemer] sinds 1 februari 2020 een nieuwe baan heeft.

[werkgever] is in de periode van het najaar van 2014 tot juni 2016 voor miljoenen opgelicht door een voormalig werknemer.

[werknemer] verzoekt de arbeidsovereenkomst met [werkgever] te ontbinden zonder inachtneming van een opzegtermijn en met veroordeling van [werkgever] tot betaling van:

I. de transitievergoeding van € 7.938,00 bruto;

II. een billijke vergoeding van € 30.000,00 bruto;

III. achterstallig salaris van € 8.467,20 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over zowel het achterstallig salaris als de wettelijke verhoging;

IV. de wettelijke verhoging over het vakantiegeld over de periode van 1 juni 2015 tot en met 31 mei 2016;

V. de wettelijke rente over het vakantiegeld en over de wettelijke verhoging als bedoeld onder IV. vanaf de datum waarop [werkgever] met voldoening van het vakantiegeld respectievelijk de wettelijke verhoging in verzuim is geweest tot 30 december 2016;

VI. de buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de BTW en de wettelijke rente vanaf de datum van het verzoekschrift tot aan de dag der algehele voldoening;

VII. de proceskosten.

[werknemer] legt hieraan – kort samengevat – het volgende ten grondslag.

Het vertrouwen tussen partijen is volledig verdwenen en de onderlinge verhoudingen zijn compleet verstoord. Het is niet meer mogelijk om invulling te geven aan het bestaande dienstverband. Er is per 19 oktober 2019 sprake van een slapend dienstverband. Aan alle vereisten zoals door de Hoge Raad geformuleerd in het arrest van 8 november 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1734) om tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een transitievergoeding te komen, is voldaan.

[werkgever] heeft ernstig verwijtbaar gehandeld jegens [werknemer] , omdat zij onder meer (i) heeft gesteld dat [werknemer] de boel zou beduvelen met betrekking tot zijn ziekte, (ii) personen, bedrijven en de bedrijfsarts tegen [werknemer] heeft opgezet, althans heeft beïnvloed en (iii) [werknemer] maandenlang opzichtig heeft laten volgen, waardoor zijn elfjarige kind maandenlang onder begeleiding overal naartoe werd gebracht en door de impact daarvan psychische behandeling heeft moeten ondergaan.

Vanaf 21 oktober 2016 heeft [werkgever] [werknemer] ziek gemeld en per die datum is [werkgever] 95% van het loon aan [werknemer] gaan betalen, terwijl [werknemer] tot 23 december 2016 nog heeft gewerkt. Over die periode heeft [werkgever] een bedrag van € 529,20 bruto te weinig aan salaris en vakantiegeld aan [werknemer] betaald.

Doordat [werkgever] [werknemer] eerder heeft ziek gemeld is de loondoorbetalingsverplichting twee maanden verkort, zodat [werknemer] eigenlijk twee maanden langer 75% van zijn maandloon en vakantiegeld had kunnen ontvangen. [werkgever] is daarom aan [werknemer] ook nog een bedrag van € 7.938,00 bruto aan achterstallig salaris en vakantiegeld verschuldigd.

[werkgever] verweert zich tegen het verzoek en voert aan dat [werknemer] niet-ontvankelijk moet worden verklaard, althans dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen, met veroordeling van [werknemer] in de proceskosten.

Volgens [werkgever] heeft [werknemer] geen belang bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Sinds 1 februari 2020 heeft hij een nieuwe baan. Er bestaat dan ook geen noodzaak voor de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Er is niet voldaan aan de criteria die de Hoge Raad op 8 november 2019 heeft geformuleerd. [werknemer] heeft immers kort nadat hij 104 weken ziek was een herkeuring aangevraagd en is vanaf dat moment minder dan 35% arbeidsongeschikt. Aan het ontbindingsverzoek van [werknemer] ligt ten grondslag dat hij niet meer bij [werkgever] wil werken en reeds een nieuwe baan heeft, en niet dat sprake is van meer dan 104 weken arbeidsongeschiktheid.

[werkgever] heeft niet ernstig verwijtbaar gehandeld jegens [werknemer] , zodat hij geen recht heeft op de transitievergoeding en een billijke vergoeding.

Omdat niet wordt voldaan aan de criteria uit het arrest van de Hoge Raad van 8 november 2019 is [werkgever] de transitievergoeding ook niet op grond van goed werkgeverschap aan [werknemer] verschuldigd.

[werknemer] heeft vanaf 21 oktober 2016 geen arbeid meer verricht voor [werknemer] , zodat hij per die datum terecht is ziek gemeld en zijn loon is verlaagd. Hier heeft [werknemer] in het Plan van Aanpak van 28 november 2016 ook voor getekend. [werkgever] heeft verder ook voldaan aan de loondoorbetalingsverplichting van 21 oktober 2016 tot 19 oktober 2018.

[werknemer] heeft ermee ingestemd dat [werkgever] het vakantiegeld later betaalde, omdat hij wist dat [werkgever] er in juni 2016 financieel slecht voor stond door de oplichting. Het is niet redelijk en billijk om nu drie jaar later aanspraak te maken op de wettelijke verhoging over dat later uitbetaalde vakantiegeld.

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden.

De kantonrechter kan op verzoek van de werknemer de arbeidsovereenkomst ontbinden wegens omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen (artikel 7:671c BW).

Gelet op het voorgaande zal de kantonrechter de arbeidsovereenkomst per heden ontbinden op grond van artikel 7:671c lid 1 en lid 2, aanhef en onder a, BW.

[werknemer] verzoekt de kantonrechter om [werkgever] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding. Volgens [werknemer] is [werkgever] de transitievergoeding aan hem verschuldigd omdat vanaf 19 oktober 2019 sprake is van een ‘slapend dienstverband’ als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 8 november 2019, nu [werkgever] de arbeidsovereenkomst na twee jaar ziekte van [werknemer] niet heeft opgezegd, hoewel zij daartoe wel bevoegd was, en waarbij aan [werknemer] geen loon meer is betaald.

In het arrest van 8 november 2019 heeft de Hoge Raad onder meer bepaald: ‘(…) Als is voldaan aan de vereisten van art. 7:669 lid 1 en 3, aanhef en onder b, BW voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, geldt als uitgangspunt dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW, gehouden is in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. (…) Op dit uitgangspunt moet een uitzondering worden aanvaard als – op grond van door de werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden – de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Zo’n belang kan bijvoorbeeld gelegen zijn in reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer. (…)’

De kantonrechter is van oordeel dat in onderhavig geval niet is voldaan aan de door de Hoge Raad geformuleerde criteria, zoals hiervoor beschreven. Ondanks dat niet in geschil is dat [werknemer] langer dan 104 weken arbeidsongeschikt is geweest en [werkgever] de arbeids- overeenkomst destijds niet heeft beëindigd, heeft de bedrijfsarts in oktober 2017 geoordeeld dat [werknemer] kon starten met re-integreren en heeft [werknemer] zich op 14 maart 2019 bij [werkgever] beschikbaar gesteld om werkzaamheden te verrichten, althans aan te vangen met de re-integratie. Daarbij komt dat naar aanleiding van een herkeuring in mei 2019 is geoordeeld dat [werknemer] slechts nog voor 33,04% arbeidsongeschikt was. Aan de vereisten van artikel 7:669 lid 1 en 3, aanhef en onder b, BW voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid was aldus niet voldaan en [werkgever] had een gerechtvaardigd belang bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Tot het gesprek van 19 augustus 2019 kon immers ook niet worden gezegd dat er geen reële re-integratiemogelijkheden voor [werknemer] bestonden.

Het voorgaande betekent dat het standpunt van [werknemer] dat [werkgever] , op grond van goed werkgeverschap, na twee jaar arbeidsongeschiktheid gehouden was in te stemmen met het voorstel van [werknemer] om de arbeidsovereenkomst te beëindigen met wederzijds goedvinden onder toekenning van de transitievergoeding, niet wordt gevolgd en het verzoek van [werknemer] om toekenning van de transitievergoeding op die grond zal worden afgewezen.

Ook het verzoek van [werknemer] om [werkgever] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding zal worden afgewezen. Daartoe wordt als volgt overwogen.

Een billijke vergoeding kan worden toegekend als de ontbinding van de arbeids- overeenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:671c lid 2, aanhef en onder b, BW). Dat zal zich alleen voordoen in uitzonderlijke gevallen en als een werkgever de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst in ernstige mate schendt (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). In dit geval heeft [werknemer] de stellingen die hij ten grondslag heeft gelegd aan het standpunt dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen zijdens [werkgever] (zie onder 3.2.) – ondanks het gemotiveerde verweer daartegen van [werkgever] in het verweerschrift – niet onderbouwd met stukken en daarmee onvoldoende aannemelijk gemaakt.

Voor zover [werknemer] heeft bedoeld aan zijn verzoek tot veroordeling van [werkgever] tot betaling van de transitievergoeding mede ten grondslag te leggen dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid zijdens [werkgever] (artikel 7:673 lid 1, sub b onder 2, BW) wordt ook dit standpunt verworpen gelet op hetgeen hiervoor is overwogen.

Omdat aan de ontbinding niet een door [werknemer] verzochte vergoeding wordt verbonden, zal hij in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken, binnen de hierna genoemde termijn (artikel 7:686a lid 7 BW).

[werknemer] verzoekt voorts om [werkgever] te veroordelen tot betaling van achterstallig salaris. Aan dit verzoek legt hij ten grondslag dat [werkgever] [werknemer] ten onrechte per 21 oktober 2016 heeft ziek gemeld. Volgens [werknemer] heeft hij tot 23 december 2016 nog werkzaamheden voor [werkgever] verricht en daarom zou die datum de eerste ziektedag zijn. [werkgever] betwist dat en verwijst naar stukken van de bedrijfsarts, het UWV en het Plan van Aanpak, waarin 21 oktober 2016 als eerste ziektedag staat vermeld.

Gelet op het gemotiveerde verweer van [werkgever] en de daarbij overgelegde stukken heeft [werknemer] , die ter onderbouwing van zijn standpunt slechts verwijst naar zijn eigen verklaring hieromtrent, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat 21 oktober 2016 onterecht als eerste ziektedag is aangemerkt. Dat [werknemer] in zijn e-mail van 26 oktober 2016 schrijft dat hij op dat moment nog doorwerkt, maakt dat niet anders. Ook dit verzoek van [werknemer] zal worden afgewezen.

Het verzoek van [werknemer] om [werkgever] te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging over het vakantiegeld over de periode van 1 juni 2015 tot en met 31 mei 2016 zal worden toegewezen. Niet in geschil is dat het betreffende vakantiegeld niet op tijd is voldaan, maar volgens [werkgever] heeft [werknemer] hier destijds mee ingestemd. [werknemer] betwist dat. [werkgever] beeft – gelet op de betwisting van [werknemer] en de e-mail van 26 oktober 2016 – onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [werknemer] heeft ingestemd met het later betalen van dit vakantiegeld. Nu [werkgever] het vakantiegeld niet op tijd heeft voldaan, is zij op grond van artikel 7:625 lid 1 BW aan [werknemer] een verhoging wegens vertraging verschuldigd (zie ook Hoge Raad 25 januari 1991, NJ 1991/597). De kantonrechter ziet gelet op de omstandigheden aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen tot 25%. De hierover verzochte wettelijke rente zal worden afgewezen.

Uit de Horeca-cao volgt dat het vakantiegeld uiterlijk in juni van enig jaar betaald moet worden. Nu onweersproken is dat het vakantiegeld over de periode van 1 juni 2015 tot en met 31 mei 2016 op 30 december 2016 is betaald, zal de verzochte wettelijke rente over dat vakantiegeld worden toegewezen vanaf 1 juli 2016 tot 30 december 2016.

[werknemer] verzoekt voorts om [werkgever] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten. De verzochte vergoeding komt echter niet voor toewijzing in aanmerking, nu niet gebleken is dat een aanmaning conform te eisen van artikel 6:96 lid 6 BW heeft plaatsgevonden.

De kantonrechter zal bepalen dat partijen ieder hun eigen proceskosten moeten betalen, omdat beide partijen gedeeltelijk in het gelijk zijn gesteld. Als [werknemer] het verzoek intrekt, zal [werknemer] de proceskosten van [werkgever] moeten betalen. Daarbij zal het salaris van de gemachtigde van [werkgever] worden vastgesteld op € 720,00.

De kantonrechter:

bepaalt dat de termijn, waarbinnen [werknemer] het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de (gemachtigde van de) wederpartij), zal lopen tot en met 16 april 2020;

Voor het geval [werknemer] het verzoek niet binnen die termijn intrekt:

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 2 april 2020;

veroordeelt [werkgever] om aan [werknemer] over het vakantiegeld over de periode van 1 juni 2015 tot en met 31 mei 2016 de wettelijke verhoging van 25% te betalen;

veroordeelt [werkgever] om aan [werknemer] over het vakantiegeld over de periode van 1 juni 2015 tot en met 31 mei 2016 de wettelijke rente te betalen vanaf 1 juli 2016 tot 30 december 2016;

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten betaalt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

Voor het geval [werknemer] het verzoek binnen die termijn intrekt:

veroordeelt [werknemer] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [werkgever] tot en met vandaag vaststelt op € 720,00, te weten salaris gemachtigde;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. W. Aardenburg, kantonrechter, en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter