9.5 De Wet Flexibiliteit en zekerheid

In de tekst van artikel 7:652 BW werd bepaald dat een proeftijd voortaan pas geldig is als deze schriftelijk is aangegaan. Voorts introduceerde de wet een gedifferentieerde maximumtermijn, gekoppeld aan de aard en omvang van de arbeidsovereenkomst. Verder werd in artikel 7:669 BW, op instigatie van het toenmalige Tweede Kamerlid Rosenmüller, vastgelegd dat de in dat artikel genoemde motiveringsplicht voor de reden van de opzegging ook van toepassing is bij proeftijdontslag.

De ontslagreden moet schriftelijk worden medegedeeld. Er staat geen sanctie op weigering van het verzoek.1 De werknemer heeft, blijkens de wetsgeschiedenis,2 wel de mogelijkheid om -eventueel in kort geding- een gebod uit te lokken tot schriftelijke mededeling van de ontslagreden. De schriftelijke opgave van de reden van de opzegging tijdens de proeftijd kan van belang zijn voor de toetsing op overtreding van de discriminatieverboden.3 De wetgever ging er daarbij van uit dat weigering om de ontslagreden schriftelijk mede te delen, in vele gevallen reeds een aanwijzing zou zijn voor kennelijk onredelijk ontslag. Toetsing van het proeftijdontslag op kennelijke onredelijkheid is evenwel bij de wetswijziging van 19534 uitdrukkelijk uitgesloten, zodat een sanctie op overtreding van de norm van 7:669 BW voor het proeftijdontslag daardoor wel degelijk gewenst zou zijn geweest.

In de in eerste instantie voorgestelde tekst van artikel 7:652 BW had de regering de duur van de proeftijd bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd trapsgewijze geregeld. Bij een arbeidsovereenkomst die zou worden aangegaan voor een periode korter dan één jaar zou, volgens de bedoeling van de wetgever, een proeftijd dienen te gelden voor een periode van ten hoogste twee weken. Indien een arbeidsovereenkomst zou zijn aangegaan voor een periode van langer dan één jaar, maar korter dan twee jaar, zou een proeftijd gelden voor ten hoogste één maand. Voor een arbeidsovereenkomst aangegaan voor een periode van twee jaar of langer, zou de maximale duur van de proeftijd twee maanden bedragen. Voor een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd waarbij het einde niet op een kalenderdatum is gesteld, zou een proeftijd voor ten hoogste twee weken kunnen worden overeengekomen. Vele schrijvers hebben kritiek geuit op deze ingewikkelde regeling.5

De door het kabinet voorgestelde regeling voor een gedifferentieerde proeftijd, gerelateerd aan de duur van het dienstverband, is in de Tweede Kamer bij amendement van Van Middelkoop6 vereenvoudigd. De bij de Wet van 14 mei 1998 vastgestelde proeftijdregeling bepaalt dat bij een arbeidsovereenkomst die werd aangegaan voor de duur van korter dan twee jaar een proeftijd geldt van ten hoogste één maand, en bij een arbeidsovereenkomst aangegaan voor twee jaar en langer een proeftijd van maximaal twee maanden. Bij hetzelfde amendement van Van Middelkoop is voor die gevallen waarbij het einde van de arbeidsovereenkomst niet op een kalendermaand is gesteld, in afwijking van het advies van de Stichting van de Arbeid (STAR) uiteindelijk gekozen voor een proeftijd voor de duur van ten hoogste één maand.

Het eerder door de Stichting van de Arbeid gegeven advies om bij een contract voor bepaalde tijd waarvan het einde niet is gekoppeld aan een kalenderdatum, voor de bepaling van de maximale duur van de proeftijd uit te gaan van de minimaal te verwachten looptijd van het contract, werd door het kabinet niet overgenomen. Het kabinet gaf er de voorkeur aan om ook in deze situatie uit te gaan van een gefixeerde proeftijd, om onduidelijkheden en problemen achteraf te voorkomen.

Blijkens de Memorie van Toelichting7 heeft het kabinet in de Nota Flexibiliteit en zekerheid van december 1995 diverse opties voor advies aan de Stichting van de Arbeid voorgelegd, die in essentie neerkwamen op verlenging van de proeftijd. In de praktijk was gebleken dat de proeftijdregeling in de ogen van werkgevers niet altijd voldoet, met name bij functies die een lange inwerktijd vereisen. De Stichting van de Arbeid heeft het kabinet geadviseerd om de maximumtermijn voor de proeftijd te handhaven op twee maanden.8 De STAR liet zich bij dit advies leiden door de bij de Wet Flexibiliteit en zekerheid in te voeren nieuwe en vernieuwde regeling voor de beëindiging van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, zoals deze thans in artikel 7:668a BW is neergelegd. In samenhang met deze regeling achtte de Stichting van de Arbeid zodanig voldoende flexibiliteit aangebracht, dat zij geen ruimte zag voor verruiming van de proeftijd. Het kabinet heeft dit advies van de Stichting van de Arbeid opgevolgd. De discussie over de verlenging van de maximumtermijn van de proeftijd wordt overigens niet pas vanaf medio jaren negentig van de vorige eeuw gevoerd, maar al vanaf de totstandkoming van de proeftijdregeling in 1907.9

Het kabinet heeft de adviezen van de Stichting van de Arbeid over de regeling van de proeftijd vrijwel volledig overgenomen. Hij heeft daarbij gelet op het onverplichtende karakter van de proeftijd, die niet langer dient te duren dan strikt noodzakelijk is.10 De leden van de SP-fractie hebben zich, blijkens de wetsgeschiedenis,11 nog afgevraagd of werkgevers met de voorgestelde proeftijdregeling het contract voor bepaalde tijd nog steeds zullen gebruiken als verkapte proeftijd. Voorts vroegen zij zich af of het gevaar niet bestaat dat een werkgever het zekere voor het onzekere kiest en een werknemer ontslaat, omdat hij zich in de relatief korte proeftijd geen oordeel over de werknemer heeft kunnen vormen. Uit de Memorie van Toelichting bij de Wet van 13 juli 190712 volgt, dat de wetgever een daadwerkelijke proefneming tijdens de proeftijd voor ogen heeft gestaan.13

Uit de wetsgeschiedenis van de Wet Flexibiliteit en zekerheid blijkt dat de wetgever het doel van de proeftijd ruimer heeft gesteld dan de wetgevers van 1907 en 1953. Volgens de wetgever van de Wet Flexibiliteit en zekerheid 1996/1997 dient de proeftijd er voor de werkgever toe om vergissingen bij de werving en selectie te kunnen corrigeren.14

Blijkens de wetsgeschiedenis van de Wet Flexibiliteit en zekerheid15 is er ook sprake van een accentverschuiving van de doelstelling van de proeftijd, van daadwerkelijke proefneming tot correctie van vergissingen bij de werving en selectie en beoordeling van de keuze van werkkring. Voor de werknemer is de proeftijd volgens de wetgever van de Wet Flexibiliteit en zekerheid 1996/1997 van belang om zijn keuze van werkkring in de praktijk te kunnen beoordelen. Hiertoe volstaat, aldus de wetgever, voor beiden een relatief korte periode die in redelijke verhouding dient te staan tot de duur van het dienstverband. Hier zien we dat de wetgever van de Wet Flexibiliteit en zekerheid 1996/1997 snel op zijn schreden is teruggekeerd. In eerste instantie opteerde hij voor verlenging van de proeftijd, omdat uit de praktijk was gebleken dat deze, met name bij functies die een lange inwerkperiode vereisen, niet altijd voldoet. De wetgever heeft daarbij ongetwijfeld laten meewegen dat door de invoering van het nieuwe artikel 7:668a BW een flexibele beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd mogelijk zou zijn. Bij nadere bestudering van dit aspect in de wetsgeschiedenis blijkt, dat dit ook al bij de totstandkoming van de eerste wettelijke regeling van de proeftijd in 1907 aan de orde is geweest.16