4.3.2.2f Verhouding tussen de vrijheid van vestiging en de Tiende richtlijn:

De Tiende Richtlijn ziet louter op grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen. De vrijheid van vestiging heeft een ruimere reikwijdte: onder de reikwijdte van de vrijheid van vestiging vallen alle vennootschappen welke in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hoofdvestiging binnen de Gemeenschap hebben, waarbij onder ‘vennootschappen’ wordt verstaan: maatschappen naar burgerlijk recht of handelsrecht, coöperatieve verenigingen of coöperatieve vennootschappen en overige rechtspersonen naar publiek- of privaatrecht, met uitzondering van vennootschappen welke geen winst beogen (artikel 54 VwEU).1 Deze begrippen moeten verdragsautonoom worden uitgelegd in de betekenis die zij hebben in het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie en niet in de betekenis die zij zouden kunnen hebben in de nationale wetgevingen van de lidstaten van de EU.

Het gevolg van de ruime reikwijdte van de vrijheid van vestiging is dat grensoverschrijdende fusies van vennootschappen in de zin van artikel 54 VwEU die niet binnen de reikwijdte van de Tiende Richtlijn of de daarop gebaseerde implementatiewetgevingen vallen, toch toelaatbaar zijn op basis van de vrijheid van vestiging. Dat betekent dat, op basis van de vrijheid van vestiging, zowel specifieke fusievormen grensoverschrijdend toelaatbaar zijn, als grensoverschrijdende fusies tussen rechtsvormen, andere dan kapitaalvennootschappen als bedoeld in de Tiende richtlijn, toelaatbaar zijn.

Storm ziet in de wettelijke regelingen op communautair niveau omtrent grensoverschrijdende fusie een inperking van de vrijheid van vestiging. Hij constateert – mijn inziens geheel terecht – dat na het van kracht worden van de regelingen omtrent grensoverschrijdende fusie, te weten de Tiende richtlijn en de implementatiewetgevingen van de lidstaten – grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen niet meer ‘buiten de Tiende richtlijn om’ kunnen worden uitgevoerd. Grensoverschrijdende fusies die binnen de reikwijdte van de Tiende richtlijn en de daarop gebaseerde implementatiewetgevingen vallen, moeten voldoen aan de door die regelingen gestelde eisen, anders zouden zij contra legem zijn. Dat betekent echter naar mijn mening niet dat grensoverschrijdende fusie van andere rechtsvormen dan kapitaalvennootschappen als bedoeld in de Tiende richtlijn niet toelaatbaar zouden zijn.

Storm is tevens van mening dat lidstaten niet meer de vrijheid hebben zelf regels op te stellen omtrent grensoverschrijdende fusie. Hij duidt dit aan met de term ‘Sperrwirkung’, ‘Effet privatif’ of ‘Blocking Effect’.2 Dit houdt volgens hem in dat lidstaten niet (meer) de vrijheid hebben nationale wetgeving op te stellen die niet overeenstemt met uitputtende regelingen op communautair niveau (of, thans: unieniveau). Dat de Tiende richtlijn een uitputtende regeling is, leidt Storm af uit de derde overweging van de considerans van de Tiende richtlijn. In die overweging staat dat bij de in de Tiende richtlijn bedoelde bepalingen en formaliteiten van het nationale recht van lidstaten geen beperkingen op de vrijheid van vestiging of het vrij verkeer van kapitaal mogen worden ingesteld, ‘behalve als deze kunnen worden gerechtvaardigd in overeenstemming met de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG en inzonderheid in het geval van vereisten van algemeen belang en als deze beperkingen noodzakelijk zijn om te voldoen aan, en in verhouding staat tot die dwingende vereisten’. Hierbij kan gedacht worden aan regelingen ter bescherming van de belangen van de schuldeisers, de minderheidsaandeelhouders en de werknemers, alsook de waarborging van de doeltreffendheid van de fiscale controles en de eerlijkheid van handelstransacties.

Volgens Storm is de reikwijdte van de vrijheid van vestiging, die, afgaand op de overwegingen in het Sevic-arrest, alle soorten vennootschappen en fusies omvat, nadrukkelijk verengd door het Hof van Justitie van de EG in het Cartesio-arrest.3 Volgens Storm heeft het Hof van Justitie van de EG in het Cartesio-arrest ‘een zeer beperkende uitleg aan zijn eigen uitspraak – in het Sevic-arrest, toevoeging ERR – gegeven’. Het Hof van Justitie van de EG overwoog in het Cartesio-arrest: ‘Sevic betrof immers de erkenning in de lidstaat van oprichting (Duitsland) van een vennootschap van een vestigingshandeling middels een grensoverschrijdende fusie door deze vennootschap in een andere lidstaat (Luxemburg)’.4 Nu het Hof van Justitie van de EG nadrukkelijk spreekt over ‘erkenning’ van een grensoverschrijdende fusie, trekt Storm de conclusie dat grensoverschrijdende fusies van vennootschappen en vormen van grensoverschrijdende fusie die niet onder de reikwijdte van de Tiende richtlijn vallen alleen mogelijk zijn op basis van de vrijheid van vestiging indien lidstaten zelf voorzien in wetgeving omtrent grensoverschrijdende fusie. In het Sevic-arrest was dat ook het geval, omdat krachtens Luxemburgs recht grensoverschrijdende fusie mogelijk was en is.

Van Veen heeft opgemerkt dat het gegeven dat de wetgever uitdrukkelijk heeft gekozen voor een restrictieve regeling omtrent grensoverschrijdende fusie, niet pleit voor de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende fusies buiten hetgeen het Europese recht verlangt.

Van Boxel is niet positief over een ruime reikwijdte van de vrijheid van vestiging. Hij is van mening dat de toevoeging van lid 3 aan artikel 2:308 BW naar aanleiding van de implementatie van de Tiende richtlijn een beperking besloten ligt voor niet in Titel 2.7 BW genoemde fusies.5 Op basis van dat lid is Titel 2.7 BW immers alleen van toepassing op grensoverschrijdende fusie van een naamloze vennootschap, een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid of een Europese coöperatieve vennootschap die fuseert met een kapitaalvennootschap of coöperatieve vennootschap naar het recht van een andere lidstaat van de EU of EER. Hij ziet in artikel 2:308 lid 3 BW een beperking van de mogelijkheid tot grensoverschrijdende fusies van niet-kapitaalvennootschappen.

Een andere beperking ziet Van Boxel in artikel 2:310 BW en het daarin opgenomen vereiste dat rechtspersonen slechts met elkaar kunnen fuseren indien zij dezelfde rechtsvorm hebben. Hij is van mening dat ‘buitenlandse evenknieën’ van Nederlandse rechtsvormen niet zonder meer kunnen worden aangemerkt als dezelfde rechtsvorm onder het Nederlandse recht.6 Hij is van mening dat de toelaatbaarheidsvraag van grensoverschrijdende fusie door de Nederlandse wetgever slechts in beperkte zin is beantwoord en de wetgever bij de implementatie van de Tiende richtlijn geen aanpassingen heeft gedaan die wijzen in de richting van een ruime toepassingsmogelijkheid van grensoverschrijdende fusie buiten de reikwijdte van de Tiende richtlijn.

Ik kan mij moeilijk in deze leer vinden. De vrijheid van vestiging als essentieel onderdeel van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie heeft voorrang boven bepalingen van nationaal recht die daarmee in strijd zijn7 of een beperking van de vrijheid van vestiging opleveren. Dat is tevens voldoende duidelijk gebleken in het Sevic-arrest. Daar waar Van Boxel constateert dat met artikel 2:308 lid 3 BW de wetgever de reikwijdte van Titel 2.7 BW heeft begrensd, namelijk wat betreft grensoverschrijdende fusie tot de grensoverschrijdende fusie van naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid of Europese coöperatieve vennootschappen die fuseren met kapitaalvennootschappen of coöperatieve vennootschappen naar het recht van een andere lidstaat van de EU of EER, heeft hij volkomen gelijk. Van Boxel is van mening dat van deze begrenzing een beperkende werking uitgaat in de zin dat grensoverschrijdende fusies van andere rechtsvormen en andere vormen van grensoverschrijdende fusie niet toelaatbaar zouden zijn. Ik zou zo ver niet willen gaan. De wetgever heeft met artikel 2:308 lid 3 BW slechts de reikwijdte van Titel 2.7 BW willen uitbreiden – tot grensoverschrijdende fusie van de in artikel 2:308 lid 3 BW genoemde vennootschappen – en niet een verbod willen opleggen voor niet-geregelde grensoverschrijdende fusies. Artikel 2:308 lid 3 BW sluit een niet door Afdeling 2.7.3A BW geregelde fusie niet uit en voor zover dat wel het geval zou zijn, moet artikel 2:308 lid 3 BW buiten beschouwing worden gelaten wegens strijd met de vrijheid van vestiging.8