4.3.2.1 Meningen vóór 2004

Vóór 2004 bestonden er in het Nederlandse recht geen regels omtrent grensoverschrijdende fusie, noch over de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende fusie, noch over het op een grensoverschrijdende fusie toepasselijke recht. In de doctrine bestond verdeeldheid over het antwoord op de vraag of een grensoverschrijdende fusie vanuit Nederlands oogpunt toelaatbaar was, wanneer een door Nederlands recht beheerste rechtspersoon daarbij was betrokken. Den Boogert constateerde in 1992 slechts dat ‘internationale fusies niet eenvoudig te realiseren zijn’1

In 1992 beantwoordde Dortmond de vraag of een grensoverschrijdende fusie tussen een verkrijgende Nederlandse vennootschap en een verdwijnende Italiaanse vennootschap toelaatbaar was ontkennend. Het Nederlandse recht bevatte destijds geen wettelijke bepaling over grensoverschrijdende fusie, het Italiaanse recht stond grensoverschrijdende fusie juist expliciet toe. Dortmond was van mening dat een grensoverschrijdende fusie niet mogelijk was, omdat ‘de Nederlandse vennootschap het Italiaanse vermogen niet onder algemene titel kon verkrijgen’.2 Dortmond hechtte veel waarde aan de (onmogelijkheid dat de Nederlandse vennootschap de activa en de passiva van de Italiaanse vennootschap kon verkrijgen. Op de mogelijkheid dat ten gevolge van de fusie de Nederlandse vennootschap van rechtswege aandelen toekent aan de aandeelhouder(s) van de Italiaanse vennootschap, ging hij niet in.

Raaijmakers was eveneens van mening dat grensoverschrijdende fusie niet mogelijk was.3 Hij stelde dat artikel 2:308 lid 1 BW, en daarmee impliciet de gehele toen geldende fusiewetgeving, alleen van toepassing was op de naamloze vennootschap en de besloten vennootschap welke worden beheerst door Nederlands recht en dat daaronder niet de vergelijkbare rechtsvormen naar het recht van andere staten kon worden begrepen. Het dwingendrechtelijke karakter van de bepalingen in de fusiewetgeving stond volgens hem een grensoverschrijdende fusie in de weg. Raaijmakers duidt dit aan als de ‘beperkt territoriale werking’ van Titel 2.7 BW.

In 1993 was Vlas nog voorzichtig over het antwoord op de vraag naar de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende fusie. Hij was toen van mening dat een grensoverschrijdende fusie niet realiseerbaar was. Dat het een buitenlandse vennootschap naar de eigen lex societatis wel toegelaten is bij een grensoverschrijdende fusie betrokken te zijn, acht hij niet van invloed op de beantwoording van de vraag naar de toelaatbaarheid vanuit Nederlands oogpunt.4 In 2002 is Vlas positiever over de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende fusie. Hij constateert dat in het Nederlandse ipr geen geschreven regels bestaan over de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende fusie en dat bij de totstandkoming van de Wet conflictenrecht corporaties het onderwerp grensoverschrijdende fusie buiten beschouwing is gelaten. Niettemin acht hij een grensoverschrijdende fusie wel toelaatbaar, op voorwaarde dat ‘de rechtsstelsels van de betrokken landen de juridische fusie als zodanig kennen’. In dat geval bestaat er volgens hem geen obstakel om ten aanzien van het antwoord op de vraag naar de toelaatbaarheid aan te nemen dat vennootschappen uit die landen met elkaar een grensoverschrijdende juridische fusie kunnen aangaan.5 In 2009 heeft Vlas deze visie herhaald.6

Van Solinge beantwoordde de vraag naar de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende fusie positief. Hij onderscheidt, net als Vlas, duidelijk de vraag naar de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende fusie van de vraag naar het op de grensoverschrijdende fusie toepasselijke recht. De vraag naar de toelaatbaarheid wordt alleen beantwoord door het op de betreffende vennootschap toepasselijke recht, de lex societatis. De lex societatis van de ene vennootschap kan niet bepalen of een vennootschap met een andere lex societatis grensoverschrijdend kan fuseren en wordt evenmin beïnvloed door de lex societatis van de andere vennootschap.7 Van Solinge is van mening dat een grensoverschrijdende fusie geen doorgang kan vinden indien vanuit het oogpunt van één van de betrokken rechtsstelsels de grensoverschrijdende fusie ontoelaatbaar is. De toelaatbaarheidsvraag moet in alle betrokken vennootschapsstatuten positief beantwoord worden.

Van Solinge vroeg zich af of vanuit Nederlands oogpunt de toelaatbaarheidsvraag positief of negatief beantwoord moest worden, aangezien (anno 1994) de Nederlandse wet zweeg over het antwoord op de vraag of grensoverschrijdende fusie toelaatbaar was of niet.8 Met name was van belang of hieruit moest worden opgemaakt dat, bij gebrek aan enige regeling, grensoverschrijdende fusie toelaatbaar was, omdat er geen expliciet verbod bestond, of dat grensoverschrijdende fusie niet toelaatbaar is, omdat daarvoor geen wettelijke regels bestonden.

Op de visie van Raaijmakers heeft Van Solinge als commentaar dat, juist gegeven de beperkt territoriale werking van Boek 2 BW, de Nederlandse wetgeving geen regels kan geven over grensoverschrijdende fusie en de toe te passen regels op de bij de grensoverschrijdende fusie betrokken buitenlandse vennootschap. Voor de buitenlandse vennootschap die betrokken is bij de grensoverschrijdende fusie worden de voorwaarden bepaald door het op die buitenlandse vennootschap toepasselijke recht en niet door het Nederlandse recht.9

Het argument van Dortmond, dat een grensoverschrijdende fusie niet kan worden geëffectueerd omdat het vermogen van een verdwijnende Italiaanse vennootschap niet onder algemene titel Nederland kon binnenkomen, vindt volgens Van Solinge geen steun in de wet. In artikel 3:80 lid 2 BW kan volgens Van Solinge geen bezwaar gevonden worden tegen de overgang van vermogen met een eventuele buitenlandse oorsprong.10 Van Solinge maakt de vergelijking met internationale erfopvolging. Een Nederlandse rechtspersoon kan onder algemene titel het vermogen van een buitenlandse erflater verkrijgen. De wet verzet zich hier niet tegen. Ook als het te verkrijgen vermogen afkomstig is van een buitenlandse rechtspersoon, verzet de wet zich er niet tegen dat een Nederlandse rechtspersoon het buitenlandse vermogen ten gevolge van een grensoverschrijdende fusie verkrijgt.11

Van Solinge constateert dat van ieder onderwerp in het Burgerlijk Wetboek, dat in beginsel is geschreven voor interne, nationale verhoudingen, een internationale pendant bestaat. Hij constateert dat het Burgerlijk Wetboek zelf slechts zeer sporadisch een regel van ipr geeft. Hierbij moet opgemerkt worden dat met de invoering van Boek 10 BW dit niet meer geheel juist is, nu zo veel als mogelijk alle regels van Nederlands ipr zijn gecodificeerd en geconsolideerd in Boek 10 BW.12 Feit blijft echter dat in Boek 2 BW slechts sporadisch regels van ipr zijn opgenomen. Het ontbreken van regels van ipr in Boek 2 BW betekent echter niet dat een rechtsbetrekking die geregeld is in Boek 2 BW niet ook een internationale component kan hebben. Het toepasselijke recht op die rechtsbetrekking wordt aangewezen door het ipr. Dat een geschreven conflictregel voor een bepaalde rechtsbetrekking ontbreekt, heeft niet tot gevolg dat een rechtsbetrekking van het interne privaatrecht zich niet ook in internationaal verband zou kunnen voordoen. Van Solinge maakt een vergelijking met adoptie, zoals geregeld is in Boek 1 BW, waarvoor in 1994 nog geen ipr-regels bestonden, maar slechts ongeschreven regels in het commune ipr. Het Haags Adoptieverdrag 1965 was evenmin in werking getreden. Niettemin vond internationale adoptie plaats.

Van Solinge ziet niet in waarom voor fusie een uitzondering zou gelden in de zin dat grensoverschrijdende fusie niet toelaatbaar zou zijn. Ook fusie kent volgens hem een internationale pendant. Omdat regels omtrent grensoverschrijdende fusie in het Nederlandse ipr ontbreken, is er geen wettelijke bepaling die grensoverschrijdende fusie regelt, maar er is ook geen wettelijke bepaling die grensoverschrijdende fusie verbiedt.13 Bovendien ontbraken anno 1994 rechterlijke uitspraken over de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende fusie.

Het feit dat in het buitenland wel ongeschreven conflictregels waren ontwikkeld betreffende grensoverschrijdende fusies en dat in 1994 een voorstel aanhangig was voor de Tiende richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusie vormden volgens Van Solinge een aanwijzing dat grensoverschrijdende fusie wel mogelijk was. Het feit dat de Tiende richtlijn – en daarbij kan naar mijn mening ook de SE-Verordening genoemd worden – nog niet in werking was getreden, vormde volgens Van Solinge geen argument tegen de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende fusie. Volgens Van Solinge was er geen regel van Nederlands recht die zich verzette tegen een grensoverschrijdende fusie waarbij een Nederlandse vennootschap is betrokken, hetzij als verdwijnende vennootschap, hetzij als verkrijgende, reeds bestaande vennootschap, hetzij als verkrijgende, in het kader van de fusie nieuw opgerichte vennootschap, ook al waren de rechtsgevolgen van grensoverschrijdende fusie – zoals de overgang onder algemene titel en de toekenning van aandelen – niet geregeld. Het besluit tot fusie is volgens Van Solinge niet in strijd met de wet, omdat die op het onderwerp grensoverschrijdende fusie zweeg, noch in strijd met de statuten, omdat die waarschijnlijk geen bepaling omtrent grensoverschrijdende fusie zullen bevatten, althans niet de mogelijkheid grensoverschrijdend te fuseren uitsluit. Grensoverschrijdende fusie is evenmin in strijd met de openbare orde in de zin van het ipr, zoals thans opgenomen in artikel 10:3 BW. Van strijd met de openbare orde in de betekenis die dit begrip heeft in het ipr is eerst sprake indien door de toepasselijkheid van vreemd recht fundamentele waarden van de Nederlandse rechtsorde in het geding zijn.14 Dat is bij grensoverschrijdende fusie niet het geval. Van Solinge beschreef in zin dissertatie in 1994 eveneens de mogelijkheid tot grensoverschrijdende fusie op basis van de vrijheid van vestiging. Hij zag daar wel mogelijkheden toe, maar achtte destijds, met de toentertijd bekende rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG, de kans klein dat de vrijheid van vestiging vennootschappen het recht zou geven te fuseren met een vennootschap die is opgericht naar het recht van een andere lidstaat.15

In 2004 concludeerde Zaman dat naar Nederlands vennootschapsrecht een Nederlandse vennootschap niet een juridische fusie kon aangaan met één of meer buitenlandse vennootschappen. Hij maakte hierbij een onderscheid tussen de situatie waarin een Nederlandse vennootschap optreedt als verkrijgende vennootschap en de situatie waarin een Nederlandse vennootschap optreedt als verdwijnende vennootschap. In zijn visie konden op basis van de Nederlandse wetgeving in principe uitsluitend Nederlandse vennootschappen optreden als verkrijgende vennootschap bij nationale fusies op basis van artikel 2:308 BW.16 Volgens Zaman was het echter wel verdedigbaar dat een Nederlandse vennootschap in het kader van een fusie met een buitenlandse rechtspersoon kon verdwijnen. Op grond van het internationaal privaatrecht van sommige landen, zoals Luxemburg en Italië, was een grensoverschrijdende fusie reeds mogelijk tussen vennootschappen met zetel in verschillende staten. Een Nederlandse vennootschap zou partij kunnen zijn bij zo een (grensoverschrijdende) fusie, mits de Nederlandse vennootschap haar werkelijke zetel heeft in een staat krachtens het recht waarvan grensoverschrijdende fusie is toegestaan. In dat geval kan de Nederlandse vennootschap volgens de lokale ipr-regels van dat land als een vennootschap worden beschouwd die wordt beheerst door het recht van die staat, omdat het hoofdbestuur in die lidstaat is gesitueerd. In feite is er dan geen sprake meer van een grensoverschrijdende fusie, maar van een nationale fusie. Een voorbeeld van deze situatie is de fusie tussen een door Nederlands recht beheerste vennootschap met statutaire zetel in Nederland en hoofdbestuur in Luxemburg en een door Luxemburgs recht beheerste vennootschap. Krachtens Luxemburgs ipr wordt de Nederlandse vennootschap beheerst door Luxemburgs recht, vanwege de situering van het hoofdbestuur in Luxemburg. De door Nederlands recht beheerste vennootschap krijgt op die manier een dubbele nationaliteit. Het is overigens maar de vraag of, bij de huidige stand van het Europese vennootschapsrecht, de dubbele nationaliteit van vennootschappen nog stand kan houden.17 Volgens Zaman zal bij een dergelijke ‘grensoverschrijdende’ fusie de vennootschap vanuit Nederlands oogpunt niet ophouden te bestaan ten gevolge van fusie – dat was volgens hem slechts mogelijk ten gevolge van een Nederlandse fusie –, maar ten gevolge van liquidatie.

Volgens Zaman is het eveneens denkbaar dat een Nederlandse verkrijgende naamloze vennootschap of besloten vennootschap – met werkelijke zetel in een andere staat dan Nederland – volgens het rechtsstelsel van die andere staat fuseert met een verdwijnende rechtspersoon met statutaire zetel in die staat. Hij motiveert dat door te stellen dat de Nederlandse vennootschap de activa ook op een andere wijze zou kunnen verkrijgen dan door middel van fusie.

Portengen en Steffens waren in 2004 van mening dat de vraag of een grensoverschrijdende fusie mogelijk is moet worden beantwoord aan de hand van het incorporatierecht van de verdwijnende vennootschap en – althans wat betreft de verkrijgende vennootschap – niet tevens aan de hand van het recht dat op die verkrijgende vennootschap van toepassing is. Volgens hen ‘staat er niets aan in de weg voor een vennootschap om (het vermogen van) een naar ander recht opgerichte vennootschap onder en in overeenstemming met dat andere recht te verkrijgen’. Zij maken hierbij de vergelijking met een aandelenoverdracht die naar Nederlands ipr eveneens wordt beheerst door het incorporatierecht van de vennootschap die de aandelen heeft uitgegeven. Een positieve beantwoording van de toelaatbaarheidsvraag in alle rechtsstelsels die op de fuserende vennootschappen van toepassing zijn, achten zij niet noodzakelijk.18