CBb, 06-05-2021, nr. 19/1117 t/m 19/1120 en 20/17 t/m 20/20 beslissing 8:29

DNB stelt zich primair op het standpunt dat de stukken B1 tot en met B4 niet op de zaken betrekking hebben. DNB heeft [naam 3] ingeschakeld vanwege de twee rapporten die [appellanten] in de bezwaarfase had overgelegd ter onderbouwing van haar stellingen dat DNB het door [de vermogensbeheerder] met de overtreding behaalde voordeel (veel) te hoog inschatte en dat [het pensioenfonds] saldering of hedge accounting had mogen toepassen. DNB heeft de expertise van [naam 3] tevens gevraagd om een standpunt te kunnen innemen over de financiële draagkracht van [de vermogensbeheerder] . De bedoeling was niet om [naam 3] als een, ten opzichte van DNB en [appellanten] onafhankelijke deskundige een oordeel te laten geven over bestaande geschilpunten, maar om DNB in staat te stellen een standpunt in te nemen over de bezwaargronden en zo tot zorgvuldige en verantwoorde besluitvorming te komen. Dat maakt volgens DNB dat sprake is van intern beraad (als bedoeld in artikel 11 van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob)). Voor een zorgvuldige besluitvorming is het nodig dat medewerkers van DNB bij de voorbereiding ervan vertrouwelijk hun gedachten en opvattingen in conceptstukken, notities en schriftelijke aantekeningen kunnen verwoorden. Dat [naam 3] niet tot de kring van de overheid behoort, maakt dat niet anders. DNB verwijst ter vergelijking naar rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) (zoals de uitspraak van 25 september 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BF4652) en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) (zoals de uitspraak van 24 april 1998, JB 1998/145).

DNB stelt zich subsidiair op het standpunt dat de stukken B1 tot en met B4 geen gegevens bevatten die van belang (kunnen) zijn voor de beoordeling van de zaken als bedoeld in de rechtspraak van de Hoge Raad (arrest van 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:672). De enkele omstandigheid dat zij inzicht geven in de totstandkoming van de rapporten is onvoldoende om deze stukken als op de zaak betrekking hebbend aan te merken. Voor zover deze stukken feitelijke gegevens bevatten, zijn die gegevens, met uitzondering van de persoonlijke beleidsopvattingen van de betrokken medewerkers, ook opgenomen in de stukken die DNB heeft ingediend. Het verdedigingsbeginsel dwingt er niet toe artikel 8:42, eerste lid, van de Awb zo ruim uit te leggen dat alle correspondentie tussen DNB en [naam 3] (met bijlagen) die bij de totstandkoming van de rapporten is gewisseld, als op de zaak betrekking hebbende stukken moet worden aangemerkt. DNB heeft dit voor de correspondentie die is gewisseld per rapport nader toegelicht.

Het College stelt voorop dat DNB op grond van artikel 8:42, eerste lid, van de Awb gehouden is de op de zaak betrekking hebbende stukken aan het College toe te zenden. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 4 mei 2018 de maatstaf voor de toepassing van artikel 8:42 van de Awb verduidelijkt en daartoe, voor zover van belang, overwogen:

“3.4.1. (…) wordt vooropgesteld dat artikel 8:42, lid 1, Awb ertoe strekt dat de gegevens die van belang zijn voor de beoordeling van het in beroep bestreden besluit (…) aan de rechter – en de wederpartij – beschikbaar worden gesteld. De (…) verplichting heeft ten doel te waarborgen dat een geschil over een door de inspecteur genomen besluit wordt beslecht op basis van alle relevante feitelijke gegevens die aan de inspecteur ter beschikking staan, zodat de belanghebbende zich daarover kan uitlaten en de rechter daarmee bij zijn beoordeling rekening kan houden (…).

Verder worden vooropgesteld de uitgangspunten (…) in (…) het arrest van (…) 10 april 2015, (…) ECLI:NL:HR:2015:874, BNB 2015/129 (…). In aanvulling daarop wordt het volgende overwogen:

i) Tot de op grond van artikel 8:42, lid 1, Awb over te leggen stukken behoren alle stukken die de inspecteur ter raadpleging ter beschikking staan of hebben gestaan en die van belang kunnen zijn voor de beslechting van de (nog) bestaande geschilpunten. (…)

(…)

iii) Tot de op de zaak betrekking hebbende stukken behoren niet slechts de stukken die de inspecteur heeft gebruikt ter onderbouwing van zijn besluit. Daartoe behoren in beginsel ook stukken (…) die de inspecteur wel ter beschikking staan of hebben gestaan maar die hij niet heeft gebruikt ter onderbouwing van zijn besluit. Stukken die de inspecteur wel heeft gebruikt ter onderbouwing van zijn besluit, maar die voor de beoordeling van de zaak door de rechter niet (langer) van belang zijn, behoren niet tot de op de zaak betrekking hebbende stukken. (…)

iv) Als een stuk passages bevat die op de zaak betrekking hebben, is dit stuk als geheel een op de zaak betrekking hebbend stuk. De verplichting om dit stuk over te leggen, ziet daardoor niet slechts op de voor de beoordeling van de zaak relevante passages.”

De rapporten I, II en III zijn opgesteld met het oogmerk deze te gebruiken als deskundigeninbreng bij het nemen van de in beroep bestreden besluiten en in de (eventuele) beroepsprocedure(s). Ook na de bijstelling van de opdracht voor rapport III – waarbij de inbreng van [naam 3] werd beperkt tot een theoretische uiteenzetting vanuit accountingregels voor pensioenfondsen over saldering en/of hedgeaccounting en het formuleren van eventuele vragen door DNB en een beoordeling welke informatie voor DNB nodig is om te kunnen beoordelen in hoeverre saldering en/of hedgeaccounting toegepast zou kunnen worden door [het pensioenfonds] – was de opdracht nog steeds gericht op het verschaffen van ‘deskundigen-informatie’ aan DNB ter motivering van de beslissingen op bezwaar. Zoals uit het hiernavolgende zal blijken is deze informatie ook in de motivering van die beslissingen gebruikt.

Het College wijst erop dat voor een adequate waardering van de (bewijs)waarde van een rapport dat door externe deskundigen is opgesteld inzicht in (onder meer de invloed die de opdrachtgever heeft uitgeoefend op) de totstandkoming van het rapport van wezenlijk belang is. Stukken die in dit verband zijn gewisseld tussen de opdrachtgever en opdrachtnemer, waaronder eerdere versies van rapporten, dragen bij aan het verkrijgen van zodanig inzicht.

Ook als, zoals DNB stelt, de stukken B1 tot en met 4 zijn opgesteld ten behoeve van intern beraad als bedoeld in artikel 11 van de Wob, betekent dat niet dat zij geen op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb kunnen zijn. In artikel 8:29 van de Awb is slechts in die zin een verband gelegd tussen beide wetten dat gewichtige redenen voor de weigering om stukken over te leggen of om de kennisneming daarvan te beperken, in ieder geval niet aanwezig zijn voor zover ingevolge de Wob de verplichting zou bestaan een verzoek om informatie, vervat in die stukken, in te willigen. Daarmee vormt de plicht op grond van de Wob tot openbaarmaking de ondergrens voor de toepassing van artikel 8:29 van de Awb, maar als de Wob niet dwingt tot openbaarmaking betekent dat geenszins dat de kennisneming van (delen van) die stukken in een rechterlijke procedure aan procespartijen kan worden onthouden.

Het College leest in 3.4.1 van het arrest van 4 mei 2018 dat het moet gaan om gegevens die op papier of in elektronische vorm zijn vastgelegd. Dit volgt uit 3.4.3 van dat arrest, waarin de Hoge Raad onder verwijzing naar de strekking van artikel 8:42, eerste lid, van de Awb oordeelt dat ook in elektronische vorm vastgelegde gegevens moeten worden gerekend tot de stukken in de zin van artikel 8:42, eerste lid, van de Awb. Het College ziet, anders dan DNB, geen reden waarom stukken met ‘persoonlijke beleidsopvattingen’ per definitie niet tot de stukken als bedoeld in artikel 8:42, eerste lid, van de Awb behoren.

Alle stukken B1 tot en met 4 hebben DNB bij haar besluitvorming (ter raadpleging) ter beschikking gestaan. Het College zal hierna per stuk beoordelen of het van belang kan zijn voor de beslechting van de (nog) bestaande geschilpunten. Het College stelt daarbij, onder verwijzing naar zijn uitspraak van 9 november 2009 (ECLI:NL:CBB:2009:BK2641), voorop dat in een procedure waarin een belanghebbende opkomt tegen een opgelegde boete, deze in staat moet worden gesteld om alles aan te voeren wat hij in het belang van zijn verdediging noodzakelijk acht. Dat betekent dat wanneer een belanghebbende gemotiveerd uiteenzet dat en waarom hij het van belang acht dat bepaalde stukken die zich onder het bereik van de toezichthouder bevinden aan hem ter beschikking worden gesteld, die stukken als op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb worden aangemerkt en dus, behoudens gevallen van gerechtvaardigde weigering op grond van artikel 8:29 van de Awb en uitzonderingsgevallen als misbruik van procesrecht, moeten worden overgelegd, ook als deze volgens de toezichthouder geen rol hebben gespeeld in zijn besluitvormingsproces. Niet uit te sluiten valt immers dat uit die stukken feiten of omstandigheden blijken die in het belang zijn van de verdediging van de belanghebbende.

Stukken met betrekking tot het Rapport inzake de berekening van het verkregen voordeel in het kader van de aan [de vermogensbeheerder] opgelegde boete (rapport I)

Het geschilpunt in het geding tussen DNB en [de vermogensbeheerder] waarop rapport I betrekking heeft, was of DNB in het boetebesluit gericht aan [de vermogensbeheerder] terecht het door [de vermogensbeheerder] met de overtreding behaalde voordeel had begroot op ruim € 4 miljoen (zodat zij toepassing kon geven aan artikel 179, derde lid, van de Pensioenwet, Pw). Het door [de vermogensbeheerder] in bezwaar ingebrachte rapport becijferde dat voordeel onder het daarvoor geldende drempelbedrag van € 2 miljoen. [naam 3] heeft die becijfering in rapport I beoordeeld en op onderdelen een alternatieve berekening gemaakt. DNB heeft het voordeel in de beslissing op bezwaar herberekend op bijna € 3 miljoen, maar in beroep bij wijzigingsbesluit van 28 februari 2019 het verkregen voordeel op minder dan € 2 miljoen begroot en (omdat daarmee toepassing van artikel 179, derde lid, van de Pw niet langer mogelijk was) de bestuurlijke boete verlaagd naar € 37.500,-. Bij wijzigingsbesluit van 5 februari 2021 heeft DNB – vanwege de toepassing van het op 12 december 2020 in werking getreden Algemene Boetetoemetingsbeleid DNB, Stcrt. 2020, 63846, – de bestuurlijke boete verder gematigd tot € 16.667,-.

Rapport I is als bijlage gevoegd bij de beslissing op bezwaar aan [de vermogensbeheerder] als motivering van de toepassing van artikel 179, derde lid, van de Pw en was daarmee (toen) een op de zaak van [de vermogensbeheerder] betrekking hebbend stuk. De relevantie van rapport I is verloren gegaan met het wijzigingsbesluit van 28 februari 2019, want sindsdien is de toepassing van artikel 179, derde lid, van de Pw niet (langer) ter discussie. Zoals volgt uit het arrest van 4 mei 2018 behoren stukken die voor de beoordeling door de rechter niet (langer) van belang zijn, niet (meer) tot de op de zaak betrekking hebbende stukken. Daaraan doet niet af (de overwegingen in) de vóór 28 februari 2019 op 20 februari 2019 door de rechtbank gegeven beslissing.

[appellanten] betogen dat de totstandkomingsstukken van rapport I niettemin van belang zijn gebleven, namelijk voor de beoordeling van hun (hoger) beroepsgrond dat DNB bij het opleggen van de boete en in de procedure daarna vooringenomen heeft gehandeld en het beginsel van fair play heeft geschonden. Volgens [appellanten] heeft DNB aangestuurd op een (flink) hoge boete. De (door DNB veronderstelde) hoogte van het door [de vermogensbeheerder] genoten voordeel is volgens [appellanten] mogelijk een verklaring waarom DNB überhaupt ervoor heeft gekozen om aan [appellanten] en meer in het bijzonder ook aan de feitelijk leidinggever een boete op te leggen. [appellanten] denken dat uit de totstandkomingstukken voor hun verdediging relevante feiten en omstandigheden zouden kunnen blijken, nu DNB in eerste instantie de begeleidende brief van [naam 3] met voorbehouden niet heeft verstrekt en er zeven versies van rapport I zijn. Volgens [appellanten] is het gerechtvaardigd aan te nemen dat één van de zeven versies een voor [de vermogensbeheerder] gunstiger scenario is en dat, indien blijkt dat er een scenario is waarin [naam 3] heeft geoordeeld dat het ontnemen van de voordeel geen stand kon houden, sprake is van vooringenomenheid. [appellanten] wijzen er bovendien op dat rapport I zonder hoor en wederhoor is opgesteld en dat zij niet zijn gehoord alvorens de beslissing op bezwaar werd genomen.

Het College ziet onvoldoende aanknopingspunt dat de totstandkomingstukken van rapport I van belang kunnen zijn voor de onderbouwing van het standpunt dat bij het opleggen van de boetes aan de zijde van DNB sprake was van vooringenomenheid. Ten tijde van de inschakeling van [naam 3] waren de boetes al opgelegd. De stelling van [appellanten] dat DNB haar bevoegdheid tot boeteoplegging niet had uitgeoefend wanneer het door DNB veronderstelde verkregen voordeel van [appellanten] niet zo hoog was geweest, is in het geheel niet onderbouwd. Dat [de vermogensbeheerder] voorafgaand aan de beslissing op bezwaar niet meer over het definitieve rapport is gehoord, heeft DNB heeft ter zitting van 9 februari 2019 afdoende verklaard met haar toelichting dat het rapport is gebaseerd op feiten die [de vermogensbeheerder] zelf had aangeleverd. Ook de enkele omstandigheid dat DNB [de vermogensbeheerder] niet bij de totstandkoming van rapport I heeft betrokken vormt geen aanwijzing voor vooringenomenheid. Een concrete aanwijzing dat de totstandkomingstukken van rapport I van belang zijn voor de beoordeling van de door [appellanten] bestreden besluiten in het licht van de door [appellanten] aangevoerde hoger beroepsgronden ziet het College ook niet in de omstandigheid dat DNB de begeleidende brief van [naam 3] met voorbehouden aanvankelijk niet heeft verstrekt. Dat DNB dat niet heeft gedaan past namelijk in haar van meet af aan in de procedure ingenomen het standpunt dat de totstandkomingstukken van de rapporten geen op de zaak betrekking hebbende stukken zijn. De hoogte van het verkregen voordeel is, zoals hiervoor is overwogen, geen punt van geschil meer. En dat verandert niet als, zoals [de vermogensbeheerder] aannemelijk acht, één van de zeven versies van het rapport een voor [de vermogensbeheerder] gunstiger scenario schetst. De enkele stelling dat DNB mogelijk invloed heeft uitgeoefend op het scenario dat in het rapport I is gepresenteerd als [naam 3] -scenario, is ook onvoldoende voor de veronderstelling dat uit de totstandkomingsstukken inzake rapport I in de bezwaarfase kan blijken dat DNB bij het opleggen van de boetes en/of de heroverweging in bezwaar vooringenomen is geweest.

Dat alles leidt tot de slotsom dat de totstandkomingstukken van rapport I voor de beoordeling van de zaken van [appellanten] door het College niet van belang zijn. De stukken B1 zijn niet aan te merken als op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42, eerste lid, van de Awb. DNB hoeft deze dus niet te overleggen.

Stukken met betrekking tot het Rapport bevindingen draagkracht GSFS Asset Management BV (rapport II)

Het geschilpunt in het geding tussen DNB en [de vermogensbeheerder] , waarop rapport II betrekking heeft, is de financiële draagkracht van [de vermogensbeheerder] . DNB heeft van [de vermogensbeheerder] informatie ontvangen ter onderbouwing van de gestelde (beperkte) draagkracht. Aan [naam 3] is gevraagd om die informatie te beoordelen op objectiviteit en controleerbaarheid en de draagkracht te toetsen aan het beleid van DNB. [naam 3] heeft geconcludeerd dat de (belangrijkste) door [de vermogensbeheerder] verstrekte informatie niet objectief en controleerbaar is.

DNB honoreert het beroep op verminderde draagkracht niet, omdat [de vermogensbeheerder] haar actuele financiële situatie niet met voldoende objectief-verifieerbare gegevens onderbouwt. DNB acht hierbij van belang dat de jaarstukken van [de vermogensbeheerder] vanaf het boekjaar 2015 niet door een accountant zijn gecontroleerd en dat uit de door [de vermogensbeheerder] overgelegde documenten aanwijzingen naar voren komen dat zij geen volledige openheid van zaken geeft over haar financiële positie en die van de vennootschappen die tot ten dezelfde groepsstructuur als [de vermogensbeheerder] behoren. In de beslissing op bezwaar wordt daarbij gewezen op vragen en onduidelijkheden die naar voren komen uit de stukken die [de vermogensbeheerder] wel heeft aangeleverd. Hierbij gaat het om vragen en onduidelijkheden die voor een groot deel terug te lezen zijn in rapport II. Rapport II is derhalve gebruikt ter onderbouwing van de beslissing op bezwaar in de zaak van [de vermogensbeheerder] en deze beslissing is mede op dit rapport gebaseerd.

Rapport II is ook in hoger beroep in de zaak van [de vermogensbeheerder] een op de zaak betrekking hebbend stuk. In hoger beroep is immers in geschil of [de vermogensbeheerder] haar beperkte draagkracht afdoende heeft onderbouwd en of DNB de draagkracht op basis van de door [de vermogensbeheerder] gepresenteerde cijfers diende vast te stellen. Naar het oordeel van het College geldt dit ook voor de op dit rapport betrekking hebbende stukken B2. Rapport II is een deskundigenadvies. [de vermogensbeheerder] moet zich kunnen verweren tegen het oordeel van DNB dat zij niet met voldoende objectief-verifieerbare gegevens heeft onderbouwd dat zij een beperkte draagkracht heeft. De correspondentie tussen [naam 3] en DNB (met bijlagen) geeft inzicht in de totstandkoming van rapport II. Hieruit kunnen feiten en omstandigheden blijken die van belang kunnen zijn voor het verweer van [de vermogensbeheerder] in het kader van het geschilpunt draagkracht.

Het College ziet, anders dan door [naam 2] betoogd, niet dat rapport II en de daarop betrekking hebbende totstandkomingstukken van belang zijn voor de beslechting van een geschilpunt in zijn zaak. [naam 3] heeft in rapport II onder meer de financiële verhoudingen van de groep onderzocht en in dat verband gewezen op de hoedanigheid van [naam 2] als ultimate beneficial owner. Dat [naam 2] in zoverre met naam wordt genoemd, maakt het rapport niet tot een op de zaak van [naam 2] betrekking hebbend stuk. [naam 2] heeft daarnaast aangevoerd dat DNB, in reactie op haar op 12 december 2020 in werking getreden Algemene Boetetoemetingsbeleid, alleen de boete voor [de vermogensbeheerder] – waarvan [naam 2] indirect enig bestuurder en aandeelhouder is – heeft gematigd en niet de boete voor [naam 2] als feitelijk leidinggever. Het College ziet niet dat en op welke wijze de totstandkomingstukken van rapport II voor de beoordeling van dit punt van belang kunnen zijn.

Het betoog dat uit de stukken B2 feiten en omstandigheden kunnen blijken die bevestigen dat DNB bij het opleggen van de boete en in de procedure daarna vooringenomen heeft gehandeld en het beginsel van fair-play heeft geschonden, treft geen doel. In de enkele stelling van [appellanten] dat DNB alleen de voor haar standpunt ‘gunstige’ elementen (‘cherry-picking’) uit het rapport II in de beslissing op bezwaar heeft verwerkt, ziet het College geen reden om aan te nemen dat de totstandkomingstukken van rapport II van belang kunnen zijn voor de vraag of DNB vooringenomen is geweest.

Dat leidt tot de slotsom dat totstandkomingstukken van rapport II alleen voor de beoordeling van de zaak van [de vermogensbeheerder] van belang zijn. De stukken B2 behoren dan ook alleen in de zaak van [de vermogensbeheerder] tot de op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42, eerste lid, van de Awb.

Stukken met betrekking tot het Rapport inzake specifiek overeengekomen werkzaamheden ihkv procedure DNB/ [het pensioenfonds] (rapport III)

Rapport III ziet op de alternatieve verwerking van beleggingen en schulden in de jaarrekening van [het pensioenfonds] als uitgewerkt in een rapport van de Holland Integrity Group van 17 mei 2017 dat [appellanten] in bezwaar hebben overgelegd. DNB heeft [naam 3] verzocht om een theoretische beschouwing vanuit accountingregels voor pensioenfondsen met betrekking tot saldering en/of hedgeaccounting tegen de achtergrond van dat rapport. De stukken die betrekking hebben op de totstandkoming van rapport III betreffen concepten van het rapport en e-mails daarover die door DNB en [naam 3] zijn gewisseld.

Volgens DNB doet een andere balanspresentatie niet af aan het feitelijk gegeven dat [het pensioenfonds] naast de premiegelden nog andere middelen heeft aangetrokken om de aankoop van de benodigde aandelen te financieren en aan het gegeven dat het grootste deel van de baten uit de beleggingsactiviteiten toekwamen aan anderen dan de pensioendeelnemers en [het pensioenfonds] een ondernemersrisico liep. Subsidiair heeft DNB het standpunt ingenomen dat vanwege de feitelijke situatie niet vaststaat dat [het pensioenfonds] een andere methodiek mocht toepassen en dat, zonder dat dit aannemelijk wordt gemaakt, aan het rapport van HIG geen betekenis toe komt.

[appellanten] komen in hoger beroep op tegen het oordeel van de rechtbank dat [het pensioenfonds] artikel 116 van de Pw heeft overtreden. [appellanten] stellen zich op het standpunt dat saldering had kunnen worden toegepast en dat dit relevant is voor het kunnen vaststellen of sprake is van een overtreding. Saldering laat volgens [appellanten] ook zien dat het [het pensioenfonds] niet is afgeweken van het beleggingsbeleid, zoals kenbaar gemaakt aan DNB in het kader van het verzoek tot inschrijving in het register. Saldering maakt verder inzichtelijk welke risico's [het pensioenfonds] feitelijk liep en in hoeverre kan worden gezegd dat andere dan pensioenactiviteiten werden verricht.

Het College stelt vast dat rapport III betrekking heeft op de onderbouwing van de overtreding en verband houdt met het verweer van DNB ten aanzien van wat [appellanten] naar voren hebben gebracht over de balanspresentatie op basis van de salderingsmethode. Naar het oordeel van het College heeft ook dat rapport III het karakter van een deskundigenadvies. Aangezien de vraag of sprake is van een overtreding in hoger beroep ter beoordeling voorligt, is niet uitgesloten dat het subsidiaire standpunt van DNB van belang is. Dat standpunt steunt inhoudelijk op de door [naam 3] geleverde theoretische beschouwing vanuit accountingregels voor pensioenfondsen met betrekking tot saldering en/of hedge accounting. Daarmee is rapport III nog steeds van belang voor de beoordeling van de zaken en behoren ook de totstandkomingsstukken van dat rapport tot de op de zaak betrekking hebbende stukken.

Dat leidt tot de slotsom dat de stukken B3 op de zaak betrekking hebbende stukken zijn in de zaken van [appellanten]

Overeenkomst van opdracht tussen DNB en [naam 3]

De als stuk B4 overgelegde ‘overeenkomst van opdracht’ ziet op de rapporten I en III. Met hetgeen in bijlage 1 van de overeenkomst onder a) en het addendum bij de overeenkomst is vermeld wordt inzicht verkregen in de totstandkoming van deze rapporten.

Als een stuk passages bevat die op de zaak betrekking hebben, is dit stuk als geheel een op de zaak betrekking hebbend stuk. De verplichting om dit stuk over te leggen, ziet daardoor niet slechts op de voor de beoordeling van de zaak relevante passages.

Zoals het College hiervoor heeft overwogen zijn rapport III en stukken die op de totstandkoming van dat rapport betrekking hebben nog steeds van belang voor de beoordeling van de zaken van [appellanten] (zie 3.5.5). Voor de passages in bijlage 1 onder a) van de overeenkomst en het addendum geldt hetzelfde als ten aanzien van wat is weergegeven over rapport III. Dit betekent dat alleen bijlage 1 van de overeenkomst en het addendum (geheel) als op de zaken van [appellanten] betrekking hebbende stukken wordt aangemerkt.

Verzoek beperking van de kennisneming

Op grond van artikel 8:29, derde lid, van de Awb beslist het College of de weigering dan wel beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is.

Deze door het College te nemen beslissing vergt een afweging van belangen. Enerzijds speelt hierbij het belang dat partijen gelijkelijk beschikken over de voor het beroep relevante informatie en het belang dat het College beschikt over alle informatie die nodig is om de zaak op een juiste en zorgvuldige wijze af te doen. Daar tegenover staat dat het ontsluiten van bepaalde gegevens het belang van een of meer partijen onevenredig kan schaden, terwijl DNB er belang bij heeft ook in de toekomst de informatie, waaronder concurrentiegevoelige gegevens, aangeleverd te krijgen die zij voor een goede uitoefening van haar taken nodig heeft. Onder concurrentiegevoelige bedrijfsgegevens vallen ook gegevens die, hoewel zelf niet als bedrijfsgegevens aan te merken, niettemin inzicht kunnen bieden in de door betrokkene(n) voorgestane (markt)strategie.

Nu in het onderhavige geval sprake is van een punitieve sanctie zijn voorts de waarborgen van artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) van toepassing. Zoals volgt uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) bestaat op grond van artikel 6, eerste lid, van het EVRM in beginsel het recht op kennisname van al het relevante bewijsmateriaal door de verdediging. Dit recht is echter niet absoluut. Andere belangen kunnen zich daartegen verzetten, zoals de nationale veiligheid, bescherming van fundamentele rechten van anderen en geheimhouding van opsporingsmethoden. Deze belangen dienen in voorkomende gevallen te worden afgewogen tegen de belangen van de verdediging (EHRM 26 maart 1996, Doorson t. Nederland, nr. 54/1994/501/583, NJ 1996, 741, punt 69-70, EHRM 1 februari 2000, Rowe en Davis t. Verenigd Koninkrijk, nr. 28901/95, BNB 2000, 259, punt 60-62).

DNB stelt zich op het standpunt dat een beperking van de kennisneming van de als vertrouwelijk aangemerkte onderdelen van de stukken B2 tot en met B4 gerechtvaardigd is. DNB heeft per (onderdeel van ieder) stuk toegelicht waarom zij beperkte kennisneming gerechtvaardigd acht.

Het verzoek om beperkte kennisneming van de stukken B2 (totstandkomingsstukken rapport II draagkracht [de vermogensbeheerder] ) betreft de volgende (onderdelen van) documenten of gegevens:

(i) aantekeningen van medewerkers van DNB en de advocaat van DNB bij een conceptrapport;

(ii) e-mailcorrespondentie tussen medewerkers van DNB en [naam 3] in het kader van de totstandkoming van het (concept)rapport 1;(iii) vergaderverslag;

- bedrijfsvertrouwelijke informatie [naam 3] (“groene” arcering in vertrouwelijk stukken) en

- namen, e-mailadressen en telefoonnummers medewerkers DNB en [naam 3] (“gele arcering in vertrouwelijke stukken).

Het verzoek om beperkte kennisneming van de stukken B3 (totstandkomingstukken rapport III hedge accounting /saldering) betreft de volgende (onderdelen van) documenten of gegevens:

(i) aantekeningen van medewerkers van DNB en de advocaat van DNB bij een conceptrapport;

(ii) e-mailcorrespondentie tussen medewerkers van DNB en [naam 3] in het kader van de totstandkoming van het (concept)rapport 1;(iii) vergaderverslag;

- namen, e-mailadressen en telefoonnummers medewerkers DNB en [naam 3] (“gele arcering in vertrouwelijke stukken).

Het verzoek om beperkte kennisneming van de stukken B4 (bijlage 1 bij overeenkomst en addenda) betreft de volgende gegevens:

Conceptrapporten

DNB heeft primair om beperking van de kennisneming van de volledige conceptrapporten van de rapporten II en III verzocht (stukken B2.13, 2.16, 2.17, 2.18, 2.19 en 2.20 en stukken B3.2, 3.4, 3.8, 3.9, 3.13 en 3.17). Het gaat volgens DNB om stukken die behoren tot het intern beraad. Voor zover een concept niet overeenkomt met het definitieve rapport geeft kennisneming daarvan inzicht in de opvattingen die bij de totstandkoming van het rapport door de opstellers en/of andere betrokkenen zijn geuit. DNB betoogt, onder verwijzing naar rechtspraak op grond van de Wob, dat waar de concepten afwijken sprake is van persoonlijke beleidsopvattingen en weegt haar belang tot vertrouwelijkheid zwaarder dan het belang van [appellanten] om van deze stukken kennis te nemen. Alle - feitelijke - gegevens die bij het opstellen van het rapport zijn betrokken, zijn volgens DNB afkomstig van [de vermogensbeheerder] en/of [appellanten] en dus ook bij hen bekend.

Het College acht beperking van de kennisneming van de conceptrapporten niet gerechtvaardigd. Zoals overwogen, vormt de Wob een ondergrens bij de beoordeling van een beroep op artikel 8:29 van de Awb. In dit geval gaat het om twee deskundigenrapporten in het kader van een punitieve sanctie, opgesteld met het oogmerk deze te gebruiken bij het nemen van de beslissing op bezwaar en in de (eventuele) beroepsprocedures. Deze rapporten zijn nog steeds van belang voor de beoordeling van de zaken. DNB heeft invloed uitgeoefend bij de totstandkoming van de rapporten. Voor een adequate waardering van de (bewijs)waarde van de rapporten is inzicht in de totstandkoming van de rapporten van wezenlijk belang. Kennisname van de conceptrapporten draagt bij aan het verkrijgen van zodanig inzicht. [appellanten] hebben daarom een specifiek belang bij kennisname van de conceptrapporten. Dat belang weegt hier zwaarder dan het belang van DNB bij intern beraad in een vertrouwelijke sfeer met haar deskundige, te meer waar vanaf het begin door de deskundige en DNB uitdrukkelijk onder ogen is gezien dat DNB de rapporten zou (kunnen) gebruiken bij het nemen van de beslissing op bezwaar en/of een eventuele beroepsprocedure.

DNB heeft subsidiair verzocht om ten aanzien van de – individuele – aantekeningen van medewerkers van DNB (Author: NC0986 en NC0351) en de advocaat van DNB (Author: f729) op de conceptrapporten (voorzien van een “rode“ arcering in de stukken B2.16 en B2.9 [CBb: B2.9 moet zijn B2.18] en de stukken B3.4 en 3.9) te bepalen dat er gewichtige redenen zijn die beperkte kennisneming rechtvaardigen. Deze aantekeningen bestaan uit (i) vragen, opmerkingen, afwegingen, voorstellen, conclusies van individuele medewerkers van DNB op het door [naam 3] opgestelde conceptrapport of (ii) vragen, opmerkingen, afwegingen, voorstellen, conclusies en adviezen van de advocaat van DNB. Het belang dat betrokkenen bij de voorbereiding van de besluitvorming zonder enige terughoudendheid intern van gedachten kunnen wisselen, is volgens DNB essentieel voor de zorgvuldigheid en de kwaliteit van de besluitvorming door DNB en meer algemeen in het belang van goed toezicht. Daarvoor acht DNB nodig dat individuele medewerkers en ook bij het intern beraad betrokken externen er geen rekening mee hoeven te houden dat door hen in een vertrouwelijke sfeer geuite en aan het (digitale) papier toevertrouwde persoonlijke beleidsopvattingen bij derden, zoals [appellanten] bekend worden en (in een juridische procedure) voorwerp worden van debat. Ten aanzien van de aantekeningen van de advocaat heeft DNB bovendien opgemerkt dat groot gewicht toekomt aan het algemeen belang dat een ieder zich vrijelijk tot een advocaat moet kunnen wenden, zonder vrees voor openbaarmaking van het aan een advocaat toevertrouwde en vice versa. Ook DNB als bestuursorgaan kan hierop aanspraak maken. De verplichting op aantekeningen van de advocaat van DNB bij het conceptrapport als voor partijen kenbare stukken in te dienen zou hierop volgens DNB ernstig inbreuk maken.

Gelet op hetgeen is overwogen acht het College beperking van de kennisneming van de aantekeningen op de conceptrapporten niet gerechtvaardigd voor zover het aantekeningen van medewerkers van DNB betreft. Het gaat in dit geval om voor het (hoger) beroep relevante informatie over de totstandkoming van de rapporten II en III. Het belang van DNB om ten behoeve van intern beraad in een vertrouwelijke sfeer van gedachten te kunnen wisselen weegt niet zwaarder dan het belang van GSFS om over de conceptrapporten met aantekeningen te beschikken om hun belangen te kunnen verdedigen. Het College ziet niet dat het belang van DNB bij bescherming van, kort gezegd, vrije interne meningsvorming onevenredig wordt geschaad doordat [appellanten] kennis neemt van deze aantekeningen. Dat is anders voor de aantekeningen van de advocaat van DNB bij het concept van het rapport. DNB moet vrijelijk haar procespositie en processtrategie kunnen bepalen en in dat kader vertrouwelijk met een advocaat van gedachten kunnen wisselen. Het College ziet ook niet dat [appellanten] in hun verdedigingsbelang worden geschaad doordat zij geen kennis nemen van de aantekeningen van de advocaat van DNB.

E-mailcorrespondentie in het kader van de totstandkoming van de (concept)rapporten en vergaderverslag

Persoonlijke beleidsopvattingen

DNB stelt zich op standpunt dat beperkte kennisneming gerechtvaardigd is van (“rood” gearceerde) passages van e-mailcorrespondentie die is gewisseld tussen medewerkers van DNB en [naam 3] in het kader van de totstandkoming van beide (concept)rapporten (stukken B2.7, 2.12, 2.24 en stukken B3.5, 3.8, 3.9, 3.10, 3.11 en 3.12) en van het document ‘Verslag vergadering inz. vragen d.d. 7 september 2017’ (stuk B3.8). De e-mail van 2 november 2017, 15:53 uur (B2.7) bevat een eerste analyse van de draagkracht door [naam 3] (sniff-test), vergelijkbaar met de conceptrapporten, welke analyse vervolgens is uitgewerkt in het definitieve rapport. De passages in B2.12 betreffen suggesties en voorstellen met betrekking tot aspecten die in de analyse van de draagkracht van [de vermogensbeheerder] kunnen worden betrokken. De passages in de e-mailcorrespondentie (B3 en B2.24) zien op een interne discussie over het gebruik van een bepaalde definitie in rapport III. De passage in het vergaderverslag betreft suggesties en voorstellen voor eventuele (informatie)vragen die DNB aan [appellanten] had kunnen stellen. Het vergaderverslag is de neerslag van een interne gedachtewisseling die plaatsvindt om te komen tot zorgvuldige besluitvorming. Volgens DNB behoort dit alles tot het intern beraad en daarbij geuite persoonlijke beleidsopvattingen.

Deze motivering van het verzoek tot geheimhouding van deze e-mailcorrespondentie en het vergaderverslag, rechtvaardigt naar het oordeel van het College niet de beperking van de kennisneming. Gelet op 4.5 en 4.6 is ook beperking van de kennisneming van de gelakte passages in deze stukken niet gerechtvaardigd. Juist deze stukken dragen bij aan het verkrijgen van inzicht in (de invloed die DNB heeft uitgeoefend op) de totstandkoming van het rapport. Gelet op recht van [appellanten] op kennisname van al het relevante bewijsmateriaal voor hun verdediging tegen de aan hen opgelegde punitieve sancties en de aard van de rapporten (deskundigenrapporten bedoeld om in te brengen in een gerechtelijke procedure) gaat het in dit geval om voor het (hoger) beroep relevante informatie waarover [appellanten] met het oog op hun verdedigingsbelangen dienen te beschikken. Het College ziet daarbij ook hier niet dat een kennisname van de bedoelde passages onevenredige schade kan toebrengen aan het belang van DNB bij bescherming van, kort gezegd, vrije interne meningsvorming of kan leiden tot onevenredige benadeling van bij de aangelegenheid betrokkenen.

Bedrijfsvertrouwelijke- en concurrentiegevoelige gegevens

DNB heeft de “groen” gearceerde passages in de stukken B2.5 en B2.24 en de stukken B3.5 en B3.10 als vertrouwelijk aangemerkt omdat zij meent dat deze passages bedrijfsvertrouwelijke- en concurrentiegevoelige gegevens van [naam 3] bevatten die inzicht geven in de uurtarieven en urenbesteding van medewerkers van [naam 3] . DNB stelt dat het bekend maken van deze gegevens de concurrentiepositie van [naam 3] ernstig zou kunnen schaden en bovendien ernstig afbreuk zou kunnen doen aan de naar zijn aard vertrouwelijke relatie tussen [naam 3] en DNB als opdrachtnemer en opdrachtgever.

Behalve wat betreft het in de groen gearceerde passages vermelde urentotaal per medewerker van [naam 3] acht het College beperking van de kennisneming van de groen gearceerde passages gerechtvaardigd. Deze passages bevatten bedrijfsvertrouwelijke gegevens of gegevens waaruit (een deel van) de marktstrategie van betrokkenen zou kunnen worden afgeleid, zo al niet zonder meer sprake is van concurrentiegevoelige gegevens. Deze vertrouwelijkheid dient te worden geëerbiedigd, omdat openbaarmaking van deze informatie tot een onevenredig nadeel voor betrokkenen zal kunnen leiden, terwijl kennisneming van deze informatie door de partij die er niet over beschikt niet noodzakelijk is om haar belangen naar behoren te bepleiten. Dat geldt niet voor de groen gearceerde passages opgenomen bestede urentotaal (per medewerker van [naam 3] ) omdat deze gegevens bijdragen aan het inzicht in de totstandkoming en de (bewijs)waarde van een rapport.

Informatie die ziet op rapport I

DNB verzoekt voorts om ten aanzien van (“blauw “ gearceerde) passages in de e-mailcorrespondentie tussen medewerkers en [naam 3] en DNB (stukken B3.1 en B3.4) die zien op de (totstandkoming van) rapport I (stukken B1) te bepalen dat beperkte kennisneming gerechtvaardigd is, nu deze stukken niet (meer) op de zaak betrekking hebben. [appellanten] hebben geen belang om hiervan kennis te nemen, terwijl DNB er wel belang bij heeft dat bij intern beraad vastgelegde persoonlijke beleidsopvattingen vertrouwelijk blijven.

Het College acht beperking van de kennisneming van deze passages gerechtvaardigd. Tegenover het belang van DNB om ten behoeve van intern beraad in een vertrouwelijk sfeer van gedachten te wisselen en met haar adviseurs in vrijheid te kunnen communiceren staat het verdedigingsbelang van [appellanten] Het College heeft hiervoor onder 3.3.5 overwogen dat de totstandkomingstukken van rapport I voor de beoordeling van de zaken van [appellanten] door het College niet (meer) van belang zijn. Het belang van DNB bij het handhaven van een vertrouwelijke sfeer waarbinnen besluitvorming kan plaatshebben dient daarom te prevaleren boven het belang van [appellanten] dat is gemoeid met kennisname van deze interne stukken.

Persoonsgegevens (namen, e-mailadressen en telefoonnummers)

Volgens DNB is de beperking van de kennisneming van (“geel” gearceerde) passages in de stukken gerechtvaardigd. Deze passages bevatten namen, telefoonnummers en andere persoonsgegevens van medewerkers van DNB en [naam 3] . Kennisneming van deze persoonsgegevens door [appellanten] kan ertoe leiden dat de privacy van deze personen wordt geschaad, aangezien [appellanten] (en ook mogelijke derden, bijvoorbeeld journalisten) door kennisneming van deze gegevens de betrokkenen rechtstreeks kunnen benaderen.

Uitgangspunt is dat alle procespartijen ongehinderd toegang hebben tot alle op de zaak betrekking hebbende stukken. Onder omstandigheden kan het belang van de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer een uitzondering op dit uitgangspunt rechtvaardigen en aanleiding zijn om de kennisneming van persoonsgegevens te beperken. Dat zal voor beroepshalve betrokken personen minder snel worden aangenomen. Het belang van de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer dient per geval te worden afgewogen tegen het belang van het ontsluiten van de gegevens. Hierbij speelt de functie van de betrokkene een rol (zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 19 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY6746).

De in de stukken genoemde personen zijn medewerkers van DNB en [naam 3] en uit hoofde van hun functie betrokken bij de totstandkoming van de rapporten die in opdracht van DNB door [naam 3] zijn opgesteld. Daarbij komt dat voor het opstellen (en becommentariëren) van de rapporten een specifieke deskundigheid nodig is. Er bestaat geen voldoende gewichtige reden om [appellanten] de kennisneming van de namen van deze medewerkers te onthouden. [appellanten] heeft er belang bij om te weten wie bij de totstandkoming van het rapport betrokken is geweest, ook om te kunnen nagaan of zij over de nodige deskundigheid beschikken. Dat belang weegt zwaarder dan de persoonlijke levenssfeer van deze medewerkers. Voor het College valt, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom het bekend raken van hun namen in dit geval tot een onevenredig nadeel voor de betrokken medewerkers kan leiden. Beperking van de kennisneming van de telefoonnummers en andere persoonsgegevens van de medewerkers is met het oog op de eerbiediging van hun persoonlijke levenssfeer wel gerechtvaardigd, nu [appellanten] die persoonsgegevens voor haar verdediging niet nodig heeft.

Stukken B4 (bijlage 1 bij overeenkomst en addenda)

Bijlage 1

Gelet op hetgeen hiervoor onder 7.2 is overwogen, acht het College beperking van de kennisneming van de passage die begint op p. 1, laatste zin met “1. Ten aanzien van rapport 1 tot en eindigt op p. 2 tweede alinea met “het juridisch kader” gerechtvaardigd. Deze passage ziet op de totstandkoming van rapport I. Gelet op 6.2 is eveneens beperking van de kennisneming van de (zwart gelakte) uurtarieven genoemd in het overzicht onder d) Vergoeding voor de diensten en/of werkzaamheden in euro’s (p. 2 en 3) en het totaalbedrag in de derde zin onder het overzicht op p. 3 gerechtvaardigd. Deze gegevens betreffen bedrijfsvertrouwelijke en concurrentiegevoelige gegevens van [naam 3] . Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen onder 8.3 acht het College beperking van de kennisneming van de namen genoemd in het overzicht onder f) Personeel (p. 3) (geel gearceerd) niet gerechtvaardigd.

Addendum I en II

DNB vraagt in addendum I en II de namen geheim te houden van twee medewerkers van [naam 3] die bij de totstandkoming van het rapport betrokken waren, maar daar geen (eind)verantwoordelijkheid voor dragen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen onder 8.3 acht het College beperking van de kennisneming van deze namen niet gerechtvaardigd. Het College merkt daarbij overigens op dat de naam van de medewerker van [naam 3] genoemd in het eerste addendum in andere stukken niet is geanonimiseerd (bijvoorbeeld in het urenoverzicht en de aanbiedingsbrief van rapport III).

Conclusies

Het College acht beperking van de kennisneming van bepaalde delen van de onder B2 tot en met B4 ingediende stukken gerechtvaardigd. Dit betreft de rood gearceerde passages in B2.16, B2.18, B3.4 en B3.9 voor zover het betreft aantekeningen van de advocaat van DNB (Author:f729), blauw gearceerde passages in B3.1 en B3.4, de groen gearceerde passages in B2.5, B2.24, B3.5 en B3.10 (met uitzondering van de totalen van de per medewerker van [naam 3] bestede uren), geel gearceerde passages voor zover het betreft telefoonnummers en e-mailadressen en de zwart gearceerde passages in bijlage 1 van B4. Hierbij geldt dat voor een e-mail die als gevolg van een “e-mailstring” meerdere keren in de stukken voorkomt een beperking van de kennisneming voor de eerste e-mail (of onderdeel daarvan) ook geldt voor de dezelfde e-mail in opvolgende bijlagen (“e-mailstring). Voor het overige acht het College beperking van de kennisneming van de vertrouwelijk geachte passages van de onder B2 tot en met B4 ingediende stukken niet gerechtvaardigd.

Het College kan alleen met toestemming van de andere partijen mede op de grondslag van die stukken uitspraak doen. Die toestemming is niet nodig voor een stuk dat een partij al kent.

[appellanten] worden verzocht om binnen twee weken na heden schriftelijk kenbaar te maken of zij ermee instemmen dat het College mede op grondslag van de door het College vertrouwelijk geachte passages in de stukken ingediend onder B2 en B4, voor zover zij deze stukken niet kennen en voor zover op hun zaken betrekking hebbend, uitspraak doet op hun hoger beroep.

Het College stuurt de vertrouwelijke versie van de stukken B1 tot en met B4, ingediend bij brief van 4 november 2020 en de vertrouwelijke versie van de stukken onder B2 tot en met B4, ingediend bij brief van 15 april 2021 terug aan DNB. DNB is verplicht de stukken B2 tot en met B4 in te sturen en dient binnen twee weken na de verzending van deze beslissing een nieuwe versie van deze stukken aan het College en de andere partijen, voor zover op hun zaken betrekking hebbend, toe te sturen. Stuurt DNB een of meer stukken niet in, dan kan het College daaruit de gevolgtrekkingen maken die hem geraden voorkomen.