HR, 09-10-2009, nr. 07/10969

07/10969

mr. L. Timmerman

Zitting: 10 juli 2009

Conclusie inzake:

[Eiseres]

Eiseres in het principaal cassatieberoep, verweerster in het incidenteel beroep.

(hierna: [eiseres])

tegen

1. [Verweerster 1]

2. [Verweerder 2]

3. [Verweerster 3]

Verweerders in het principaal cassatieberoep, eisers in het incidenteel beroep.

(hierna gezamenlijk in enkelvoud: [verweerder])

Deze zaak betreft een geschil over onbetaalde facturen voor leverantie van plantmateriaal. In principaal cassatieberoep is de vraag aan de orde of contractuele rente samengesteld moet worden berekend. Voorts wordt geklaagd over miskenning van de grenzen van de rechtstrijd in appel en het passeren van essentiële stellingen. In incidenteel beroep rijst de vraag of onder de Zaaizaad - en Plantgoedwet (oud) een licentievergoeding verschuldigd is voor teeltmateriaal van een ras waarvoor kwekersrecht is aangevraagd maar (uiteindelijk) niet verleend.

1. Feiten(1)

1.1 [Eiseres] is leverancier van sier- en snijheesters en vaste planten. In die hoedanigheid heeft zij aan [verweerder] plantmateriaal geleverd en hiervoor facturen verzonden met onder andere de volgende factuurdata: tweemaal 5 augustus 2000, 16 januari 2001, 12 december 2001 en tweemaal 27 december 2001.

1.2 De genoemde facturen ten bedrage van, met aftrek van twee creditnota's, in totaal € 67.312,83 zijn door [verweerder] onbetaald gelaten.

1.3 [Eiseres] en [verweerder] zijn leveringsvoorwaarden(2) overeengekomen, die - voor zover van belang - als volgt luiden:

Artikel 4. Betaling

(...)

3. Als niet binnen 30 dagen na aflevering (of na factuurdatum indien deze eerder ligt) is betaald, zal de koper zonder dat enige verdere ingebrekestelling noodzakelijk is 2 % rente per maand over het openstaande bedrag verschuldigd zijn, welke rente alsdan berekend wordt vanaf de dag van aflevering, of vanaf factuurdatum, indien die datum eerder is gelegen.

(...)

8. Koper is niet bevoegd op de door hem verschuldigde prijs enig bedrag wegens een door hem gestelde tegenvordering in mindering te brengen, of de betaling van de prijs anderszins te compenseren of op te schorten.

2. Procesverloop

2.1 Bij dagvaarding van 29 november 2004 heeft [eiseres] gevorderd dat de rechtbank [verweerder] zal veroordelen tot betaling aan [eiseres] van het bedrag van € 67.312,83, te vermeerderen met de contractuele rente van 1 % per maand vanaf de vervaldata van de facturen tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede [verweerder] zal veroordelen in de kosten van het geding.

2.2 De Rechtbank te Alkmaar heeft het gevorderde bij vonnis van 3 augustus 2005 toegewezen.

2.3 [Verweerder] is in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank. Bij MvG heeft [verweerder] vier grieven aangevoerd.

2.4 Bij arrest van 12 april 2007 heeft het Gerechtshof te Amsterdam het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

2.5 Voor zover in cassatie van belang heeft het hof hiertoe als volgt overwogen:

"(...)

4.11 Voorts voert [verweerder] aan dat [eiseres] ten onrechte een licentievergoeding in rekening heeft gebracht voor Hypericum Elegance. Het - beweerdelijk - onverschuldigd betaalde bedrag bedraagt € 6.371,07. Ook dit bedrag dient op de vordering van [eiseres] in mindering te worden gebracht, aldus [verweerder]. Op grond van artikel 36a Zaaizaad- en plantgoedwet, zoals destijds geldend, kan de houder van een kwekersrecht op een ras een redelijke vergoeding vorderen van hem, die in de periode gelegen tussen de aanvrage van het kwekersrecht en de verlening ervan - kort gezegd - het teeltmateriaal van dat ras 'gebruikt'. [Eiseres] had derhalve het recht een vergoeding te bedingen. Het enkele feit dat [eiseres] [verweerder] eerder in een vergelijkbaar geval gecrediteerd heeft voor de levering van het ras 'Quality first', houdt nog niet in dat de licentievergoeding voor Hypericum Elegans onverschuldigd is. Voorts heeft [eiseres] bij pleidooi in hoger beroep aangevoerd dat [verweerder] bij de aankoop is meegedeeld dat sprake was van een licentievergoeding hangende de onderzoeksperiode. Dit laatste heeft [verweerder] bij dupliek niet meer weersproken. Hiermee komt de grond aan een beroep op ontbinding dan wel vernietiging van dit deel van de overeenkomst te ontvallen. Voor verrekening van de door [verweerder] betaalde licentievergoeding met de schuld aan [eiseres], voor zover eerstgenoemde zich daarop beroept, bestaat dan evenmin grond, zodat ook dit beroep op verrekening faalt. Grief III wordt hiermee tevergeefs voorgesteld.

(...)

4.14 Naast de grieven heeft [verweerder] in de memorie van grieven aangevoerd dat geen rechtsgrond bestaat voor verschuldigdheid harerzijds van samengestelde rente, zoals [eiseres] haar kennelijk op grond van het beroepen vonnis heeft berekend, nu [eiseres] contractuele rente vordert en ter zake geen contractueel beding is overeengekomen. Ter voorkoming van een afzonderlijk executiegeschil op dit punt, merkt het hof op dat dit standpunt juist is, nu [verweerder] conform het gevorderde veroordeeld is tot voldoening van de overeengekomen rente en niet is gesteld of gebleken dat berekening van samengestelde rente door [eiseres] is bedongen. Voor verdere "uitlatingen"van het hof over de executie (wat [verweerder] met dit verzoek ook beoogd moge hebben) bestaat in dit geding geen grond, zodat het hof in zoverre aan het gestelde onder 45 tot en met 49 van de memorie van grieven voorbij gaat.

(...)"

2.6 [Eiseres] heeft tijdig, te weten bij dagvaarding van 12 juli 2007, beroep in cassatie ingesteld tegen het bestreden arrest. Het middel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.14 omtrent de rente.

2.7 Bij conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep heeft [verweerder] verzocht het principale beroep te verwerpen en heeft [verweerder] incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het middel in het incidentele beroep is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.11 inzake de licentievergoeding.

2.8 Partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. [Eiseres] heeft nog gerepliceerd.

3. Bespreking van het principaal cassatieberoep

3.1 Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen rov. 4.14. De eerste klacht houdt in dat het hof miskend heeft dat het alleen dient te beslissen over het gevorderde en dat het hoger beroep beperkt wordt door de grieven. Deze klacht wordt in de toelichting op het middel onder 2-6 uitgewerkt. Uit de toelichting onder 4 begrijp ik dat de steller van het middel het oordeel van het hof zo leest dat het verzoek om een oordeel over al dan niet samengesteld berekenen van de contractuele rente niet als grief kan worden aangemerkt. Door op dit verzoek in te gaan heeft het hof de grenzen van de rechtstrijd in hoger beroep miskend. [Eiseres] heeft niet alleen de juistheid van de door [verweerder] aan haar stellingen ten grondslag gelegde feiten bestreden, zodat deze geenszins vaststonden voor het hof om over te beslissen, daarnaast heeft [verweerder] haar klacht over samengestelde berekening van contractuele rente uitdrukkelijk niet tot grief gemaakt. Opgemerkt wordt nog dat ook het hof in de bestreden rov. heeft aangegeven dat het betreffende onderwerp eigenlijk in een executiegeschil thuishoort. Indien het hof een en ander niet heeft miskend, is zijn oordeel volgens het middel onbegrijpelijk.

3.2 De klacht mist feitelijke grondslag. Het enkele feit dat het hof op een bepaalde klacht, stelling of verzoek niet het etiket "grief " plakt, brengt nog niet met zich dat geen sprake is van een grief. Het hof heeft de door [verweerder] gebezigde terminologie gebruikt. Daaruit volgt niet dat het hof het verzoek niet als grief heeft uitgelegd. M.i. heeft het hof het verzoek van [verweerder] wel opgevat als grief, namelijk een grief over de uitleg van de woorden "overeengekomen rente" in het dictum van het vonnis van de rechtbank. In hoger beroep(3) vermeldt [verweerder] dat, als het hof onverhoopt van mening zou zijn dat het vonnis a quo moet worden bekrachtigd, er - anders dan [eiseres] wil, (mva 27) - niets mis is met haar verzoek om in het dictum van het arrest van het hof (duidelijker) tot uitdrukking te brengen dat de contractuele rente niet samengesteld mag worden berekend. Daardoor zou het hof ook niet buiten de grenzen van de rechtstrijd treden, omdat die rechtstrijd immers precies de vraag betreft of en zo ja, wat [verweerder] aan [eiseres] verschuldigd is. Het hof heeft, zoals ik rov. 4.14 lees, de "overeengekomen rente" in het dictum van het rechtbankvonnis toegelicht. Het hof geeft aan dat het standpunt van [verweerder] dat zij geen samengestelde rente verschuldigd is juist is, nu [verweerder] conform het gevorderde veroordeeld is tot voldoening van de overeengekomen rente en niet gesteld of gebleken is dat [eiseres] berekening van samengestelde rente heeft bedongen. M.a.w. samengestelde rente is niet overeengekomen, dus daartoe is [verweerder] door de rechtbank niet veroordeeld. Wat betreft de klacht dat [eiseres] niet alleen de juistheid van de door [verweerder] aan haar stellingen ten grondslag gelegde feiten heeft bestreden, zodat deze geenszins vaststonden voor het hof om over te beslissen, nog het volgende. In de MvA onder 27 heeft [eiseres] dan wel aangegeven dat onbegrijpelijk en in elk geval onjuist is hetgeen [verweerder] in de MvG onder 45 en volgende stelt, in de CvR bij pleidooi in hoger beroep onder 22 gaat [eiseres] wel inhoudelijk op de verschuldigdheid van samengestelde rente in. Ik acht het niet onbegrijpelijk dat het hof er op grond van de gedingstukken van is uitgegaan dat [eiseres] [verweerder] kennelijk op grond van het beroepen vonnis samengestelde rente heeft berekend. De opmerking dat het hof zou hebben aangegeven dat het betreffende onderwerp eigenlijk in een executiegeschil thuishoort mist feitelijke grondslag. Het hof heeft zich uitgelaten over de verschuldigde rente teneinde een executiegeschil te voorkomen.

3.3 Ten tweede klaagt het middel dat het hof miskend heeft dat tenzij anders afgesproken in geval van vertraging in de ontvangst van een geldsom over een periode langer dan een jaar de rente samengesteld moet worden berekend behoudens bijzondere omstandigheden of tenzij anders is overeengekomen. Deze klacht wordt in de toelichting op het middel onder 7 en 8 uitgewerkt. Aangevoerd wordt dat de rente samengesteld moet worden berekend overeenkomstig art. 6:119 lid 2 en 6:119a lid 3 BW althans dat die bepalingen analoog moeten worden toegepast. Volgens het middel dient de contractuele rente om dezelfde redenen samengesteld te worden berekend als de redenen die in 1992 ten grondslag lagen aan invoering van de samenstelregel in afwijking van het tot dan geldende verbod van samengestelde rente, behoudens bijzondere omstandigheden of tenzij anders is overeengekomen. Samengestelde rente is uitgangspunt, omdat alleen door samengestelde rente de schade als gevolg van de vertraging in de betaling van een geldsom over een periode van meer dan een jaar volledig wordt vergoed. Het middel verwijst hiertoe naar HR 11 juni 2003, NJ 2004, 236. Dat de schade alleen door samengestelde rente wordt vergoed is alleen anders indien het enkelvoudige tarief om die reden zodanig is verhoogd boven het marktconforme rentepercentage dat het gemis aan samengestelde berekening geacht moet worden in het contractuele tarief te zijn opgenomen. Dat het gemis aan samengestelde berekening in het contractuele tarief is verdisconteerd, blijkt volgens het middel nergens uit en het hof heeft zich daar ook niet over uitgelaten. Indien het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting is zijn oordeel volgens het middel onbegrijpelijk.

3.4 De klacht faalt. M. i. is het hof uitgegaan van een juiste rechtsopvatting door te oordelen dat het standpunt van [verweerder] - dat geen rechtsgrond bestaat voor verschuldigheid van samengestelde rente, nu [eiseres] contractuele rente vordert en ter zake geen contractueel beding is overeengekomen - juist is. Art. 6:119 lid 2 BW is slechts van toepassing op wettelijke rente. Over contractuele rente wordt in art. 6:119 lid 3 BW bepaald:

"Een bedongen rente die hoger is dan die welke krachtens de vorige leden verschuldigd zou zijn, loopt in plaats daarvan door nadat de schuldenaar in verzuim is gekomen.".

De parlementaire geschiedenis merkt over art. 6:119 lid 3 BW het volgende op:

"Dit bevat de bepaling van artikel 6.1.8.9 lid 3 van het ontwerp. Tot uiting is gebracht dat de bedongen rente in het hier bedoelde geval in de plaats komt van de wettelijke, alsmede dat voor de vraag of de bedongen rente hoger is dan de wettelijke, mede met het nieuwe lid 2 rekening moet worden gehouden."

Uit de parlementaire geschiedenis maak ik op dat de wetgever ervan uit is gegaan dat contractuele rente in beginsel, tenzij anders overeengekomen, enkelvoudig wordt berekend. Indien de wetgever samengestelde rente als uitgangspunt zou hebben genomen, dan zou met lid 2 geen rekening behoeven te worden gehouden. De rente zou dan immers al samengesteld zijn en de wettelijke en contractuele rente zouden, voor de vraag welke rente hoger is, één op één met elkaar kunnen worden vergeleken. Dat enkelvoudige berekening van contractuele rente als uitgangspunt dient te gelden, wordt bevestigd door Asser-Hartkamp-Sieburgh(4):

"(..) Art. 6:119 lid 3 BW lost de vraag in die zin op, dat een hogere bedongen rente doorloopt nadat het verzuim is ingetreden; een lagere bedongen rente wordt, naar uit lid 1 jo. lid 3 kan worden afgeleid, in beginsel door de wettelijke rente vervangen. (..) In dit laatste geval wordt dus het nieuwe lid 2 (rente op rente) van toepassing, niet in het eerste: bij toepasselijkheid van lid 3 wordt over de hoofdsom immers geen wettelijke rente berekend.(..)"

Ook Rank(5) is deze mening toegedaan:

"(..) Bij toepasselijkheid van lid 3 is de rente-op-renteregel van lid 2 niet van toepassing. Alsdan is immers geen sprake van het berekenen van wettelijke rente over de hoofdsom.(..)"

3.5 Ook het beroep van [eiseres] op art. 6:119a BW dient te falen. Het op 1 december 2002 in werking getreden art. 6:119a BW bepaalt in lid 6 dat voor de toepassing van dat artikel met de wettelijke rente een andere overeengekomen rente gelijk moet worden gesteld. In geval van toepasselijkheid van art. 6:119a BW is ook de rente-op-rentebepaling van lid 3 van dat artikel van toepassing. Art. 6:119a BW is echter niet van toepassing aangezien het van latere datum is dan onderhavige overeenkomst en geen terugwerkende kracht heeft. Over het ontbreken van terugwerkende kracht is in de parlementaire geschiedenis onder meer het volgende opgemerkt:

"(..) Een wettelijke basis voor terugwerkende kracht acht ik evenmin opportuun. Verdedigd kan worden dat de uitvoering van de richtlijn bezwarend is voor de schuldenaar. Deze wordt bij handelstransacties in alle gevallen wettelijke rente verschuldigd zonder dat een aanmaning is vereist, terwijl deze wettelijke rente ook hoger is dan de wettelijke rente die thans verschuldigd is. Het is niet goed verdedigbaar om dan terugwerkende kracht aan een wet toe te kennen. Dat leidt tot rechtsonzekerheid.(..)(6)"

"(..) Het wetsvoorstel heeft pas rechtsgevolg vanaf het moment van de inwerkingtreding van de wet, tenzij een bepaling met terugwerkende kracht zou zijn opgenomen voor overeenkomsten die op of na 8 augustus zijn gesloten. Een dergelijke bepaling is echter niet opgenomen. Overeenkomsten die voor 8 augustus 2002 zijn gesloten vallen onder het oude regime op grond van het feit dat het wetsvoorstel terugwerkende kracht ontbeert. Voor overeenkomsten die op of na 8 augustus 2002 tot de datum van inwerkingtreding van de wet zijn gesloten geldt hetzelfde. Deze leden verwezen in dit verband nog naar het artikel van prof. Mr. M.H. Wissing in WPNR van 31 augustus 2002. Wissink refereert aan de nota naar aanleiding van het verslag waar hij aangeeft dat het wetsvoorstel geen terugwerkende kracht heeft gekregen, vanwege de negatieve gevolgen die terugwerkende kracht zou hebben op de rechtszekerheid. Hij steunt het ontbreken van terugwerkende kracht.(..)" (7)

3.6 Wat betreft het door [eiseres] aangehaalde arrest HR 11 juni 2003, NJ 2004, 236 nog het volgende. Dat geval had betrekking op wettelijke rente in plaats van contractuele rente.

3.7 De derde klacht houdt in dat indien het hof voorgaande rechtsregels niet heeft miskend, zijn oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd is mede gelet op essentiële stellingen van [eiseres](8), althans is het hof ten onrechte niet althans onvoldoende ingegaan op die essentiële stellingen.

3.8 De klacht faalt. In de gedingstukken waarnaar [eiseres] met betrekking tot de essentiële stellingen verwijst, heeft [eiseres] onder meer aangegeven dat indien [verweerder] het oneens is met de executie zij een executiegeschil dient aan te vangen en dat het hof buiten de rechtstrijd treedt indien het zich uitlaat over de executie.(9) Het hof heeft zich uitgelaten over de rente teneinde een executiegeschil te voorkomen. Voorts heeft het hof het dictum van de rechtbank verduidelijkt. [Eiseres] heeft tevens aangegeven dat haar standpunt dat samengestelde rente is verschuldigd niet alleen juist is, maar ook conform de redelijkheid en billijkheid. [Eiseres] zou immers financieel worden benadeeld indien niet zou worden uitgegaan van samengestelde rente. Wat de algemene voorwaarden hieromtrent vermelden, is volgens [eiseres] niet relevant, daar de voorwaarden evenmin enkelvoudige rente voorschrijven.(10) Het hof heeft kennelijk en begrijpelijk geoordeeld dat de redelijkheid en billijkheid niet aan enkelvoudige berekening van de rente in de weg staan. Gelet op de summiere onderbouwing door [eiseres] van haar beroep op de redelijkheid en billijkheid behoefde het hof een en ander m.i. ook niet nader te motiveren.

4. Bespreking van het incidenteel cassatieberoep

4.1 Onderdeel 1 klaagt dat het hof in rov. 4.11 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat [eiseres] het recht had een vergoeding te bedingen, omdat de houder van een kwekersrecht op een bepaald ras op grond van art. 36a ZPW, zoals destijds geldend, een redelijke vergoeding kan vorderen van hem die in de periode tussen de aanvraag van het kwekersrecht en de verlening ervan -kort gezegd- het teeltmateriaal van dat ras 'gebruikt'. Volgens het onderdeel is niet in geschil dat [eiseres] een kwekersrecht heeft aangevraagd voor Hypericum Elegance en er aan [eiseres] uiteindelijk geen kwekersrecht is verleend.(11) Het hof heeft miskend dat slechts aanspraak op een redelijke vergoeding toekomt aan de aanvrager van een kwekersrecht, indien het kwekersrecht ook daadwerkelijk wordt verleend. Heeft het hof het vorenstaande niet miskend, dan is zonder nadere motivering die ontbreekt, niet begrijpelijk dat en waarom het hof tot het oordeel is gekomen dat [eiseres] aanspraak zou mogen maken op een redelijke vergoeding op grond van art. 36a ZPW, hoewel [eiseres] geen houder van een kwekersrecht op Hypericum Elegance is geworden.

4.2 De klachten falen. Art. 36a lid 1 van de destijds geldende Zaaizaad- en Plantgoedwet luidt:

"De houder van een kwekersrecht kan een redelijke vergoeding vorderen van hem, die in de periode gelegen tussen de aanvrage van het kwekersrecht en de verlening van het kwekersrecht overeenkomstig artikel 37, handelingen als bedoeld in artikel 40 heeft verricht met betrekking tot het ras, waarvoor kwekersrecht is aangevraagd."

In de parlementaire geschiedenis op artikel 36a ZPW wordt onder meer het volgende opgemerkt:

"Artikel 36a is een volledig nieuw artikel, waarin ingevolge het bepaalde in artikel 13 van UPOV 1991 een vorm van voorlopige bescherming in het Nederlandse kwekersrecht is opgenomen. Het stelsel van dit artikel is in hoofdlijnen vergelijkbaar met artikel 72 van de Rijksoctrooiwet 1995 die op 1 april 1995 in werking zal treden. Indien degene, die een aanvraag tot verlening van kwekersrecht voor een bepaald ras heeft ingediend, constateert dat een ander handelingen met dat ras verricht, waarvoor zijn toestemming nodig zou zijn indien het kwekersrecht reeds zou zijn verleend, kan hij van die ander een redelijke vergoeding vragen. De vergoeding is echter alleen verschuldigd voor handelingen, die zijn verricht nadat de aanvrage om kwekersrecht is ingediend en de betrokkene door middel van een deurwaardersexploit op het recht van de aspirant-kwekersrechthouder is gewezen. Daarbij dient bovendien een uitloopperiode van dertig dagen in acht genomen te worden. Daadwerkelijke betaling van de vergoeding kan, blijkens de bewoordingen van het eerste lid pas worden gevorderd nadat het kwekersrecht is verleend.

(..)"(12)

Uit de tekst van art. 36a lid 1 ZPW en de parlementaire geschiedenis blijkt m.i. dat slechts een vergoeding verschuldigd is indien het kwekersrecht ook daadwerkelijk wordt verleend. Uit het oordeel van het hof in rov. 4.11 dat erop neerkomt dat [eiseres] het recht had een vergoeding te bedingen volgt niet dat het hof heeft miskend dat er alleen een vergoeding is verschuldigd in geval het kwekersrecht is verleend.

4.3 Onderdeel 2 klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, indien en voor zover de overwegingen en beslissingen (in het bijzonder dat [eiseres] voorts bij pleidooi in hoger beroep heeft aangevoerd dat [verweerder] bij de aankoop is medegedeeld dat sprake was van een licentievergoeding hangende de onderzoeksperiode, dat [verweerder] dit laatste bij dupliek niet meer heeft weersproken en dat hiermee de grond aan een beroep op ontbinding dan wel vernietiging van dit deel van de overeenkomst komt te ontvallen) zo zouden moeten worden begrepen dat [eiseres] en [verweerder] een licentievergoeding met elkaar zouden zijn overeengekomen. [eiseres] heeft zich op het standpunt gesteld dat de licentievergoeding verschuldigd was omdat zij op het ras Hypericum Elegance op 12 januari 2000 kwekersrecht had aangevraagd, op die datum dit ras door de Raad voor Kwekersrecht is aangenomen voor onderzoek en tijdens deze onderzoeksperiode (van twee jaar) sprake was van bescherming en [verweerder] op die grond licentie verschuldigd was, hetgeen [verweerder] bij de aankoop is medegedeeld.(13) De stellingen van [eiseres] laten volgens het onderdeel geen andere conclusie toe dan dat [eiseres] aanspraak maakte op een licentievergoeding jegens [verweerder] op grond van art. 36a leden 1-3 ZPW en niet op grond van een tussen partijen overeengekomen licentievergoeding.

4.4 De klacht faalt. Het hof vangt rov. 4.11 aan met het formuleren van de wettelijke grondslag voor een licentieovereenkomst voor de periode voordat het kwekersrecht is verleend, te weten art. 36a ZPW. Op grond van dat artikel kan de houder van een kwekersrecht op een ras een redelijke vergoeding vorderen van hem, die in de periode gelegen tussen de aanvraag van het kwekersrecht en de verlening ervan het teeltmateriaal van dat ras 'gebruikt'. Uit het woord 'kan' volgt dat een vergoeding niet zonder meer verschuldigd is. Deze vergoeding moet worden gevorderd. M.i. dient het oordeel van het hof zo te worden begrepen dat er in het onderhavige geval sprake is geweest van een licentieovereenkomst tussen [eiseres] en [verweerder]. Het hof maakt immers in rov. 4.11 gewag van een bepaald deel van de in het onderhavige geval afgesloten overeenkomst. Dit oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Alhoewel ik in het dossier geen tekst van een volledige overeenkomst heb aangetroffen, is het niet onbegrijpelijk dat het hof uit de gedingstukken heeft afgeleid dat er een licentieovereenkomst bestaan moet hebben.

4.5 Onderdeel 3 klaagt dat het bestreden arrest niet naar de eis der wet met redenen is omkleed indien en voorzover de overwegingen en beslissingen in rov. 4.11 (in het bijzonder de overwegingen en beslissingen dat [eiseres] voorts bij pleidooi in hoger beroep heeft aangevoerd dat [verweerder] bij de aankoop is medegedeeld dat sprake was van een licentievergoeding hangende de onderzoeksperiode, dat [verweerder] dit laatste bij dupliek niet meer heeft weersproken en dat hiermee de grond aan een beroep op ontbinding dan wel vernietiging van dit deel van de overeenkomst komt te ontvallen) zo zouden moeten worden begrepen dat [eiseres] en [verweerder] een licentievergoeding met elkaar zouden zijn overeengekomen, ook voor het geval [eiseres] geen kwekersrecht op Hypericum Elegance zou hebben c.q. zou verkrijgen. Het onderdeel voert aan dat [verweerder] zich er ten processe op heeft beroepen dat de overeenkomst(en) tussen partijen niet meebracht(en) dat [eiseres] gerechtigd was tot een licentievergoeding als zij geen kwekersrecht met betrekking tot de planten die zij aan [verweerder] leverde verkreeg. [Verweerder] heeft er in dat verband op gewezen dat [eiseres] ook voor de levering van planten van het ras 'Quality First' aanvankelijk, in de periode vanaf de aanvraag voor de toekenning van een kwekersrecht daarop, een licentievergoeding in rekening heeft gebracht en dat na afwijzing van die aanvraag [eiseres] de licentievergoeding op 9 juli 2004 heeft gecrediteerd.(14) [Eiseres] heeft daartegenover betoogd dat zij bij de aankoop uitdrukkelijk aan [verweerder] heeft medegedeeld dat hij licentie verschuldigd was hangende de onderzoeksperiode, waarin bescherming voor [eiseres] gold.(15) In het licht van dit processuele debat, (het systeem van) art. 36a ZPW, de parlementaire geschiedenis en/of de aard van een licentie(vergoeding), valt volgens het onderdeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien dat en waarom de overeenkomst(en) tussen [verweerder] en [eiseres] aldus zouden moeten worden uitgelegd dat [verweerder] de licentievergoeding ook verschuldigd zou zijn als [eiseres] geen kwekersrecht op Hypericum Elegance zou hebben c.q. verkrijgen.

4.6 De klacht dient m.i. te slagen. Uit de overweging dat de grond aan een beroep op ontbinding dan wel vernietiging van dit deel van de overeenkomst komt te ontvallen, nu [eiseres] bij pleidooi in hoger beroep heeft aangevoerd dat [verweerder] bij aankoop is medegedeeld dat sprake was van een vergoeding hangende de onderzoeksperiode en [verweerder] dit bij dupliek niet meer heeft weersproken, kan ik niet afleiden dat de betrokken overeenkomst inhoudt dat ook een licentievergoeding verschuldigd is indien uiteindelijk geen kwekersrecht wordt verleend. Het is goed verdedigbaar dat de betrokken mededeling aan [verweerder] zo dient te worden opgevat dat, als er geen kwekersrecht wordt verleend, de licentievergoeding dient te worden terugbetaald. Hierop heeft [verweerder] gewezen. Hij heeft immers aangevoerd dat indien tussen partijen is overeengekomen dat een licentievergoeding verschuldigd is hangende de onderzoeksperiode, de licentie-overeenkomst niet inhoudt dat de vergoeding ook verschuldigd is indien het kwekersrecht uiteindelijk niet wordt verleend. Niet alleen heeft [verweerder] in de MvG onder 38 verwezen naar een vergelijkbaar geval, ook heeft [verweerder] gesteld(16) dat uit het feit dat de aanvraag van [eiseres] voor een kwekersrecht is afgewezen volgt dat zij geen recht heeft op een licentievergoeding. Ik meen dat het hof zich over deze kwestie had moeten uitlaten. Nu het dit heeft nagelaten, is zijn beslissing onbegrijpelijk.

4.7 Onderdeel 4.1 klaagt dat de verwerping door het hof van het beroep op ontbinding althans vernietiging onbegrijpelijk is omdat [verweerder] het betoog van [eiseres] dat zij bij de aankoop aan [verweerder] heeft medegedeeld dat sprake was van een licentievergoeding hangende de onderzoeksperiode wel weersproken heeft door te stellen dat [eiseres] het plantmateriaal had verkocht als beschermd door een licentie en daarvoor een royale vergoeding in rekening heeft gebracht en [verweerder] met het ontbreken van bescherming pas bekend is geworden door contact met de eveneens gedupeerde [betrokkenen].(17) De stellingen van [verweerder] (voor zover nodig beschouwd in samenhang met hetgeen [verweerder] in MvG onder 40 heeft gesteld) laten geen andere conclusie toe dan dat [verweerder] haar reeds bij MvG onder 40 naar voren gebrachte stellingen, dat zij niet wist of behoorde te weten dat Hypericum Elegance niet door een kwekersrecht/licentie werd beschermd en daar pas later achter is gekomen, heeft gehandhaafd en/of dat [verweerder] bij dupliek het vorenbedoelde bij pleidooi in hoger beroep naar voren gebrachte betoog van [eiseres] heeft weersproken.

4.8 De klacht faalt. Ik vind het niet onbegrijpelijk dat het hof in de stellingen van [verweerder] bij dupliek geen weerspreking heeft gelezen van de stelling van [eiseres] dat zij bij de aankoop aan [verweerder] heeft medegedeeld dat er sprake was van een vergoeding hangende de onderzoeksperiode.

4.9 Onderdeel 4.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat:

* [verweerder] in de MvG onder 40 al (gemotiveerd) uiteen had gezet dat hij in de onjuiste veronderstelling verkeerde en heeft mogen verkeren dat [eiseres] Hypericum Elegance leverde dat door een kwekersrecht was beschermd en daardoor een hogere handelswaarde had en dat waar dit plantgoed de bewuste bescherming niet genoot en nooit genoten heeft, de overeenkomst(en) ontbindbaar dan wel vernietigbaar waren.

* [verweerder] daarmee het betoog van [eiseres], voorgedragen bij pleidooi in hoger beroep dat hem bij aankoop zou zijn medegedeeld dat sprake was van een licentievergoeding hangende de onderzoeksperiode, reeds (voldoende gemotiveerd) had weersproken; en/of

* dat re- en dupliek bij pleidooi er niet toe strekken te herhalen wat reeds (voldoende gemotiveerd) in de procedure (in de betreffende instantie) naar voren is gebracht (ter weerlegging van de stellingen van de wederpartij) en/of uit het (enkele) ontbreken van die herhaling bij re- en dupliek niet mag worden afgeleid dat de desbetreffende partij de stellingen van de wederpartij die eerder in de procedure (in de desbetreffende instantie) reeds (voldoende gemotiveerd) waren weersproken door de desbetreffende partij) niet langer wil weerspreken en/of (aldus) haar eerdere stellingen niet langer heeft willen handhaven. c.q. haar eerdere stellingen heeft willen prijsgegeven.

Indien het hof vorenstaande niet heeft miskend, is zijn oordeel volgens het onderdeel onbegrijpelijk.

4.10 De klacht faalt. Het betreft hier een nieuwe, niet eerder betrokken stelling van [eiseres] die hij bij pleidooi in hoger beroep naar voren heeft gebracht en die [verweerder] niet heeft betwist. Het is daarom niet onbegrijpelijk dat het hof van deze stelling is uitgegaan.

5. Conclusie

De conclusie in het primaire cassatieberoep strekt tot verwerping en in het incidentele beroep tot vernietiging.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 De feiten zijn ontleend aan rov. 2a-c van het vonnis van de rechtbank Alkmaar d.d. 3 augustus 2005. Het hof gaat van deze feiten uit. Zie rov. 3 van het bestreden arrest.

2 Zie bijlage 1 bij dagvaarding in eerste aanleg.

3 Zie aantekeningen ten behoeve van het schriftelijk pleidooi onder 25.

4 Asser-Hartkamp-Sieburgh 2009, 6-II, nr. 212-218.

5 W.A.K. Rank, Verbintenissenrecht, art. 119, aant. 15.

6 TK 2001-2002, 28 239, nr. 5, p. 10.

7 EK 2002-2003, 28 239, nr. 16a, p. 4.

8 Het middel verwijst op pagina 3 van de dagvaarding naar MvA par. 27, CvR pleidooi in hoger beroep par. 22 en dagvaarding in eerste aanleg prod. 1.

9 MvA onder 27.

10 CvR pleidooi in hoger beroep par. 22.

11 Het onderdeel verwijst naar MvG nr. 39 en prod. 2 bij MvG; aant. t.b.v. schriftelijk pleidooi d.d. 7 december 2006, nr. 22.

12 TK 1994-1995, 24 129, nr. 3, p. 12.

13 Het onderdeel verwijst naar pleitnotities [eiseres] d.d. 7 december 2006 onder 20.

14 Het onderdeel verwijst naar MvG onder 38-40, aantekeningen [verweerder] ten behoeve van een schriftelijk pleidooi d.d. 7 december 2006 onder 24 en dupliek naar aanleiding van pleitnotities [eiseres] (p. 11 en 12 van de aantekeningen d.d. 7 december 2006) onder 5.

15 Het onderdeel verwijst naar pleitnotities [eiseres] d.d. 7 december 2006 onder 20.

16 Aantekeningen ten behoeve van schriftelijk pleidooi [verweerder] onder 24.

17 Het onderdeel verwijst naar dupliek naar aanleiding van pleitaantekeningen [eiseres] (p. 11 en 12 van aantekeningen tbv schriftelijk pleidooi d.d. 7 december 2006), nr. 5.