6.4.3.1 De onderdelen van de betaalcapaciteit

De Europese richtlijnen geven niet evenveel duidelijkheid over de onderdelen van de betaalcapaciteit waarop de kredietwaardigheid mag worden afgestemd. Terwijl de Richtlijn consumentenkrediet hierover zwijgt, volgt uit de Richtlijn woningkredietovereenkomsten dat de kredietwaardigheid kan worden afgestemd op het vrij besteedbaar inkomen van de consument.1 Voorts lijken de opstellers van de laatstgenoemde richtlijn het acceptabel te vinden dat er rekening wordt gehouden met het vermogen van de consument, zoals het spaargeld en andere bezittingen.2 Het is echter niet toegestaan dat de kredietwaardigheid wordt afgestemd op de waarde van de beoogde woning. Dienovereenkomstig is in het Nederlandse en Engelse publiekrecht de kredietwaardigheid, bij beide kredietvormen, primair afhankelijk van het vrij besteedbaar inkomen van de consument.3 In beide landen mag de kredietgever bovendien rekening houden met het vermogen mits hij kan uitleggen waarom de kredietverstrekking verantwoord is voor de betreffende consument.

Vergeleken met het Nederlandse publiekrecht, geeft het Engelse publiekrecht een duidelijker antwoord op de vraag wanneer er rekening mag worden gehouden met het vermogen van de consument.4 Meer concreet gelden er in Engeland twee voorwaarden. Ten eerste moet er een duidelijke indicatie zijn dat de betreffende consument het vermogen zal willen opgeven voor het beoogde krediet.5 Ten tweede moet de kredietgever aannemelijk kunnen maken dat het voor de consument verantwoord is om de kredietwaardigheid af te stemmen op het vermogen. Kortom, de consument moet het betreffende vermogen willen opgeven voor het beoogde krediet en er mag verder geen reden zijn om aan te nemen dat de consument dat vermogen daarvoor niet moet willen opgeven. Bij de uitleg waarom het verantwoord is om rekening te houden met het vermogen, moet de kredietgever rekening houden met drie factoren, te weten de reden dat het betreffende vermogen door de consument wordt aangehouden, de kans dat dit vermogen daadwerkelijk kan worden aangesproken voor de terugbetaling van het krediet en de ernst van de gevolgen die het opofferen van het vermogen naar verwachting zal hebben voor de consument.6 In het Nederlandse publiekrecht zijn zulke handvatten echter niet gegeven.7 Zo maken de hypothecaire leennormen bijvoorbeeld in vrij algemene bewoordingen duidelijk dat de kredietgever van de reguliere leennormen mag afwijken mits hij aannemelijk kan maken dat het krediet in de specifieke situatie verantwoord is voor de consument.8

Overigens lijkt er in het Nederlandse privaatrecht een iets andere voorwaarde te gelden dan in het publiekrecht. Zo heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de kredietgever rekening mag houden met het vermogen mits voldoende zeker is dat de consument dit vermogen zal kunnen en willen opgeven voor het betreffende krediet.9 Hieruit lijkt te volgen dat de kredietgever aannemelijk moet kunnen maken dat de consument het betreffende vermogen zal willen opgeven voor het krediet, terwijl in het publiekrecht de nadruk lijkt te liggen op de vraag of de consument dit moet willen opgeven.10 Mogelijk mag er in het privaatrecht dus meer waarde worden gehecht aan een positieve wilsverklaring van de consument dan in het publiekrecht.

Tot slot moet worden opgemerkt dat de hiervoor besproken regels uit het Engelse publiekrecht van toepassing zijn op consumptieve kredieten. Bij hypothecaire kredieten mag de kredietgever in Engeland in beginsel alleen rekening houden met het vermogen van de consument die behoort tot een afgebakende groep (zeer) vermogende consumenten.11 De gedachte hierachter is dat deze consumenten, vergeleken met de minder vermogende consumenten, worden geacht minder risico’s te lopen als het financieel tegenzit. Zo hebben deze consumenten over het algemeen een betere toegang tot adviesdiensten en kunnen ze gemakkelijker besluiten om de verhypothekeerde woning te verkopen en te verhuizen naar een goedkopere woning. Tegen die achtergrond vindt de regelgever het in beginsel niet bezwaarlijk dat de kredietwaardigheid van deze consumenten (mede) wordt afgestemd op het vermogen. Hoewel het voor de hand ligt dat het vermogen ook in het Nederlandse publiekrecht pas een rol mag spelen bij de meer vermogende consumenten, lijkt het Engelse publiekrecht op dit punt dus iets terughoudender te zijn.