5.8.2 Duitse literatuur

In de Duitse literatuur zijn onder andere Schlosser en Wagner ingegaan op de vraag, of partijen de rechter kunnen verzoeken hun rechtsverhouding vorm te geven indien deze bevoegdheid de rechter niet bij wet is toegekend. Volgens Schlosser hebben partijen deze bevoegdheid wel. Een dergelijke taak verschilt volgens hem namelijk niet fundamenteel van andere taken die de gerechten al op grond van de wet verrichten.1 Tot een principieel grotere werkbelasting zou een dergelijke afspraak dan ook niet leiden. Schlosser acht het bijvoorbeeld mogelijk dat partijen in het kader van een arbitrageovereenkomst afspreken dat de rechter de arbiters zal benoemen. Op grond van de wet is de rechter immers reeds in bepaalde situaties bevoegd tot benoeming van arbiters, bijvoorbeeld indien een van de partijen weigert hieraan mee te werken. Het is dan ook niet duidelijk waarom partijen deze bevoegdheid niet ook in andere gevallen aan de rechter zouden kunnen toekennen. Niet mogelijk is het volgens Schlosser om in een dergelijk geval aan te nemen dat de rechter weliswaar bevoegd is om tot benoeming over te gaan, maar dat hij daarbij niet in zijn functie van rechter optreedt. Daarmee wordt immers miskend dat partijen hem juist vanwege die hoedanigheid benaderen.2

Schlosser meent bovendien dat partijen een dergelijke bevoegdheid reeds bij voorbaat aan de rechter kunnen toekennen. De rechter is dus niet alleen bevoegd tot bijvoorbeeld benoeming van arbiters indien partijen zich hiertoe gezamenlijk tot hem wenden, maar ook indien hiertoe een beding in de arbitrageovereenkomst is opgenomen en slechts een van de partijen bij hem komt.3 Wel acht Schlosser de mogelijkheid de bevoegdheid van de rechter uit te breiden beperkt in die zin, dat partijen enkel beslissingen van de rechter kunnen vragen die leiden tot een resultaat dat zij zelf bij overeenkomst in het leven hadden kunnen roepen. Zo kunnen zij niet aan de rechter verzoeken de overdracht van een onroerende zaak te bewerkstelligen, omdat hiervoor de enkele wil van partijen onvoldoende is.4

Volgens Schlosser kunnen partijen kortom in principe bij overeenkomst de bevoegdheid van de rechter uitbreiden. Wagner acht partijen hiertoe daarentegen over het algemeen niet bevoegd. Het algemeen belang van een zo beperkt mogelijke inzet van overheidsmiddelen zou zich hiertegen verzetten. Hij wijst er daarbij op dat het voor een gerecht meer inspanning vergt om de inhoud van de rechtsverhouding van partijen zelf vast te stellen, dan om een regeling die partijen al hebben gemaakt te controleren. Om de rechtsverhouding vast te kunnen stellen, zal het gerecht immers een aanzienlijke hoeveelheid informatie moeten verzamelen en waarderen. Weliswaar kan het soms ook voor partijen moeilijk zijn om in onderhandelingen hun rechtsverhouding vorm te geven, maar dit betekent nog niet dat zij deze onder-handelingskosten kunnen afwentelen op de gemeenschap. Slechts indien de aanvulling van de rechtsverhouding door het gerecht zonder hoge kosten mogelijk is, kan volgens Wagner wat anders worden aangenomen. Dit laatste is bijvoorbeeld het geval indien de rechter zich anders waarschijnlijk in een later stadium hoe dan ook met de zaak van partijen had moeten bezighouden.5

Het is partijen in de visie van Wagner dus zelden toegestaan om bij overeenkomst de bevoegdheid van de rechter uit te breiden. Zo acht hij het bijvoorbeeld niet mogelijk dat partijen de vaststelling van de hoogte van de boete in een door hen overeengekomen boetebeding aan de rechter overlaten.6 Ook is het niet aan de rechter om in geval van een 'Schiedsgutachtenvereinbarung' (een soort bindend advies7)de 'Schiedsgutachter' te benoemen.8 Wel mogelijk acht Wagner het daarentegen dat een partij de rechter verzoekt een 'Schiedsgutachter' met analoge toepassing van de regeling bij arbitrage te wraken. Reden is dat de rechter de onpartijdigheid van de 'Schiedsgutachter' anders waarschijnlijk ook had moeten beoordelen, maar dan in het kader van de vraag of de uitspraak die in het 'Gutachten-verfahren' is verkregen wel verbindend is.9 Het is echter de vraag of het hierbij volgens Wagner wel gaat om een uitbreiding van de bevoegdheid van de rechter door partijen. Het lijkt er namelijk op dat Wagner van mening is dat de regeling van wraking hoe dan ook analoog kan worden toegepast in geval van een 'Gutachtenverf-ahren', zodat een overeenkomst van partijen hiertoe niet is vereist.10 Als Wagner al ruimte ziet voor uitbreiding van de bevoegdheid van de rechter door overeenkomst van partijen, is deze kortom zeer beperkt.