5.8.4 Wanneer is het geven van een welwillendheidsbeslissing wenselijk?

Hoever moet de vrijheid van de rechter gaan, om uit welwillendheid beslissingen voor partijen te nemen? Als bezwaar tegen het feit dat de rechter zich met dergelijke verzoeken bezighoudt, kan worden aangevoerd dat hierdoor de gerechten extra worden belast. Vanuit het algemeen belang van een zo beperkt mogelijke inzet van overheidsmiddelen, lijkt dit ongewenst. Daar staat tegenover dat in sommige gevallen door dit ingrijpen in een later stadium kosten kunnen worden bespaard. Door voor partijen bindend adviseurs te benoemen, maakt de rechter het bijvoorbeeld mogelijk dat het geschil van partijen voor het overige buitengerechtelijk wordt afgedaan.

Een ander bezwaar tegen het feit dat de rechter welwillendheidsbeslissingen geeft, is dat hierdoor het gezag van de rechterlijke macht wellicht wordt aangetast. Ook al treedt de rechter hierbij niet in die functie op, te verwachten is dat zijn handelingen wel degelijk af zullen stralen op de rechterlijke macht als geheel. Partijen zullen de rechter immers juist vanwege zijn hoedanigheid als rechter benaderen, waar ook Schlosser terecht op wijst.1 Probleem is daarbij dat het voor een rechter lastig kan zijn om een welwillendheidsbeslissing te nemen. De rechter kan zich hierbij immers niet baseren op rechtsregels, maar zal zelf de criteria moeten vaststellen aan de hand waarvan hij de beslissing neemt. Dit gebrek aan objectieve criteria leidt ertoe dat de beslissing eerder zal berusten op een persoonlijke keuze van de rechter en maakt zijn beslissing meer vatbaar voor kritiek. Nu moet wel worden opgemerkt dat het gezag van de rechterlijke macht niet in alle gevallen in even sterke mate in het geding is. Het geven van een welwillendheidsbeslissing zal eerder gelegitimeerd zijn, indien kan worden aangesloten bij een bevoegdheid die de rechter reeds op grond van de wet heeft. In dat geval heeft de rechter wellicht enige houvast aan de criteria die in dat kader gelden.

Al met al lijkt een welwillendheidsbeslissing enkel gerechtvaardigd, indien zij bij kan dragen aan een efficiënte afwikkeling van (eventuele) geschillen van partijen en voldoende aansluit bij de bevoegdheden die de rechter reeds op grond van de wet heeft. In andere gevallen zal de rechter zich moeten onthouden van het geven van een dergelijke beslissing. Om deze reden is de rechter mijns inziens niet bevoegd om, in het kader van een boetebeding, zelf voor partijen de hoogte van de boete vast te stellen. De rechter heeft weliswaar ook de bevoegdheid een door partijen overeengekomen boete te matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist (zie artikel 6:94 lid 1 BW), maar hierbij heeft de rechter houvast aan de boete die partijen zijn overeengekomen en kennelijk redelijk hebben geacht. In het normale geval heeft immers deze overeengekomen boete te gelden en slechts indien dit boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, mag de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging gebruikmaken.2 Indien partijen niets zijn overeengekomen, heeft de rechter echter in het geheel geen aanknopingspunten hoe hij de hoogte van de boete zal moeten vaststellen. Een dergelijke beslissing vergt een behoorlijke inspanning van de rechter, zonder dat duidelijk is wat dit ten behoeve van het algemeen belang oplevert. De rechter lijkt mij daarentegen wel bevoegd om voor partijen bindend adviseurs te benoemen indien zij hier zelf niet uitkomen. Een dergelijke benoeming maakt het immers mogelijk dat het geschil van partijen voor het overige zonder rechterlijke tussenkomst wordt afgehandeld. Bovendien is aan de rechter reeds een vergelijkbare bevoegdheid toegekend in het kader van de arbitrage (zie artikel 1027 lid 3 Rv), zodat daarbij aansluiting kan worden gezocht.