5.8.3 Stand van zaken

Zoals gezegd zijn rechters in Nederland regelmatig bereid te voldoen aan een niet op de wet gebaseerd verzoek van partijen. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt echter dat zij hiertoe niet verplicht zijn. De rechter kan weliswaar uit welwillendheid aan het verzoek voldoen, maar in dat geval verricht hij geen daad van rechtspraak. Hiervan is alleen sprake indien de rechter handelt ter uitoefening van zijn ambt. Zijn bevoegdheid tot het geven van een dergelijke beslissing berust niet op de wet, maar op de overeenkomst van partijen. Hoger beroep is uitgesloten, aangezien dit enkel mogelijk is tegen rechterlijke uitspraken.1

Partijen kunnen de taken van de rechter dus niet bij overeenkomst uitbreiden. De rechter kan wel uit welwillendheid aan hun verzoek voldoen, maar in dat geval treedt hij niet in zijn functie van rechter op. Dit roept de vraag op wat zijn positie in een dergelijk geval wel is. Volgens Kortmann vertoont deze positie gelijkenis met die van bindend adviseur.2 Inderdaad lijkt sprake te zijn van bindend advies, aangezien de bevoegdheid van de rechter in een dergelijk geval gebaseerd is op een overeenkomst van partijen.

Het feit dat de rechter als (een soort) bindend adviseur kan optreden, roept allerlei vragen op. Zo staat volgens de Hoge Raad van de welwillendheidsbeslissingen geen hoger beroep open, aangezien geen sprake is van een rechterlijke uitspraak. Denkbaar is dan echter wel dat een partij in een nieuwe procedure een beroep zou kunnen doen op artikel 7:904 lid 1 BW. De beslissing zou wellicht vernietigd kunnen worden op de grond dat gebondenheid hieraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Daarnaast is het de vraag of een rechter persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld voor fouten die hij maakt bij het nemen van welwillendheidsbeslissingen. Een rechterlijk ambtenaar is blijkens artikel 42 Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren jegens derden niet aansprakelijk voor schade die een gevolg is van een rechterlijke uitspraak of voor schade die hij aan derden toebrengt bij de vervulling van zijn ambt. Enkel de staat kan hiervoor onder omstandigheden door de derde worden aange-sproken.3 Het is echter de vraag of dit artikel wel van toepassing is indien de rechter een welwillendheidsbeslissing geeft. Er is in dit geval immers juist geen sprake van een rechterlijke uitspraak. Bovendien geeft de rechter de beslissing nu juist niet ter uitoefening van zijn ambt.4

Ten slotte stelt Kortmann terecht de vraag, hoe ver de vrijheid van rechters reikt om uit welwillendheid 'klussen' te verrichten.5 Het lijkt immers enigszins merkwaardig dat het de rechterlijke macht, die toch beslist niet om werk verlegen zit, kennelijk vrijstaat om allerlei extra taken op zich te nemen. Gevaar bestaat dat hierdoor de wettelijke taken in de klem komen te zitten.

Het feit dat de rechter uit welwillendheid beslissingen kan nemen, is kortom beslist niet onproblematisch. Ingegaan zal daarom worden op de vraag hoe de jurisprudentie van de Hoge Raad op dit punt moet worden gewaardeerd. Daartoe zal ten eerste gekeken worden in hoeverre het wenselijk is dat rechters welwillendheidsbeslissingen nemen.