Ktr. Alkmaar, 31-10-2008, nr. 274288 \ EJ VERZ 08-198 (H.K.)

RECHTBANK ALKMAAR

Sector Kanton

Locatie Alkmaar

Zaaknr/repnr.: 274288 \ EJ VERZ 08-198 (H.K.)

Uitspraakdatum: 31 oktober 2008

Beschikking in de zaak va[verzoekster], woonplaats gekozen hebbende ten kantore van haar gemachtigde te Alkmaar

verzoekende partij

verder ook te noemen: [verzoekster]

gemachtigde: mr. C. de Bie-Koopman, advocaat te Alkmaar [telefoonnummer]

tegen

[verweerder], wonende te Schagen aan de [adres]

verwerende partij

verder ook te noemen: [verweerder]

gemachtigde: thans mr. E.T.W. Buers, advocaat te Schagen [telefoonnummer]

1. Het procesverloop

[verzoekster] heeft op 20 augustus 2008 een verzoekschrift ingediend.

Daar heeft [verweerder] bij verweerschrift op gereageerd.

Vervolgens hebben beide partijen over en weer nog diverse stukken ingestuurd.

De mondelinge behandeling heeft in deze plaatsgevonden op 13 oktober 2008, alwaar [verzoekster] in persoon is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde.

[verweerder] is, zoals door hem op voorhand aangekondigd, niet ter terechtzitting verschenen.

De inhoud van deze processtukken geldt als hier ingelast.

Vervolgens is heden uitspraak bepaald.

2. De uitgangspunten

2.1 Partijen, ongehuwd en geen geregistreerde partners van elkaar, hebben met elkaar samengewoond en een gemeenschappelijke huishouding gevoerd.

Op 4 juli 1997 hebben zij de vermogensrechtelijke gevolgen van hun gemeenschappelijke huishouding in een samenlevingsovereenkomst (hierna: overeenkomst) vastgelegd.

2.2 Bij brief d.d. 12 april 2007 heeft (de gemachtigde van) [verweerder] de overeenkomst opgezegd tegen 1 juni 2007.

2.3 Artikel 14 van de overeenkomst luidt:

“Alle geschillen welke tussen de partijen mochten opkomen betreffende de uitleg en/of de toepassing van de bepalingen van deze overeenkomsten, zullen worden voorgelegd aan een onpartijdig persoon. Deze zal worden benoemd door partijen in onderling overleg en bij geschil door de kantonrechter, binnen wiens ressort de laatste gemeenschappelijke woonplaats van partijen is gelegen. Partijen zijn verplicht zich te onderwerpen aan het oordeel van de genoemde onpartijdige persoon. Zijn oordeel wordt beschouwd als een bindend advies.”

2.4Bij beschikking van 7 augustus 2007 – tussen partijen gegeven onder Rep.nr. 2805/07 – heeft een ambtgenoot-kantonrechter mr. I.M.C. Verweel-Stokman tot bindend adviseur benoemd.

2.5 Bij vonnis van 8 augustus 2007 – tussen partijen gewezen in een procedure ex art. 96 Rv onder rolnr. 4147/07 – heeft voormelde ambtgenoot-kantonrechter te Alkmaar voor recht verklaard dat de bindend adviesclausule als opgenomen in art. 14 van voormelde overeenkomst van toepassing is.

2.6 Bij vonnis van 2 juli 2008 – tussen partijen gewezen onder nr. 99728 / HA ZA

08-24 – heeft de sector civiel recht van deze rechtbank voor recht verklaard dat het door mr. Verweel-Stokman gegeven bindend advies partijen bindt en dat [verzoekster] de gegeven bindende adviezen dient na te komen.

3. Het geschil

3.1 [verzoekster] heeft de kantonrechter verzocht om, op de voet van artikel 14 van de overeenkomst, een bindend adviseur te benoemen tot het opstellen en uitbrengen van een advies omtrent de financiële afwikkeling van de samenleving van partijen; als deskundige dient in dit verband te worden benoemd een financieel deskundige of accountant van een middelgroot accountantskantoor die gespecialiseerd is in echtscheidingszaken en die is aangesloten bij een erkende brancheorganisatie.

3.2 Ter onderbouwing van haar verzoek heeft [verzoekster] gesteld, dat nog niet alle geschilpunten tussen partijen zijn geregeld, omdat in het bindend advies van mr. Verweel-Stokman nog geen totaal financieel overzicht is opgenomen. Met name haar financiële inbreng is niet meegenomen. Zij heeft aantoonbaar 1,3 miljoen gulden ingebracht.

3.3 [verweerder] voert aan dat [verzoekster] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar verzoek, althans dat dit verzoek dient te worden afgewezen.

[verweerder] voert hiertoe aan, dat het verzoek van [verzoekster] niet anders kan worden gelezen dan een verzoek op grond van art. 96 Rv, waaraan [verweerder] geen medewerking wenst te verlenen. Bovendien is er geen wetsbepaling die het onderhavig verzoek schraagt in verband met het “gesloten systeem van verzoekschriftprocedures”.

Voorts voert [verweerder] aan, dat reeds een bindend adviseur is benoemd, zodat nogmaals benoeming van een adviseur niet tot de mogelijkheden behoort.

4. De beoordeling

4.1 De kantonrechter deelt niet de mening van [verweerder], dat het onderhavige verzoek is gebaseerd op art. 96 Rv. Het adiëren van de kantonrechter is gebaseerd op art. 14 van de samenlevingsovereenkomst. In voormeld vonnis van de ambtgenoot-kantonrechter is reeds beslist dat de bindend adviesclausule als opgenomen in art. 14 van de samenlevingsovereen-komst van toepassing is, ook al heeft [verweerder] deze overeenkomst op 12 april 2007 opgezegd.

4.2 Ook het verweer van [verweerder] dat een dergelijke constructie niet anders gezien kan worden dan het inschakelen van de kantonrechter op grond van art. 96 Rv gaat niet op.

Een beslissing van de rechter tot benoeming van een deskundige is een zogenaamde welwillendheidsbeslissing (of welwillendheidsbeschikking) als het verzoek daartoe en de beslissing op het verzoek niet zijn gegrond op een wettelijk voorschrift. Het betreft hier niet een daad van rechtspraak, ofschoon de indiening van een dergelijk verzoek – zoals in dit geval – meestal gebeurt bij een sector kanton of een sector civiel van een rechtbank. (Zie HR 13 september 2002, NJ 2004, 18, met name de conclusie van A-G mr. E.M. Wesseling-van Gent).

Op deze wijze wordt daarom niet een wettelijke bevoegdheid van de rechter gecreëerd, maar wordt de overheidsrechter verzocht welwillend te voorzien in een maatschappelijke behoefte.

Omdat de rechter geen wettelijke bevoegdheid heeft tot het geven van een welwillendheids-beslissing, is evenmin sprake van benoeming van een deskundige waarop de voorschriften van Rv toepasselijk zijn.

Er is geen afzonderlijke wettelijke bepaling die een rechtsgevolg aan een welwillendheids-beslissing verbindt. Het rechtsgevolg ervan is afhankelijk van de wil van degenen die partij zijn bij het beding op grond waarvan het verzoek wordt gedaan en/of van de partijen bij het verzoek.

In dit verband acht de kantonrechter nog van belang, dat het LOK (Landelijk Overleg Kantonsectorvoorzitters) van mening is dat de welwillendheidsbeslissing een taak van de overheidsrechter moet blijven (vergadering van 28 februari 2005).

4.3 Nu ook de civiele sector van deze rechtbank bij vonnis van 2 juli 2008 heeft overwogen dat vaststaat dat in het bindend advies van mr. Verweel-Stokman geen totaal financieel overzicht is opgenomen (de schuldbekentenis van [verweerder] aan [verzoekster] is buiten beschouwing gelaten, omdat mr. Verweel niet over specifieke, financiële kennis beschikt), en dat partijen daarom wordt meegegeven dat zij op dit punt nog nader actie dienen te ondernomen, heeft [verzoekster] naar het oordeel van de kantonrechter voldoende belang om haar verzoek toegewezen te krijgen.

Het argument van [verweerder], dat niet nogmaals een bindend adviseur kan worden benoemd, gaat naar het oordeel van de kantonrechter niet op, nu art. 14 van de overeenkomst zulks in het geheel niet uitsluit en bovendien door de sector civiel reeds is vastgesteld dat het advies van mr. Verweel-Stokmaan geen totaal overzicht geeft.

4.4 Het verzoek van [verzoekster] zal derhalve worden toegewezen.

Als bindend adviseur zal worden benoemd de door [verzoekster] ter terechtzitting genoemde

drs. T.C.E Boringa RA, verbonden aan Boringa & Lankester Registeraccountants te Nieuwveen. De deskundige heeft zich op 30 oktober 2008 telefonisch ten overstaan van de griffier bereid verklaard om als zodanig te fungeren.

Dat [verweerder] niet ter terechtzitting is verschenen om eventueel bezwaar te maken tegen de door [verzoekster] voorgestelde deskundige komt voor zijn risico, te meer daar [verweerder] bij brief van de griffier d.d. 2 oktober 2008 op de consequenties van het niet verschijnen is gewezen.

4.5 De deskundige Boringa kan in verband met zijn werkzaamheden als deskundige zonodig contact opnemen c.q. overleg plegen met mr. Verweel-Stokman

4.6 De bindend adviseur kan, alvorens zijn werkzaamheden aan te vangen, een door hem te bepalen voorschotbedrag van [verzoekster] verlangen; ter zitting heeft [verzoekster] aangegeven de kosten van de deskundige op zich te willen nemen.

4.7 Er zijn termen aanwezig om de proceskosten te compenseren als na te melden.

5. De beslissing

De kantonrechter:

Benoemt tot bindend adviseur, tot het opstellen en uitbrengen van een advies omtrent de financiële afwikkeling van de samenleving van partijen:

drs. T.C.E Boringa RA, verbonden aan Boringa & Lankester Registeraccountants,

[adres]

Bepaalt dat beide partijen de eigen kosten dragen.

Wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. P.G. Vroom, kantonrechter, bijgestaan door de griffier en op 31 oktober 2008 in het openbaar uitgesproken.

De griffier De kantonrechter