Het enigma van de Afzinkkelder: subjectieve rechten als bron van aansprakelijkheid

Het veelbesproken Afzinkkelder-arrest2laat zien dat diep graven niet alleen in de bouw, maar ook in de rechtspraak riskant is. Je kunt er veel mee overhoophalen.3 In dit geval de verhouding tussen de onrechtmatigheidsrubrieken rechtsinbreuk en onzorgvuldigheid. De wettekst is over die verhouding heel duidelijk: het gaat om twee zelfstandige rubrieken (naast de wetsschending), die ieder voor zich tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad kunnen leiden. De rechtsinbreuk biedt ten opzichte van de zorgvuldigheidsnorm een belangrijk bewijsvoordeel aan de benadeelde: inbreuk op een subjectief recht – zoals het eigendomsrecht of de lichamelijke integriteit4 – is in beginsel onrechtmatig, behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond (die door de inbreukmaker gesteld en bewezen moet worden).5 Het subjectieve recht dicteert hier de onrechtmatigheidstoetsing, niet de zorgvuldigheidsnorm. Men kan het ook zo zeggen dat de wetgever door de erkenning van subjectieve rechten (en wettelijke plichten) “concreet gestalte” heeft gegeven aan de zorgvuldigheidsnorm.6 Hoe concreet die gestalte is, hangt af van de inhoud van het subjectieve recht in kwestie.7

Het belang van subjectieve rechten – en daarmee de rechtsinbreuk – voor het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht is in de afgelopen decennia toegenomen door de opkomst van grondrechten in het privaatrecht.8 Het EVRM speelt in dit verband een belangrijke rol,9 maar in potentie nog belangrijker is het EU-Grondrechtenhandvest (hierna: het Handvest), omdat daarin diverse vermogensrechtelijk georiënteerde grondrechten zijn opgenomen, zoals de vrijheid van ondernemerschap en het recht op eigendom en IE-bescherming (art. 16-17 Handvest). Het Hof van Justitie kent bovendien tot op zekere hoogte horizontale werking toe aan grondrechten uit het Handvest. De inhoud van deze Europese grondrechten – die gedeeltelijk als persoonlijkheidsrechten en dus als subjectieve rechten in de zin van art. 6:162 lid 2 BW zijn te kwalificeren10 – wordt rechtstreeks door het Europese recht bepaald, zodat er op dit punt geen plaats is voor een nationale zorgvuldigheidstoetsing.11 Al eerder is in de literatuur geconstateerd dat de opkomst van grondrechten in het privaatrecht noopt tot een herijking van de rechtsinbreuk als onrechtmatigheidsrubriek: de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm is niet langer de alfa en de omega van ons onrechtmatigedaadsrecht.12

Het Afzinkkelder-arrestwerpt nieuw licht op deze discussie. Het ging in deze zaak om bouwwerkzaamheden (de plaatsing van een afzinkkelder) die tot zaakschade (scheurvorming en een gesprongen etalageruit) bij de eigenaar van een belendend pand hadden geleid. Voor gebrekkige opstallen kennen wij een risicoaansprakelijkheid (art. 6:174 BW), maar voor gevaarlijke bouwwerkzaamheden niet.13 De benadeelde buurman moest daarom zijn toevlucht nemen tot een vordering uit onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Deze vordering werd in twee feitelijke instanties afgewezen, kort samengevat omdat volgens de rechtbank en het hof niet was gebleken van onzorgvuldigheid bij de voorbereiding en de uitvoering van de bouwwerkzaamheden. In cassatie lag de vraag voor of het uitvoeren van risicovolle bouwwerkzaamheden onrechtmatig kan zijn jegens de eigenaar van een daardoor beschadigd buurpand, ook indien maatregelen ter voorkoming van schade zijn getroffen en de bouwwerkzaamheden als zodanig zorgvuldig zijn uitgevoerd.

De Hoge Raad onderzoekt in r.o. 3.1.2 eerst het beroep van de buurman op rechtsinbreuk. Hij overweegt, citerend uit de wetsgeschiedenis,14 dat van een inbreuk op een recht als bedoeld in art. 6:162 lid 2 BW niet reeds sprake is op de enkele grond dat een gedraging letsel of zaaksbeschadiging als “voorzienbaar gevolg” heeft. Een zodanige (dus: voorzienbaar gevaarlijke) gedraging is “in het algemeen alleen onrechtmatig als zij in strijd was met een norm van geschreven of ongeschreven recht die ertoe strekt letsel of zaaksbeschadiging te voorkomen”. De Hoge Raad volgt hiermee de heersende leer, die het begrip ‘rechtsinbreuk’ inperkt tot situaties waarin de schadeveroorzakende gedraging zélf inbreuk maakt op een subjectief recht.15 Zelf zie ik een ruimere rol weggelegd voor het inbreukcriterium, en ontwaar ik ook een ruimere toepassing ervan in lagere rechtspraak over letsel- en zaakschade, maar die discussie laat ik nu rusten.16

Vervolgens onderzoekt de Hoge Raad in r.o. 3.2.2 of de bouwwerkzaamheden anderszins onrechtmatig kunnen worden geoordeeld jegens de buurman. Opvallend is dat de Hoge Raad hierbij niet een contextgebonden zorgvuldigheidsnorm voor bouwwerkzaamheden formuleert, maar ándere gezichtspunten die hij “van belang” noemt voor de onrechtmatigheidstoetsing. Op dit punt worden de overwegingen van de Hoge Raad enigmatisch. Hij lijkt te variëren op een aantal welbekende juridische thema’s: hoe groot was het risico, welk belang werd daarmee gediend, in wiens risicosfeer viel de geleden schade en op wiens weg lag het zich tegen die schade te verzekeren? Hoe de onrechtmatigheidstoetsing moet uitvallen, laat de Hoge Raad aan de verwijzingsrechter over, maar hij geeft wel mee – en dat lijkt de kern van de zaak – dat het (doen) uitvoeren van bouwwerkzaamheden waaraan een “aanmerkelijk risico” op schade aan belendende panden is verbonden, een onrechtmatige daad kán opleveren jegens de daardoor benadeelde gebouweigenaar, ook als maatregelen ter voorkoming van schade zijn getroffen en de bouwwerkzaamheden als zodanig zorgvuldig zijn uitgevoerd.

De hamvraag is waarop deze onrechtmatige daad berust, als dat geen schending van een zorgvuldigheidsnorm bij de voorbereiding en de uitvoering van de bouwwerkzaamheden is. Advocaat-generaal Hartlief, die zelf een andere uitkomst had bepleit (geen onrechtmatigheid), moest in zijn conclusie erkennen “dat het intuïtief wellicht merkwaardig is als A bij een zelfgekozen activiteit, bouwwerkzaamheden, een zaak van B beschadigt en toch ‘vrijuit’ kan gaan indien zij voldoende zorgvuldig is geweest”.17 Dit intuïtieve rechtsoordeel, dat ik onderschrijf, vindt geen steun in het risico- en verzekeringsargument dat de Hoge Raad in r.o. 3.2.2 noemt. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (waarvan hij hier niet kenbaar terugkomt) hoeft niet ieder risico in het maatschappelijk verkeer te worden vermeden.18 Zelfs bij aanmerkelijke risico’s hangt het af van de omstandigheden van het geval, of deze door het treffen van voorzorgsmaatregelen moeten worden ingeperkt.19 Voor bouwwerkzaamheden geldt, zoals gezegd, geen risicoaansprakelijkheid. Dat bouwers zich plegen te verzekeren tegen schade door bouwwerkzaamheden (door middel van een zogenoemde Construction All Risk-verzekering, die ook in deze zaak aan de orde was, maar geen dekking bood), is hooguit een illustratie van een verondersteld aansprakelijkheidsrisico, geen argument voor het aannemen van onrechtmatigheid. Het meest prominente argument van de Hoge Raad, te weten dat de bouwwerkzaamheden in het belang van (de opdrachtgever van) het bouwbedrijf werden uitgevoerd en voor de buurman “geen voordeel” opleverden, kan het onrechtmatigheidsoordeel ook niet overtuigend verklaren. Veel schadeveroorzakende gedragingen vinden immers (primair) in het eigen belang plaats en niet (mede) ten behoeve van potentiële slachtoffers. Het handelsverkeer zou stilvallen als het onrechtmatig zou zijn om het eigen belang te dienen ten koste van een ander.20

Het hoofdthema van de zaak dat de uitkomst verklaart, en dat de door de Hoge Raad genoemde gezichtspunten met elkaar verbindt, is volgens mij het subjectieve recht van de buurman (het eigendomsrecht), waarvan het voorwerp (het belendende pand) door de risicovolle bouwactiviteiten is aangetast. Ik vind het een gemiste kans dat de Hoge Raad deze subjectieve rechtsdimensie niet heeft benoemd, behalve in negatieve zin in r.o. 3.1.2, waar hij het beroep op rechtsinbreuk ‘wegschrijft’. De Hoge Raad lijkt in r.o. 3.2.2 te zinspelen op gevallen van hinder door bouwwerkzaamheden, door verwijzing naar een arrest uit 1987 over de vergoeding van omzetschade van een ondernemer wiens winkel door bouwwerkzaamheden tijdelijk aan het zicht was onttrokken door een schutting.21 Die verwijzing is misplaatst, want het ging in de Afzinkkelder niet om hinderlijke bouwwerkzaamheden met zuivere vermogensschade tot gevolg, maar om gevaarlijke bouwwerkzaamheden waaraan voor de buurman een aanmerkelijk risico op zaakschade was verbonden en zelfs een risico op letselschade (gezien de gesprongen etalageruit). Niet voor niets had de CAR-verzekeraar van het bouwbedrijf al drie dagen na aanvang van de werkzaamheden, toen een kelderwand scheurde, laten weten geen dekking te zullen verlenen als niet eerst met de buren zou worden overlegd. Die voorwaarde had het bouwbedrijf genegeerd (op instructie van de opdrachtgever).

Wat de Hoge Raad volgens mij heeft willen of had moeten zeggen in r.o. 3.2.2, is dat sommige risicovolle activiteiten, ook als zij zorgvuldig zijn voorbereid en uitgevoerd, een zodanige bedreiging kunnen vormen van (het voorwerp van) andermans subjectieve rechten, dat zij juist om die reden – of althans mede om die reden – als maatschappelijk onbetamelijk hebben te gelden. Maatschappelijke betamelijkheid omvat immers meer dan alleen het betrachten van voorzorg en zorgvuldigheid. Het gaat uiteindelijk om het rekening houden met elkaars gerechtvaardigde belangen,22 waaronder ook en niet in de laatste plaats het respecteren van elkaars subjectieve rechten.23 Dat ‘respecteren’ omvat wat mij betreft niet alleen het zich onthouden van inbreuken op andermans subjectieve rechten (in de enge betekenis die daaraan door de heersende leer wordt toegekend), maar ook het zich onthouden van ándere gedragingen die de rechthebbende op onrechtmatige wijze kunnen belemmeren in de uitoefening en het genot van zijn subjectieve rechten,24 zoals in dit geval het verrichten van bouwwerkzaamheden waaraan een aanmerkelijk risico op letsel- en zaakschade voor de eigenaar van het belendende pand is verbonden.

De gedachte dat subjectieve rechten, ook als daarop geen inbreuk is gemaakt door de aangesproken partij, kunnen bijdragen tot het oordeel dat onrechtmatig is gehandeld, namelijk in strijd met een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm, is vanuit dogmatisch perspectief niet vreemd of ontregelend. Wij kennen de correctie Langemeijer, volgens welke de schending van een wettelijke norm die niet strekt tot bescherming van de benadeelde tegen de geleden schade, toch als aanknopingspunt kan dienen voor het oordeel dat jegens die benadeelde een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm is geschonden.25 Deze correctie laat zien dat wettelijke normen ‘nevenwerking’ of ‘reflexwerking’ kunnen hebben bij de invulling van ongeschreven zorgvuldigheidsnormen.26 Eenzelfde nevenwerking of reflexwerking komt toe aan subjectieve rechten.27 Dat is logisch en terecht, want de erkenning van subjectieve rechten gebeurt juist omdat de rechtsorde de achterliggende belangen van rechthebbenden als bijzonder hoogstaand en beschermwaardig kwalificeert.28 Die kwalificatie legt logischerwijze (ook) in het kader van de zorgvuldigheidstoetsing een navenant gewicht in de schaal. Concreet betekent dit dat de aantasting van een subjectief recht, ook als die niet een ‘inbreuk’ in de zin van art. 6:162 lid 2 BW oplevert, maar wel een potentiële belemmering van de rechthebbende in de uitoefening en het genot van zijn recht, (toch) kan bijdragen tot het oordeel dat onrechtmatig is gehandeld jegens de benadeelde, namelijk in strijd met een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm. De aard en het gewicht van het subjectieve recht in kwestie en de aard en ernst van de aantasting (in de zin van de belemmering van de rechthebbende) kunnen in dit verband meewegen als factor bij de zorgvuldigheidstoetsing. Als vuistregel zou mijns inziens kunnen gelden dat wie door actief risicovol handelen letsel- en/of zaakschade aan een ander toebrengt (en daarmee die ander belemmert in het genot van zijn recht op eigendom en/of lichamelijke integriteit), in beginsel onrechtmatig handelt, zulks behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond, zoals de behartiging van zwaarwegende belangen van de dader en/of andere belanghebbenden (de uitzonderingssituatie waarop de Hoge Raad in r.o. 3.2.2 lijkt te doelen).29

Mede gezien de groeiende betekenis van Europese grondrechten voor het privaatrecht, waarover ik aan het begin van dit redactioneel sprak, lijkt het mij van belang om subjectieve rechten een prominente plaats toe te (blijven) kennen in het kader van art. 6:162 BW, niet alleen binnen de traditioneel nauw getrokken grenzen van de rechtsinbreuk, maar ook bij de invulling van ongeschreven zorgvuldigheidsnormen. Uit het feit dat het arrest in een vernietiging is uitgemond, put ik hoop dat de Hoge Raad er ook zo over denkt. Het valt te hopen dat het enigma van de Afzinkkelder – de rol van subjectieve rechten als bron van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad – in de toekomst opgehelderd zal worden in de rechtspraak van de Hoge Raad.30