Bijlage 3.12.1 Model garantstellingsovereenkomst ten aanzien van achtergestelde leningen en aandelenkapitaal

In deze overeenkomst wordt verstaan onder:

De Staat stelt zich tegenover de financier garant voor 50% van de waarde van door de financier verstrekt risicokapitaal, voor welke garantstelling de financier een provisie is verschuldigd.

De garantie wordt verleend voor de duur van de desbetreffende kapitaalverstrekkingen met een maximum van twaalf jaar, met dien verstande dat op verzoek van de financier de garantie inzake een verstrekking van aandelenkapitaal wordt gebonden aan een termijn van ten minste zes jaar en ten hoogste twaalf jaar.

De garantstelling heeft alleen betrekking op risicokapitaal

Indien de financier bij de verstrekking van risicokapitaal een gedeelte daarvan niet onder de garantstelling van de Staat brengt, is deze overeenkomst slechts van toepassing op het gedeelte van het verstrekte risicokapitaal dat onder de garantstelling is gebracht, tenzij uitdrukkelijk anders is bepaald.

Een verstrekking van risicokapitaal aan een ondernemer kan onder de garantstelling van de Staat worden gebracht indien wordt voldaan aan de volgende voorwaarden:

De financier stelt de Staat in kennis van een voorgenomen verstrekking van risicokapitaal met gebruikmaking van een formulier, overeenkomstig een model dat als bijlage bij deze overeenkomst is gevoegd, onder bijvoeging van een kopie van de ontwerp-overeenkomst tot verstrekking van het risicokapitaal en van andere bescheiden als genoemd in het model.

Indien de verstrekking van risicokapitaal naar het oordeel van de Staat voldoet aan de in artikel 3 bedoelde voorwaarden, geldt de garantstelling op grond van deze overeenkomst voor dit risicokapitaal. De Staat bericht hierover de financier binnen drie weken na ontvangst van de aanmelding onder vermelding van de omvang en duur van de garantie. De minister kan in plaats van de provisie, genoemd in artikel 6, eerste lid, onderdelen a en b, een vergoeding vaststellen, indien naar het oordeel van de minister de provisie te laag is in relatie tot het risico dat de Staat loopt.

De garantie wordt afgegeven onder de opschortende voorwaarde dat een dienovereenkomstige, door partijen gesloten overeenkomst aan de Staat wordt overgelegd en dat ook dan wordt voldaan aan de in artikel 3 bedoelde voorwaarden. De Staat bericht hierover de financier binnen 35 dagen na ontvangst van de gesloten overeenkomst onder vermelding van de omvang, duur en provisie of vergoeding van de garantie.

De financier draagt er voor zorg dat een actief en winstgericht beleid wordt gevoerd voor het verstrekken, beheren en vervreemden van risicokapitaal, waarbij rekening wordt gehouden met het belang van de Staat als garantsteller.

De financier draagt er voor zorg dat degenen die met het verstrekken, beheren of vervreemden van risicokapitaal zijn belast beschikken over de nodige deskundigheid.

De financier staat er voor in dat degenen die zijn belast met het verstrekken, beheren of vervreemden van risicokapitaal en met de bepaling van en het toezicht op het beleid ter zake betrouwbaar zijn.

De financier draagt zorg voor een integere bedrijfsvoering en neemt in dat verband de noodzakelijke maatregelen om onder meer strafbare handelingen, verstrengeling van tegenstrijdige belangen en afhankelijkheid van de financier van bepaalde vennoten, aandeelhouders of andere betrokkenen te voorkomen.

De financier staat er voor in dat aandeelhouders, hoofdelijk aansprakelijke vennoten, bestuurders en beheerders van de financier en andere zijdens de financier betrokkenen alleen medewerking verlenen aan verstrekkingen van risicokapitaal en krediet door een ander dan de financier aan een onderneming waaraan de financier risicokapitaal heeft verstrekt met een garantie op grond van deze overeenkomst, indien een redelijk handelend en redelijk bekwaam beheerder deze verstrekkingen zou hebben gedaan in het kader van een actief en winstgericht beleid.

De financier komt met een ondernemer aan wie een achtergestelde lening is verstrekt slechts een wijziging van het aflossingsschema overeen na voorafgaande toestemming van de Staat, tenzij deze betrekking heeft op een versnelde aflossing of op een gehele of gedeeltelijke opschorting van de aflossingen gedurende ten hoogste vier aaneengesloten kwartalen die niet is voorafgegaan door een eerdere opschorting van de aflossingen.

De Staat verleent de in het zesde lid bedoelde toestemming indien aannemelijk is dat:

De Staat kan op verzoek van de financier besluiten om de afdracht van de provisie, bedoeld in artikel 6, eerste lid, onderdelen a en b, op te schorten in het geval dat:

De financier vervreemdt de lening slechts na voorafgaande toestemming van de Staat.

De financier verleent slechts gehele of gedeeltelijke kwijtschelding van verplichtingen voortvloeiende uit de leningovereenkomst, uit hoofde waarvan de gegarandeerde lening is verstrekt, na voorafgaande toestemming van de Staat. De Staat geeft toestemming indien de kwijtschelding noodzakelijk is voor de continuïteit van de onderneming waarvoor de lening is verstrekt en indien rekening is en wordt gehouden met het belang van de Staat als garantsteller, onder meer door een evenwichtige aanwending van de beschikbare middelen van de ondernemer voor de aflossing van bestaande leningen, met inachtneming van de achterstelling van de gegarandeerde lening.

De financier brengt slechts wijzigingen aan in de leningovereenkomst van de lening na voorafgaande toestemming van de Staat. De Staat kan toestemming geven indien de wijziging noodzakelijk is voor de continuïteit van de onderneming waarvoor de lening is verstrekt en indien rekening is en wordt gehouden met het belang van de Staat als garantsteller, onder meer door een evenwichtige aanwending van de beschikbare middelen van de ondernemer voor de aflossing van bestaande leningen, met inachtneming van de achterstelling van de gegarandeerde lening.

De financier is een provisie verschuldigd voor de garantie op het verstrekte risicokapitaal dat overeenkomstig de procedure van artikel 4 onder de garantstelling is gebracht. De provisie bedraagt eenmalig 1 procent van de gegarandeerde waarde van dit risicokapitaal en jaarlijks:

Per kwartaal wordt een vierde deel van de in het eerste lid, onderdelen a en b bedoelde provisie in rekening gebracht, uitgaand van de waarde van het risicokapitaal op de eerste dag van het kwartaal.

De in het eerste lid, onderdelen a en b bedoelde provisie is verschuldigd voor de duur van de garantie of zoveel korter als zich één van de in artikel 8, eerste lid, genoemde omstandigheden voordoet.

Indien het risicokapitaal aandelenkapitaal betreft dat wordt vervreemd binnen zes jaren vanaf de verstrekking van het risicokapitaal, is de financier op dat tijdstip een aanvullende provisie verschuldigd voor de periode vanaf het tijdstip van de vervreemding tot na het verstrijken van de periode van zes jaren, welke aanvullende provisie wordt berekend met overeenkomstige toepassing van het eerste lid, onderdelen a en b en uitgaand van de waarde van het aandelenkapitaal op de eerste dag van het kwartaal voorafgaand aan de vervreemding.

Indien het risicokapitaal een achtergestelde lening betreft, is de financier een minimale provisie verschuldigd gelijk aan de provisie die met toepassing van het eerste lid, onderdelen a en b op basis van de initiële hoofdsom van de lening voor een periode van drie jaar verschuldigd is. Indien op het tijdstip van de volledige aflossing van de lening de reeds op grond van het eerste lid, onderdelen a en b voor de verstreken looptijd van de lening verschuldigde provisie lager is dan de minimale provisie, is de financier een aanvullende provisie verschuldigd gelijk aan het verschil tussen de reeds verschuldigde provisie en de minimale provisie.

Indien risicokapitaal binnen een termijn van zes jaar wordt afgestoten om verlies op dat risicokapitaal in de zin van artikel 8, eerste lid, te beperken, kan de minister op verzoek van de financier de over de resterende termijn verschuldigde provisie kwijtschelden indien sprake is van klemmende redenen, gelegen in het belang van de onderneming van de ondernemer.

De financier draagt er voor zorg dat een administratie wordt gevoerd die zodanig is ingericht, dat daaruit te allen tijde op eenvoudige en duidelijke wijze gegevens kunnen worden afgelezen over de verstrekkingen, het beheer en de vervreemdingen van gegarandeerd risicokapitaal en van ander risicokapitaal dat hij aan dezelfde ondernemer heeft verstrekt.

De financier informeert de Staat binnen acht weken nadat de desbetreffende gebeurtenis heeft plaatsgevonden schriftelijk over wezenlijke wijzigingen in het financieringsbeleid of de organisatie van de financier en over wijzigingen ten aanzien van gegarandeerd risicokapitaal, waaronder

De financier verstrekt de Staat jaarlijks zijn jaarverslag.

Desgevraagd verstrekt de financier de Staat gegevens en bescheiden over de verstrekkingen, het beheer en de vervreemdingen van gegarandeerd risicokapitaal en van ander risicokapitaal dat hij aan dezelfde ondernemer heeft verstrekt, en de jaarrekeningen van de ondernemingen waaraan risicokapitaal is verstrekt, vergezeld van desbetreffende accountantsverklaringen als bedoeld in artikel 393, vijfde lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek of een mededeling waarom deze ontbreekt, en van de bijbehorende toelichtingen voor het bestuur van de onderneming.

De financier doet onverwijld mededeling aan de Staat van de indiening bij de rechtbank van een verzoek tot verlening van surséance van betaling aan hem, een verzoek tot faillietverklaring van hem of een verzoek om ten aanzien van hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing te verklaren.

De financier kan een beroep doen op de garantie indien hij op gegarandeerd risicokapitaal verlies lijdt:

De minister kan het beroep afwijzen of een korting toepassen op het gevraagde bedrag indien in de voorafgaande periode van twaalf maanden meer middelen aan de MKB-onderneming zijn onttrokken ten behoeve van derden dan noodzakelijk voor een redelijk te achten bedrijfsvoering, dan wel een verplichting tot een zodanige onttrekking is aangegaan, mits de financier hieraan op enigerlei wijze medewerking heeft verleend.

Bij verlies ingevolge vervreemding van risicokapitaal geldt de garantie alleen indien de vervreemding:

Bij verlies ingevolge gehele of gedeeltelijke kwijtschelding van een achtergestelde lening geldt de garantie alleen indien de kwijtschelding noodzakelijk is voor de continuïteit van de onderneming waarvoor de lening is verstrekt en indien rekening is gehouden en wordt gehouden met het belang van de Staat als garantsteller, onder meer door een evenwichtige aanwending van de beschikbare middelen van de ondernemer voor de aflossing van bestaande leningen, met inachtneming van de achterstelling van de gegarandeerde lening.

Als onvermogen van de ondernemer om de lening af te lossen, bedoeld in het eerste lid, onder c, wordt aangemerkt de situatie waarin

Verlies als gevolg van faillietverklaring, een verlening van surséance van betaling of een van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, bedoeld in het eerste lid, aanhef en onder d, wordt aanwezig geacht

De minister kan het beroep afwijzen of een korting toepassen op het gevraagde bedrag indien de financier tekort is geschoten bij de naleving van verplichtingen op grond van deze overeenkomst of indien de financier niet kan aantonen die maatregelen te hebben genomen die een redelijk handelend en redelijk bekwaam beheerder zou hebben genomen in het kader van een actief en winstgericht beleid.

Het verlies wordt berekend op basis van de waarde van het risicokapitaal of, indien het verlies slechts op een deel van het verstrekte risicokapitaal is geleden, het hiermee overeenkomende deel van die waarde, in een voorkomend geval verminderd met:

Indien de financier meermalen gegarandeerd risicokapitaal aan een ondernemer heeft verstrekt en slechts op een deel daarvan verlies lijdt, wordt het verlies geacht te zijn geleden op het risicokapitaal dat de financier het eerst heeft verstrekt.

Indien de financier aan een ondernemer risicokapitaal heeft verstrekt dat slechts ten dele onder de garantstelling is gebracht en slechts op een deel van het verstrekte risicokapitaal verlies lijdt, wordt het verlies, onverminderd het negende lid, naar rato toegerekend aan het risicokapitaal dat onder de garantstelling is gebracht.

De financier verzoekt de Staat binnen zes maanden nadat zich de in artikel 8, eerste lid, bedoelde situatie heeft voorgedaan om betaling op grond van de garantie met gebruikmaking van een formulier, overeenkomstig een model dat als bijlage bij deze overeenkomst is gevoegd, onder bijvoeging van een kopie van de vervreemdingsovereenkomst, de inschrijving in het register van de ontbinding van de rechtspersoon of van de in artikel 8, eerste lid, onder c, bedoelde akkoorden en van andere bescheiden als genoemd in het model.

Indien naar het oordeel van de Staat sprake is van een verlies als bedoeld in artikel 8, maakt de financier aanspraak op betaling van 50% van het geleden verlies, tenzij de financier in gebreke is gebleven bij de naleving van deze overeenkomst. De Staat bericht hierover de financier binnen dertien weken na ontvangst van het betalingsverzoek onder vermelding van het te betalen bedrag.

Alle betalingen in verband met deze overeenkomst door de financier geschieden door overmaking van de betreffende bedragen naar rekeningnummer … bij de … bank, ten name van RVO.nl, onder vermelding van het … nummer.

Reeds uitgekeerde bedragen zijn terstond en zonder enige ingebrekestelling opeisbaar zodra blijkt dat de financier zodanig onjuiste of onvolledige informatie heeft verschaft dat de Staat op een verzoek om betaling een andere beslissing zou hebben genomen, indien hem de juiste gegevens volledig waren verschaft.

Indien vanwege een verlies als bedoeld in artikel 8, eerste lid, onderdeel c of d, een uitkering op grond van de garantie heeft plaatsgevonden, is de financier verplicht 50% van de aflossingen die na de uitkering worden verricht, onderscheidenlijk van hetgeen na de uitkering is ontvangen, uit te betalen aan de Staat.

De Staat is gerechtigd deze overeenkomst schriftelijk op te zeggen indien

Een opzegging op grond van het eerste lid, onder a, geschiedt uitsluitend nadat de Staat de financier op de hoogte heeft gesteld van het voornemen tot opzegging en nadat deze in de gelegenheid is gesteld om een tekortschieten dat hersteld kan worden te herstellen binnen een redelijke termijn.

Een opzegging in verband met de in het eerste lid, onder d, bedoelde omstandigheid heeft geen gevolgen voor de verplichtingen ten aanzien van verstrekkingen van risicokapitaal die voor het tijdstip van de opzegging onder de garantstelling zijn gebracht.

Ieder geschil ten aanzien van deze overeenkomst zal bij uitsluiting worden voorgelegd aan de daartoe bevoegde rechter in het arrondissement Den Haag.

Op deze overeenkomst is Nederlands recht van toepassing.

Schriftelijke stukken ter uitvoering van deze overeenkomst bestemd voor de onder

Schriftelijke stukken ter uitvoering van deze overeenkomst bestemd voor de onder

Deze overeenkomst treedt in werking door de ondertekening daarvan door de partijen.

…, ten deze vertegenwoordigd door

Deze overeenkomst is getekend op … te Den Haag

Een aantal bepalingen van de in bijlage 3.12.1 en 3.12.2 opgenomen modellen komt letterlijk of materieel overeen met bepalingen in de paragrafen[lees: titels] 3.12, 3.13 en 3.14 van de Regeling nationale EZK- en LNV-subsidies. In deze toelichting op het model worden deze bepalingen niet opnieuw aan de orde gesteld.

Omdat het model voor de garantstellingsovereenkomst ten aanzien van door financiers verstrekte niet converteerbare achtergestelde leningen (bijlage 3.12.2) materieel niet verschilt van het model ten aanzien van achtergestelde leningen en aandelenkapitaal (bijlage 3.12.1), wordt volstaan met een toelichting van het laatstgenoemde model.

Dit artikel bevat de voorwaarden waaraan concrete verstrekkingen van risicokapitaal moeten voldoen om deze onder de garantstelling te kunnen brengen. Sommige van deze voorwaarden hebben betrekking op de kapitaalverstrekking zelf, andere betreffen de ondernemer waaraan het risicokapitaal wordt verstrekt. De financier is gehouden na te gaan of de ondernemer aan deze voorwaarden voldoet. De informatie waarover de financier bijgevolg beschikt of redelijkerwijs zou moeten beschikken is maatgevend voor de beoordeling op grond van artikel 4 of aan de voorwaarden is voldaan.

Het in onderdeel a opgenomen vereiste inzake continuïteit en rentabiliteit van de ondernemer, dat reeds in de toelichting bij artikel 31, onderdeel a, van het Kaderbesluit nationale EZK- en LNV-subsidies is behandeld, wordt toegepast bij de beoordeling van de aanmelding overeenkomstig artikel 4 van de overeenkomst. De ondernemer dient derhalve op dat moment aan deze voorwaarde te voldoen. De ondernemer dient op zichzelf economisch gezond te zijn, maar ook is van belang dat niet een financiering plaatsvindt die de rentabiliteit en continuïteit van het bedrijf in gevaar brengt.

Onderdeel b betreft situaties waarin de ondernemer zonder dat dit noodzakelijk is voor de bedrijfsvoering middelen aan de onderneming heeft onttrokken. Door deze gevallen uit te sluiten wordt voorkomen dat het garantstellingsbudget wordt benut voor financieringen die in zekere zin onnodig zijn.

In onderdeel e is bepaald dat de verstrekking van risicokapitaal niet anders dan met geld kan plaatsvinden. Bij financiering door de overdracht van bijvoorbeeld goederen of vorderingen kan gemakkelijk een intransparante situatie ontstaan.

In onderdeel f is een inhoudelijke voorwaarde gesteld ten aanzien van de kapitaalverstrekking om te voorkomen dat op oneigenlijke wijze gebruik wordt gemaakt van dit instrument. Daarvan kan in het bijzonder sprake zijn indien een financiering onder de garantstelling wordt gebracht om het risico van een andere financiering af te dekken. Indien de aankoop van aandelen tegen een abnormaal hoge prijs onder de garantstelling wordt gebracht terwijl daarnaast, ter compensatie, een lening tegen een zeer hoge rente wordt verstrekt, zou de financier na enkele jaren de aandelen tegen een veel lagere prijs kunnen verkopen en voor het geleden verlies een beroep op de garantie kunnen doen. Om dit te voorkomen wordt voor toepassing van de garantstelling vereist dat de kapitaalverstrekking als zodanig bijdraagt aan het realiseren van een actief en winstgericht beleid of, anders gezegd, commercieel interessant is.

Onderdeel g beoogt zeker te stellen dat zonodig zijdens de minister boekenonderzoek bij de ondernemer kan plaatsvinden. Onder omstandigheden kan twijfel bestaan of de feitelijke situatie van de ondernemer overeen komt met het beeld zoals dat naar voren komt uit de door de financier verstrekte informatie. Het is wenselijk dat alsdan de bevoegdheid bestaat toezicht uit te oefenen zoals dat gebruikelijk is in het kader van publiekrechtelijke subsidieverhoudingen. De essentie van de bepalingen van afdeling 5.2 van hoofdstuk 5 van de Algemene wet bestuursrecht is om die reden overgenomen in onderdeel g.

Indien een financier een garantstellingsovereenkomst met de Staat heeft gesloten en beschikt over een reserveringsquotum kan hij financieringen aangaan met gebruikmaking van de garantstelling. Om de financier zekerheid te kunnen bieden dat de financiering voldoet aan de in hoofdstuk 3 van de regeling en overeenkomst gestelde voorwaarden wordt de voorgenomen financiering aangemeld bij de Staat, dat wil zeggen RVO.nl van het Ministerie van Economische Zaken. RVO.nl constateert of de financiering aan de voorwaarden voldoet en informeert vervolgens de financier dat de financiering onder de garantstelling wordt gebracht of dat niet aan de voorwaarden wordt voldaan.

Omdat de melding plaats vindt op basis van een ontwerp-financieringsovereenkomst, staat niet op voorhand vast dat de financiering ook daadwerkelijk zal plaatsvinden. Het is bijvoorbeeld denkbaar dat een ondernemer verschillende financiers om een offerte heeft gevraagd. Alsdan zou het mogelijk zijn dat verscheidene garanties voor één en dezelfde financiering worden verleend of dat garanties voor een ondernemer worden afgegeven tot boven het maximale financieringsbedrag van € 5.000.000. Om die reden is in het derde lid bepaald dat de garantie eerst geldig wordt nadat de definitieve financieringsovereenkomst is overgelegd en nadat is geconstateerd dat nog steeds wordt voldaan aan de in artikel 3 genoemde voorwaarden.

Dit artikel bevat enkele algemene verplichtingen ten aanzien van de financier evenals bepalingen over wijzigingen van het aflossingsschema van een achtergestelde lening.

In het eerste lid is een algemene zorgplicht vastgelegd om een actief en winstgericht financieringsbeleid te voeren, rekening houdend met het belang van de garantsteller. Dit impliceert onder meer dat de financier op de hoogte moet zijn van belangrijke ontwikkelingen bij de ondernemer waarin is geïnvesteerd, opdat de financier en de Staat als garantsteller niet onnodig voor onaangename verrassingen worden gesteld. Het financieringsbeleid heeft betrekking op alle werkzaamheden die een goed huisvader betaamt, ongeacht of het de verstrekking, het beheren in enge zin of de vervreemding van het risicokapitaal betreft.

Het tweede, derde en vierde lid weerspiegelen de eisen die in artikel 24 van het Kaderbesluit nationale EZK- en LNV-subsidies zijn gesteld op het vlak van deskundigheid, betrouwbaarheid en integriteit. Financiers dienen aan de eisen die voor het sluiten van de garantstellingsovereenkomst worden gesteld, te blijven voldoen. Integriteit betreft onder meer het voorkomen van verstrengeling van tegengestelde belangen. Een voorbeeld van belangenverstrengeling en de mogelijke gevolgen daarvan is de situatie waarin een aandeelhouder van een participatiemaatschappij die tevens aandeelhouder is van een andere participatiemaatschappij, aandelen van de ene naar de andere maatschappij overdraagt tegen kunstmatige prijzen, waardoor de maatschappij benadeeld wordt.

Het vijfde lid betreft specifiek het risico van belangenverstrengeling in geval bij de financier betrokkenen investeringen doen door het verstrekken van krediet of risicokapitaal aan de ondernemer die met garantie is gefinancierd. Bij een dergelijke samenloop kan belangenverstrengeling aan de orde zijn, reden om te vergen dat die parallelle financieringen passen in een redelijk financieringsbeleid.

Ingevolge het zesde lid vergt een wijziging van het aflossingsschema die lagere aflossingen of een temporisering behelst, in beginsel de toestemming van de Staat. Op deze wijze kan worden getoetst of de beoogde aanpassing niet strijdig is met het belang van de ondernemer of met het (financiële) belang van de Staat. Het toestemmingsvereiste geldt niet voor zover de wijziging voortvloeit uit de eerste opschorting van aflossingen gedurende ten hoogste een jaar. Voor dergelijke wijzigingen met relatief beperkte gevolgen volstaat dat de Staat hierover wordt geïnformeerd overeenkomstig artikel 7, tweede lid.

Het zevende lid bevat de concrete criteria voor het verlenen van toestemming. Duidelijk moet zijn dat de opschorting noodzakelijk is vanwege liquiditeitsproblemen van de ondernemer (onderdeel a). Verder moeten voor de oplossing daarvan maatregelen worden genomen, waarbij ook het belang van de ondernemer op de langere termijn moet worden betrokken (onderdeel b). Het criterium van onderdeel c tenslotte betreft het belang van de Staat als garantsteller en beoogt in het bijzonder te voorkomen dat de aflossing van een gegarandeerde lening wordt opgeschort terwijl op andere leningen wel afgelost wordt. Op die wijze zou de financier zijn risico's op de Staat kunnen afwentelen. Bij de noodzaak van evenwichtige aanwending van beschikbare middelen dient rekening te worden gehouden met de aard van de desbetreffende leningen. In het bijzonder kan een achterstellingsclausule reden zijn voor een niet evenredige aanwending van middelen voor aflossingen.

Onder omstandigheden kan de zesjaarstermijn averechts uitwerken, bijvoorbeeld indien de ondernemer in financieel zwaar weer is geraakt. Handhaving van de premieplicht zou dan de financier ertoe kunnen brengen faillissement van de ondernemer aan te vragen. Alsdan kan de premie op grond van het vijfde lid worden kwijtgescholden. Hiertoe dient de kapitaalverstrekker een beargumenteerd en gedocumenteerd verzoek te doen aan de Staat.

In dit artikel zijn verplichtingen opgenomen ten aanzien van de administratie en de informatieverstrekking van de financier aan het ministerie. Onder omstandigheden kan het ministerie nader inzicht willen hebben in de samenhang tussen de gegarandeerde en de andere financieringen die door de financier aan een ondernemer zijn verstrekt en in de gang van zaken bij de gefinancierde MKB-ondernemers. Het vierde lid verplicht de financier alsdan de desbetreffende informatie te verschaffen.

Dit artikel bevat regels omtrent het inroepen van de garantie. In het eerste lid is bepaald op welke situaties de garantie betrekking heeft.

Het tweede tot en met het zesde lid bevatten nadere voorwaarden voor het inroepen van de garantstelling om te voorkomen dat de garantie wordt gebruikt om onnodige verliezen af te wentelen. Het tweede lid betreft de situatie dat middelen aan de onderneming zijn onttrokken zonder dat dit een bedrijfsmatige reden heeft. Het kan bijvoorbeeld gaan om uitzonderlijk hoge management- of commissariskosten. Niet altijd is de financier op de hoogte van dergelijke kapitaalonttrekkingen of is de financier in staat deze te voorkomen. Om die reden is in de voorwaarde vermeld dat de financier op enigerlei wijze aan de onttrekking moet hebben meegewerkt. Het is in een voorkomend geval aan de financier om aan te tonen dat hij niet op de hoogte was en redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn van de onttrekking, dan wel dat heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem kan worden gevergd om de onttrekking te voorkomen.

Voor het geval van verliesgevende verkoop van aandelenkapitaal gelden extra voorwaarden om te voorkomen dat hierbij de belangen van de Staat tekort wordt gedaan. Een vervreemding binnen twee jaar is niet gebruikelijk en bergt het risico in zich dat de participatie ten koste van de ondernemer wordt vervreemd. Verder moet ook voorkomen worden dat bij de vervreemding sprake is van een oneigenlijke belangenvermenging van de financier, beheerder en aandeelhouders of vennoten. In verband hiermee is in het tweede lid bepaald dat de vervreemding moet plaatsvinden tegen een prijs die past in het voeren van een actief en winstgericht beleid. Indien vervreemding plaats vindt aan betrokkenen bij de financier, kan de kans op belangenverstrengeling op voorhand aanwezig worden geacht. In dat geval worden aanvullende eisen gesteld om te voorkomen dat de prijsstelling op oneigenlijke wijze plaats vindt.

In het vierde lid worden nadere voorwaarden gesteld aan verliesdeclaraties vanwege kwijtschelding van achtergestelde leningen. Een financier kan verlies lijden op risicokapitaal als de desbetreffende ondernemer financieel in de problemen komt. Als een ondernemer failliet dreigt te gaan, kan de financier proberen dat te voorkomen door aanpassing van de financieringsvoorwaarden, bijvoorbeeld door een gedeeltelijke of gehele kwijtschelding van een achtergestelde lening. Op die wijze kan de overlevingskans van de onderneming worden vergroot, hetgeen ook in het belang is van de financier. Tegelijkertijd lijdt deze een verlies als gevolg van de kwijtschelding. Om die reden omvat de garantie van dit instrument ook deze vorm van verlies. Voorwaarde is dat de kwijtschelding noodzakelijk moet zijn — het moet gaan om een onontkoombaar verlies. Verder is van belang dat met het belang van de Staat rekening is gehouden en wordt gehouden, onder meer door een evenwichtige aanwending van eventuele baten. De liquiditeitsproblemen dienen niet eenzijdig op de gegarandeerde achtergestelde lening worden afgewenteld, ten voordele van andere financieringen aan de ondernemer. Dit betekent onder meer dat indien een financier twee achtergestelde leningen aan een ondernemer heeft verstrekt waarvan één onder de garantstelling is gebracht, de aflossingen naar rato aan beide leningen ten goede dienen te komen. Bij een combinatie van een gegarandeerde achtergestelde lening en een andere, niet achtergestelde lening kan ook een beperkter aflossing op de achtergestelde lening aanvaardbaar zijn.

Een enigszins vergelijkbare situatie doet zich voor indien de ondernemer niet in staat is aflossingen te doen — terwijl er geen reden is over te gaan tot kwijtschelding van de lening.

Dan lijdt de financier de facto een verlies. Van belang is of de aflossingen binnen een afzienbare termijn kunnen worden hervat of dat de financiële problemen van de ondernemer een structureel karakter dragen. Om die reden is het niet afgeloste deel van de lening eerst declarabel onder de garantie indien gebleken is dat de ondernemer feitelijk niet aan zijn aflossingsverplichtingen kan voldoen — ongeacht of aflossingen zijn opgeschort in overeenstemming met de financier — en indien naar verwachting ook in de nabije toekomst geen aflossingen zullen worden gedaan. Voorts geldt hier de hiervoor reeds besproken voorwaarde dat rekening is gehouden en wordt gehouden met het belang van de Staat als garantsteller.

In het zesde lid worden nadere voorwaarden geformuleerd voor verliesdeclaraties bij faillissement, surséance van betaling of toepassing van de schuldsaneringsregeling. Ten eerste is van belang dat aannemelijk kan worden gemaakt dat ter zijner tijd daadwerkelijk een verlies zal worden geleden. Ten tweede geldt ook hier de voorwaarde dat rekening is gehouden met het belang van de Staat als garantsteller. Anders dan in de hiervoor besproken situaties geldt deze voorwaarde niet voor de toekomst omdat het faillissementsrecht daarvoor een eigen kader biedt. Dat kent de nodige waarborgen voor een evenwichtige afwikkeling van financieringsrelaties.

Op grond van het zevende lid hoeft uitbetaling op een verlies niet of niet geheel plaats te vinden indien de financier niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan. Bij de toepassing van deze bepaling wordt rekening gehouden met de aard van het verzuim. Een (gedeeltelijke) uitbetaling ligt bijvoorbeeld niet in de rede als de financier stelselmatig in gebreke is gebleven bij de betaling van de provisie. Het inroepen van deze clausule, althans een volledige strafkorting, ligt veel minder voor de hand indien het verzuim zich beperkt tot bijvoorbeeld het niet tijdig voldoen aan de in artikel 7, tweede en derde lid, bedoelde informatieverplichtingen. De in artikel 5, eerste tot en met vijfde lid, opgenomen verplichtingen hebben kort gezegd betrekking op een gezonde bedrijfvoering. Eerst bij wezenlijke misstanden zal er reden zijn niet tot een (volledige) uitbetaling over te gaan omdat alsdan niet valt uit te sluiten dat het verlies geheel of gedeeltelijk is veroorzaakt door de gebrekkige bedrijfsvoering. Een gezonde bedrijfsvoering veronderstelt dat ten aanzien van verstrekt risicokapitaal de noodzakelijke beheersmaatregelen worden getroffen. Om die reden is tevens bepaald dat de financier dit zonodig moet kunnen aantonen. Krachtens artikel 5 van de overeenkomst is de financier onder meer verplicht het risicokapitaal actief en winstgericht te beheren en zorg te dragen voor de deskundigheid van de betrokkenen. Bijgevolg geldt als maatstaf dat die maatregelen zijn getroffen die een redelijk handelend en redelijk bekwaam beheerder in het kader van een actief en winstgericht beleid zou hebben getroffen.

Ingevolge het achtste lid bedraagt het voor de garantie relevante verlies het verschil tussen de feitelijke waarde en de restwaarde die uiteindelijk is verkregen. Daarnaast gelden de dividendinkomsten als aftrekpost voor aandelenkapitaal. Op deze wijze wordt voorkomen dat de financier inkomsten genereert die impliciet later voor 50% ten koste van de garantsteller komen.

In geval van verscheidene financieringen kan onduidelijkheid bestaan over de omvang van het verlies. Indien bijvoorbeeld meermalen met garantie aandelenkapitaal is verschaft waarop gedeeltelijk verlies wordt geleden, is op grond van het negende lid de waarde van het eerst verkregen aandelenkapitaal bepalend voor de berekening van het verlies. Het tiende lid betreft de situatie waarin niet alle verstrekkingen van risicokapitaal onder de garantstelling zijn gebracht. Indien bijvoorbeeld 60% van de financieringen gegarandeerd was, zal bij verlies op een deel van het risicokapitaal voor slechts 60% van dat verlies een beroep op de garantie kunnen worden gedaan.

Dit artikel betreft de procedure voor het inroepen van de garantie.

Bij afschrijving van een achtergestelde lening is niet sprake van een definitief verlies. Het is mogelijk dat naderhand alsnog een aflossing op de lening plaatsvindt. Het tweede lid van artikel 12 verplicht de financier in deze gevallen alsdan de helft van deze aflossingen aan de Staat te betalen. Bij faillissement e.d. is nog niet sprake van een daadwerkelijk verlies, althans het verlies staat nog niet definitief vast. Indien de financier ontvangsten heeft uit het akkoord of uit de liquidatie-uitkering, dienen deze eveneens voor 50% te worden doorbetaald aan de Staat.

Zonodig kan de overeenkomst door de Staat worden opgezegd op de in het eerste lid genoemde gronden. Op grond van onderdeel a kan opzegging plaatsvinden indien de financier zijn verplichtingen niet nakomt. Daarnaast is opzegging door de Staat mogelijk indien de status van de financier is gewijzigd, hetzij indien faillissement of een vergelijkbare voorziening is aangevraagd, hetzij bij ontbinding van de rechtspersoon van de financier. Tenslotte kan de Staat de overeenkomst opzeggen indien deze als gevolg van Europeesrechtelijke ontwikkelingen niet langer in overeenstemming zou zijn met de regels van de Europese Gemeenschap ten aanzien van staatsteun.

Voor zover deze opzeggingsgronden verband houden of verband kunnen houden met een tekortkoming die hersteld kan worden, dient op grond van het tweede lid de Staat daarvoor de gelegenheid te bieden.

Het ligt in de rede dat de partijen bij opzegging van de overeenkomst in onderhandeling treden en in een vaststellingsovereenkomst regelen hoe de garantstellingsovereenkomst dient te worden afgewikkeld. Afhankelijk van de omstandigheden kan bijvoorbeeld worden afgesproken dat lopende garantieverplichtingen niet worden aangetast door een opzegging van de overeenkomst, onder gelijktijdige afkoop van de nog niet betaalde premies. Indien de overeenkomst wordt opgezegd in verband met Europeesrechtelijke verplichtingen, is het in elk geval wenselijk de lopende garanties te ontzien. Daarom is in het derde lid bepaald dat alsdan de verplichtingen ingevolge bestaande garanties onverlet blijven.