8.3.1 Een kader ter vaststelling van de inhoud van een goede procesorde in het concrete geval

478. In het vorige hoofdstuk werd betoogd dat een beroep op de eisen van een goede procesorde in wezen een beroep inhoudt op normen (regels en maatstaven) van ongeschreven procesrecht.1 Het antwoord op de vraag welke factoren bepalen wat een goede procesorde in een concreet geval inhoudt of meebrengt, hangt dan ook samen met het antwoord op de vraag hoe de rechter vaststelt wat het ongeschreven procesrecht inhoudt of meebrengt. Het ongeschreven recht ligt immers nooit voor eenvoudige toepassing in een concreet geval gereed. Steeds zal de rechter eerst de inhoud van het ongeschreven recht moeten vaststellen. Die inhoud zal hij bovendien moeten vatten in een regel of maatstaf die zich voor toepassing op het door hem te beslissen geval leent.2 De toepassing van ongeschreven recht vergt aldus een zekere konstructie'.3 In zoverre kan dan ook van rechtsvorming of rechtsontwikkeling worden gesproken.

479. De constructie van het door de rechter toe te passen recht, de vaststelling van hetgeen een goede procesorde inhoudt, vergt telkens een afweging, en dus waardering, van de betrokken belangen.

Uit de genoemde voorbeelden blijkt dat zowel publieke belangen als gerechtvaardigde procesbelangen van partijen een rol spelen bij de vraag wat een goede procesorde inhoudt. Daarbij zij aangetekend dat beide soorten belangen wel kunnen worden onderscheiden, maar niet geheel gescheiden, aangezien de publieke belangen die bij de rechtspleging zijn betrokken veelal overeenkomen met de (gerechtvaardigde) processuele belangen van partijen. Het goede functioneren van de rechtspleging in de samenleving is immers onder meer afhankelijk van het vertrouwen dat rechtsgenoten hebben in de rechtspleging, en dat vertrouwen is weer onder meer afhankelijk van de mate waarin de gerechtvaardigde processuele belangen van partijen worden beschermd.

In het algemeen kan echter wel worden gesteld dat bij de vaststelling van wat een goede procesorde eist, de maatschappelijke belangen doorgaans meer gewicht in de schaal zullen leggen dan bij de vaststelling van materieel, ongeschreven vermogensrecht in het kader van de redelijkheid en billijkheid. Procesrecht, ook het ongeschreven procesrecht, raakt rechtstreeks het functioneren van de rechtspleging, en een goed functionerende rechtspleging is in een door het recht geordende samenleving van wezensbelang. Bovendien wordt de rechtspleging grotendeels bekostigd uit publieke middelen, die ook besteed hadden kunnen worden aan andere, door de overheid behartigde maatschappelijke belangen.

480. De waardering en afweging van belangen waartoe de toepassing van ongeschreven recht noopt, laat de rechter een zekere ruimte om de inhoud van de door hem toe te passen regel of maatstaf zelf vast te stellen. Van een absolute vrijheid is echter geen sprake. De rechter wordt immers, uit hoofde van zijn functie in ons rechtsbestel, geacht recht te spreken. Dat brengt mee dat hij de inhoud van de door hem toegepaste regels of maatstaven niet laat bepalen door zijn individuele gevoelen, ook al is niet uit te sluiten dat dit gevoelen in de praktijk altijd óók een rol speelt7, maar dat hij zich daarbij richt naar hetgeen in de samenleving als recht geldt en, gelet op de in die samenleving daarover gehuldigde opvattingen, kan gelden. De rechter dient daarom bij de vaststelling van de inhoud van het door hem toe te passen ongeschreven recht objectieve aanknopingspunten te zoeken.8

Die aanknopingspunten kan hij vinden in het reeds gepositiveerde recht: het geheel van regelgeving en rechtspraak waarin tot uitdrukking komt welke regels en maatstaven op enig moment in de samenleving als rechtsnormen gelden of gegolden hebben. Uit dat gepositiveerde recht spreekt een bepaalde waardering van belangen, die ook van betekenis kan zijn buiten de kwesties waarvoor het gepositiveerde recht een oplossing biedt.

In het bijzonder kan uit het reeds gepositiveerde recht - en als het om regelgeving gaat: de geschiedenis van de totstandkoming daarvan - blijken dat de bescherming van bepaalde belangen zo hoog wordt aangeslagen, dat die bescherming uitgangspunt is geweest bij de vorming en toepassing van meerdere regels. De rechtsovertuiging dat het betreffende belang beschermd dient te worden, kan dan worden aangemerkt als rechtsbeginsel.9 Dergelijke beginselen vormen het fundament waarop het gepositiveerde recht rust en waarop - om die reden - ook de uitbouw van het reeds gepositiveerde recht door ontwikkeling en toepassing van ongeschreven recht zal moeten steunen. Daarmee is overigens niet gezegd dat dit fundament onveranderlijk is. Onder invloed van maatschappelijke ontwikkelingen en daarmee gepaard gaande veranderende opvattingen, kunnen beginselen in de loop der tijd aan betekenis inboeten, zozeer zelfs dat zij de status van beginsel verliezen, terwijl tegelijkertijd 'nieuwe' beginselen tot ontwikkeling komen.10 Deze 'evolutie' is onder meer mogelijk doordat beginselen, hoeveel waarde daaraan ook wordt gehecht, geen absolute gelding hebben. De 'algemeenheid' die eigen is aan het abstracte karakter van beginselen, brengt mee dat de gelding van een beginsel al snel in conflict komt met de gelding van een ander beginsel. In concrete kwesties dient de rechter dan ook veelal de relatieve waarde van de betrokken beginselen te bepalen, ten einde deze tegen elkaar te kunnen afwegen. Die noodzaak tot afweging - die overigens ook aan de ontwikkeling van nieuwe wetgeving voorafgaat - schept ruimte voor evolutie.

481. Het reeds gepositiveerde recht is echter niet de enige bron waaruit de rechter objectieve aanknopingspunten kan putten ter vaststelling van de inhoud van ongeschreven recht. Ook in Nederland levende rechtsovertuigingen die niet reeds in het gepositiveerde recht tot uitdrukking zijn gekomen11, kunnen van betekenis zijn. Dat geldt zowel voor 'in het algemeen' levende rechtsovertuigingen, als voor rechtsovertuigingen die beperkt zijn tot de specifieke kring van rechtsgenoten waarbinnen het geval dat ter beoordeling aan de rechter voorligt aan de orde is.12

De vraag is hoe de rechter die rechtsovertuigingen op het spoor komt. De mogelijkheid en de middelen om uitgebreid opinieonderzoek te verrichten13, zullen in de regel ontbreken. Doorgaans zal dat onderzoek zich dan ook beperken tot de rechtsliteratuur, de doctrine.14 Vranken heeft in dit verband opgemerkt dat wat 'de maatschappij' op een zeker ogenblik vindt, meestal niet rechtstreeks toetsbaar is, maar pas in de door het juridisch forum gefilterde en gepreciseerde vorm, omdat over grote delen van het burgerlijk recht in de 'maatschappij' geen duidelijke opvattingen bestaan.15 Daarnaast kan de rechter ook putten uit de stellingen van partijen in de procedure, en in cassatie uit de conclusie van de Procureur-Generaal. Rechtsovertuigingen die binnen een specifieke kring van rechtsgenoten gelden, kunnen bovendien worden afgeleid uit bestendige gebruiken, geschreven of ongeschreven gedragscodes en uitspraken van een tuchtrechter.

Lang niet altijd zal er ten aanzien van een bepaalde rechtsvraag sprake zijn van één, algemeen gedeelde rechtsovertuiging. Hoe sterker de relevante rechtsovertuigingen uiteenlopen, des te minder betekenis zij kunnen hebben voor de vaststelling van hetgeen de goede procesorde eist. De kracht van een bepaalde rechtsovertuiging als objectieve, heteronoom richtinggevende factor is immers zwakker naarmate zij minder algemeen (in de gehele rechtsgemeenschap of binnen een specifieke kring van bij de zaak betrokkenen) wordt gedeeld.

482. Uit het voorgaande wordt duidelijk dat de vaststelling en toepassing van ongeschreven recht veel ruimte laat voor de doorwerking van maatschappelijke ontwikkelingen en daarmee gepaard gaande veranderende opvattingen in het recht. De in Nederland levende rechtsovertuigingen en de - daarmee samenhangende - waardering van belangen die in het gepositiveerde recht tot uitdrukking komt, vormen immers geen statisch geheel.